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112年度訴字第272號

公  訴  人  臺灣新竹地方檢察署檢察官

被      告  方青雲

選任辯護人  法律扶助基金會梁育銘律師

上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1906號、第4402號)，因被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭評議後裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

方青雲犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務及接受法治教育課程貳場次。

扣案如附表編號㈠至㈡、㈤、㈨至、所示之物均沒收。

一、方青雲明知其並未取得合法醫師之資格，不能執行醫療行為；且明知「針灸」屬於侵入性之醫療行為，應具有醫師資格，始得為之。竟基於非法執行醫療業務之犯意，向友人王玉蘭謊稱其為中醫師云云，並分別為下列行為：㈠於民國111年1月15日11時至14許，在王玉蘭位在新竹市○○街00巷0號住處內，為王玉蘭之雙手虎口、拇指、中指下方等手背處針灸5針；在王玉蘭友人即鄭秀蓮之脖子處針灸2針，及在其右大腿至右小腿處針灸5-6針；在王玉蘭友人即蔡翠瑩之右側鼠蹊部針灸數針，而非法實施醫療行為。㈡於111年1月22日12時至14時許，在王玉蘭之上址住處內，為王玉蘭之雙手手背等處針灸6針；在蔡翠瑩之左大腿處針灸至少1針，而非法實施醫療行為。嗣王玉蘭、鄭秀蓮、蔡翠瑩遭方青雲實施針灸後，因感身體不適，始查悉上情。嗣經警於112年1月11日11時54分許，持本院核發之搜索票，前往方青雲居住之桃園市○○區○○路0000號107房執行搜索，當場扣得如附表編號㈠至㈡、㈤、㈨至、所示之物。

二、案經王玉蘭告發及新竹市警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

    本案被告方青雲所犯違反醫師法第28條前段非法執行醫療業務罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院審判程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及其辯護人之意見後，經本院合議庭評議後認合於刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又依刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項規定，簡式審判程序不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，附予敘明。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　

（一）上開犯罪事實，業據被告於本院審理及簡式審判程序時坦承不諱（見本院112年度訴字第272號卷《下稱本院卷》第111頁、第120至121頁），核與證人即被害人王玉蘭、鄭秀蓮、蔡翠瑩於警詢時及偵查中之證述大致相符（見新竹地檢署112年度偵字第1906號偵查卷《下稱112偵1906卷》第87至90頁、第96至99頁、第126至128頁、第134至136頁），並有被告之臉書照片截圖（帳號一、帳號二）及網址連結、被告手機翻拍資料、被告與其女兒之LINE對話紀錄、被告手機資料翻拍、本院112年度聲搜字第32號搜索票、新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、扣案物品照片、搜索現場照片、證人王玉蘭指認遭被告針灸位置照片、證人鄭秀蓮指認遭被告針灸位置照片、桃園市政府衛生局111年11月17日桃衛醫字第1110101625號函、桃園市政府衛生局112年1月30日桃衛醫字第1120004959號函暨附扣案證物意見、查扣證物涉及法令一覽表、稽查工作紀錄表、方青雲領藥紀錄等（見112偵1906卷第16至37頁、第40至67頁、新竹地檢署112年度偵字第4402號偵查卷《下稱112偵4402卷》第74至80頁、第132頁、第150至156頁）在卷可稽，並有如附表編號㈠至㈡、㈤、㈨至、所示之物扣案可佐，應認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。

（一）被告行為後，醫師法於111年6月22日經總統以華總一義字第11100050741號令修正公布，並於同年月00日生效施行，惟該條僅係刪除但書規定，並另增訂除外事由，修正內容不影響被告之論罪科刑，尚無新舊法比較之必要，應逕予適用現行醫師法第28條規定，先予敘明。　

（二）按醫療業務係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，且此一定義，於醫師、中醫師均適用之。經查，被告明知其未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，卻自稱中醫師，並為被害人王玉蘭、鄭秀蓮、蔡翠瑩施以診察及針灸等醫療行為，又無醫師法第28條但書之除外情形，是核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。

