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112年度訴字第120號

公  訴  人  臺灣新竹地方檢察署檢察官

被      告  葉喬飛

指定辯護人  本院公設辯護人林建和 

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第17926號）及移送併辦（112年度偵字第4548號），本院判決如下：

葉喬飛所犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年陸月。又犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月。未扣案行動電話壹支（含0000000000門號卡一張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

葉喬飛明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得販賣及轉讓，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以持用之門號0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別為下列行為：

一、於附表所示時間、地點及方式，販賣如附表所示數量及價格之第二級毒品甲基安非他命予附表所示之張上楷、陳境銘、黃石桂、許鳳鈴等人。

二、於111年11月21日21時30分許，以0000000000門號行動電話與許鳳鈴聯絡後，在其女友雲惠玉位於新竹縣○○鄉○○村○○000號之住處，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命約0.2公克予許鳳鈴施用。

壹、程序部分

    本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告葉喬飛、辯護人於本院準備程序時同意有證據能力（本院卷第92頁），又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，審酌各該證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告、辯護人辨識而為合法調查（本院卷第239至245頁），自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及理由：

  ㈠訊據被告葉喬飛就其所為上揭販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命等犯行，均坦承在卷（偵17926卷第5至25、26至33、79至82、399至400、405頁反面至407頁、聲羈270卷第23至29頁、本院卷第、61至65、89至93、125至140、153至155、238、245至248頁）

  ㈡經證人即購毒者、受轉讓者張上楷、陳境銘、黃石桂、許鳳鈴於警詢、偵訊時證述明確（偵17926卷第89至99、123至128、131至132、193至197、199至202、223至226、230至231、237至239、243至247、267至270、405頁反面至407頁），核與被告自白之情節相符。

  ㈢並有下列書證及扣案物在卷可佐：

    1.本院111年度聲搜字第630號搜索票（偵17926卷第34頁）。

    2.新竹市警察局第二分局111年12月13日搜索、扣押暨扣押物品目錄表（偵17926卷第37至39頁）。

    3.本院111年聲監字第148號、第181號、第286號、111年聲監續字第444號、通訊監察書及電話附表各1份（偵17926卷第409至416頁）。

    4.如附表所示之通訊監察譯文各1份（偵17926卷第43至44、47、48、52頁）。

  ㈣按販賣毒品罪係屬重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、避免囤貨之損失、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一，且被告於本院訊問時供稱是賺到自己施用的利益等語（本院聲羈卷第24頁），亦堪認被告為此部分犯行時主觀上確有營利之意圖甚明。　

  ㈤綜上所述，被告前揭任意性自白足認與事實相符，均堪採信。本件事證明確，被告所為上揭販賣第二級毒品、轉讓禁藥等犯行均堪認定，應分別予以依法論科。 

二、論罪科刑：

  ㈠罪名：核被告就事實一之附表編號1至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實二所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至被告轉讓甲基安非他命部分，因藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，低度之持有甲基安非他命行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。

  ㈡數罪併罰：被告所犯事實一即附表編號1至6、事實二所示之犯行共7罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

  ㈢刑之加重減輕事由：

　  1.累犯加重：查被告前因槍砲、毒品及竊盜案件，分別經判處徒刑確定後，其後由臺灣高等法院以102年度聲字第1029號裁定應執行有期徒刑10年2月確定（已於110年2月5日執行完畢）；又因藥事法、竊盜、毒品等案件，分別經判處徒刑確定後，由本院以102年度聲字第371號裁定應執行有期徒刑6年10月確定，二案接續執行，於110年7月28日假釋（至116年10月30日始假釋期滿），同年9月15日罰金易服勞役執行完畢出監等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。是被告於110年9月15日假釋出監後，於假釋付保護管束期間再犯本案，不影響前開已執行完畢之效力（最高法院103 年度第1 次刑事會議決議），足見被告於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。本院依司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌被告有施用毒品、轉讓禁藥之犯行遭法院判刑，且前案均實際入監執行接受教化，仍於假釋期間再犯本案同質類型犯罪，足認前刑對被告未能產生警惕作用，因認被告有解釋意旨所指特別惡性、刑罰感應力薄弱之情，爰除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

　  2.自白減輕：被告就販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，已於偵查及本院審理中坦承不諱，依最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨，均有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，爰就事實一即附表編號1至6及事實二所示犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，依法減輕其刑，並先加後減之。又本件經函查相關單位後，並未因被告供出毒品來源而查獲上游，被告及辯護人復未再主張被告有同條第1項供出上游減刑之適用，是此部分不再贅述。

　  3.不酌減其刑：辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑。然按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查毒品於國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，販毒乃重罪，已為眾所週知，且被告前有多次違反毒品危害防制條例案件經判處徒刑確定，且於執行數年後甫假釋出監，未記取假釋付保護管束中應謹言慎行，竟為賺取利益，甘冒重典，無視毒品對於他人之危害而於假釋中再為本案犯行，情節非輕，且被告已適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，業如前述，相較毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑，已減輕甚多，依其等客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，尚難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地

  ㈣科刑：爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品且為禁藥，竟仍加以販賣、轉讓，助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，兼衡被告犯後坦承犯行，已知其所為於法有違之犯後態度，及審酌行為次數、販賣及轉讓之對象大部分相同，各次販賣、轉讓毒品之數量、販賣之金額等情節，並衡酌被告於本院審理時自述高中肄業之智識程度、工作情形、家庭成員暨需否撫養（本院卷第246頁）等一切情狀，分別量處如附表各編號及主文欄所示之刑，併就販賣第二級毒品罪部分依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等，定其應執行之刑如主文所示。

三、沒收：　　

  ㈠未扣案之手機1支（含0000000000、0000000000門號卡各1張），係被告所有供本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥所用之物，業據被告供承明確，且有附表各編號所示之通訊監察譯文在卷可稽，爰依毒品危害防制條例第19條第1項（販賣第二級毒品部分）、刑法第38條第2項前段（轉讓禁藥部分）及第38條第4項，宣告沒收或追徵。

  ㈡被告就附表所示各次販賣第二級毒品所收取之對價，屬犯罪所得，未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收或追徵。至被告雖供述有另外補貼油錢等語，惟油錢並非販毒之對價，爰不予以沒收，附此說明。

  ㈢其他扣案物品，皆無證據證明與本案有關，亦均不宣告沒   收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃嘉慧提起公訴及移送併辦，檢察官劉晏如到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　13　　日

                  刑事第五庭  審判長法  官   魏瑞紅

　　　　　　　　　                  法  官   李宇璿

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官   楊麗文

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　13　　日

                                    書記官　 賴瑩芳

附錄本案論罪科刑法條：　　　　　　　　　　　　　　　　

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。　　　

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金　　

附表