（三）再按，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，而醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169號判決意旨參照）。被告分別於111年1月15日11時至14時止、同年月22日12時至14時止，在被害人王玉蘭上址住處內所為之多次為被害人王玉蘭、鄭秀蓮、蔡翠瑩診療、針灸等行為，係在密集期間內，以相同之方式反覆執行醫療業務，依上開說明，仍應以集合犯之實質上一罪評價較為合理，僅論以一罪。

（四）本案無刑法第59條酌減其刑之適用：

　　　辯護人雖以被告坦承犯行，本案為他人針灸並無營利意圖，且被告為身心障礙人士，居榮民之家，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語為被告辯護，惟按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。被告明知其未取得醫師資格，本不得擅自執行醫療業務，竟罔顧被害人等接受合格醫師治療之權益及身體健康，除於網路臉書上自稱「方中醫」混淆視聽外，更對被害人等佯稱為中醫師，使被害人等信以為真，而同意被告對其等施以針灸等診療行為，致被害人等身體健康陷於危險，實難認被告犯本罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之情。況本案法定刑為6個月以上5年以上有期徒刑之罪，亦難認有何縱予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，辯護人此部分所辯礙難憑採。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌醫師法嚴格禁止未取得合法醫師資格之人擅自執行醫療業務，並對違反者處以刑事處罰，其目的除保障合法取得醫師資格之人執業權利外，更係保障社會大眾得以在安全無虞之醫療環境下，接受經過國家嚴格培訓篩選而取得合法資格醫師之醫療服務，並確保醫療體系健全與發展，從而任意破壞上開制度者，其惡性及對病患權益所生危害自屬重大。被告明知其未取得合法醫師資格，猶向被害人王玉蘭等人佯稱以中醫師自居，使被害人等誤信而同意被告對其等施以針灸等醫療行為，雖被告未收取任何費用，然其違法執行醫療業務，對於患者身體健康造成重大潛在危害，漠視法紀，所為非是；考量被告終願面對錯誤、坦承犯行之犯後態度，兼衡被告自述其高中畢業之智識程度，案發迄今無業，離婚，有2名成年子女，現獨居於榮民之家，經濟狀況不佳(見本院卷第122頁)，暨其犯罪之動機、目的、手段、次數、素行、對於被害人等健康法益所造成危害程度、領有輕度身心障礙證明之身體狀況(見本院卷第129頁、第131頁)及公訴人、告訴人對本案之意見(見本院卷第124頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

（六）緩刑之宣告：

  １、被告前雖曾因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以106年度審易字第3259號判決判處有期徒刑3月確定，被告不服提起上訴，經臺灣高等法院以107年度上易字第2201號判決上訴駁回確定，於108年4月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐。被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪再受有期徒刑以上刑之宣告，本院審酌被告本次犯行固應非難，但考量被告終願坦然面對錯誤，綜合評估被告上開犯罪情狀、並未以此牟利、造成損害程度，衡量執行被告犯行所應執行刑罰之公共利益，兼衡告訴人於本院簡式審判程序時同意給予被告緩刑宣告之意見（見本院卷第124頁），足信被告經此偵、審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，為避免短期自由刑所生之弊害，是認上開刑之宣告，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。

  ３、倘被告未遵循本院所諭知如主文所示緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收本判決所定個別處遇之預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷上開緩刑之宣告，附此敘明。

 三、沒收之說明： 

 （二）至其餘扣案如附表編號㈢至㈣、㈥至㈧、至、所示之物，因無證據證明與被告本案犯行有關，自均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。　　　　　　　　　　　

本案經檢察官林佳穎提起公訴，檢察官馮品捷到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　28　　日

                  刑事第六庭    法　官　蔡玉琪

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　28　　日

                                書記官  李念純

附錄本案所犯法條全文：

醫師法第28條：

未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，

處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金：

一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學

    院、校學生或畢業生。

二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事

    人員。

三、合於第11條第1項但書規定。

四、臨時施行急救。

五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。

六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床

    醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。

附表：