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112年度訴字第557號

公  訴  人  臺灣新竹地方檢察署檢察官

被      告  魏伯逸

指定辯護人  黃振洋律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第8520號），本院判決如下：

魏伯逸犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並於本案判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元，及於本案判決確定之日起貳年內，接受法治教育課程拾場次。

扣案之彩虹菸拾捌支及iPhone 13手機壹支（含SIM卡壹張，門號：○○○○○○○○○○號）均沒收。

一、魏伯逸明知「α-吡咯烷基苯異己酮」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可依法不得販賣，竟因真實年籍、姓名均不詳之「黃志龍」應允給付報酬，即與之共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，推由「黃志龍」或某不詳之成年人於民國（下同）112年初某日起，在社群軟體推特上以暱稱「謙謙.」帳號在該軟體留言板上刊登隱含販售毒品彩虹菸之廣告訊息，使不特定人得以閱覽，適桃園市政府警察局平鎮分局之警員執行網路巡邏勤務時發現上情，遂喬裝成買家與「黃志龍」取得聯繫，雙方並約定於112年4月25日15時10分許，在新竹縣竹北市中華路與三民路之交岔路口，以一手交錢一手交貨方式進行交易，「黃志龍」旋即聯繫魏伯逸於前揭時間至上開地點；迨魏伯逸依約抵達後，欲將其等約定價值新臺幣（下同）4,300元、含有第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」成分之彩虹菸1包（内有18支彩虹菸，卷內並無明確證據顯示該第三級毒品之純質淨重已逾法定重量）交付予喬裝買家之警員時，為警當場表明身分後逮捕而未遂，並在其身上扣得上開彩虹菸暨聯繫販賣使用之iPhone 13手機1支（含SIM卡1張，門號：0000000000號、IMEI碼1:000000000000000號、IMEI碼2:000000000000000號)，始查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查後起訴。

壹、程序部分

一、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實，此有最高法院100年度台上字第4920號判決意旨可參。查公訴人就被告魏伯逸販賣含有第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」彩虹菸之方式，業依被告之自白及卷內事證，補充更正係與「黃志龍」共同為之，即如上開犯罪事實欄所示乙節（見本院卷第60頁），則揆諸前揭說明，於法亦無不合，本院自應以公訴人更正後之犯罪事實為本案審理範圍，合先敘明。

二、再者，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述之部分供述證據，檢察官、被告暨其辯護人於準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第60頁），且檢察官、被告及辯護人就本案所引用之各該證據方法，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無其他不得作為證據之情形；此外，上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，而應認均有證據能力。

貳、實體事項

一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由

　㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備、審理程序中均坦承不諱（見偵卷第12頁至第15頁、第49頁至第52頁，本院卷第58頁至第61頁、第97頁），且有警員梁修培出具之112年4月25日職務報告、桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場暨扣案物照片4張、暱稱「謙謙.」之社群軟體推特貼文頁面擷圖2張、個人頁面照片1張、其與警員之社群軟體推特對話紀錄擷圖5張、暱稱「(古茲曼.)」與警員之通訊軟體Telegram對話紀錄（帳號個人頁面）擷圖7張、被告與帳號名稱「Gao Qiqiang」之通訊軟體MESSENGER對話紀錄翻拍照片6張（見偵卷第21頁、第22頁至其背面、第23頁、第39頁至第40頁、第34頁、第37頁背面、第34頁背面至第35頁背面、第35頁背面至第37頁、第37頁背面至第39頁）在卷可稽，並有上開扣案之彩虹菸18支（本院保管字號：112年度院安字第087號，扣押物品清單見本院卷第33頁）暨其聯繫販賣使用之iPhone 13手機1支（含SIM卡1張，門號：0000000000號、IMEI碼1：000000000000000號、IMEI碼2：000000000000000號，本院保管字號：112年度院保字第680號，扣押物品清單見本院卷第13頁)可佐，是被告上開任意性自白核與事實相符，堪予採信。

　㈡而上開為警當場查獲扣案之彩虹菸18支，經送請臺北榮民總醫院進行鑑定，鑑定結果略以：總毛重28.1734公克、驗前總淨重24.3062公克，取樣0.1044公克以氣相層析質譜儀（GC/MS）法進行鑑驗，檢出第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」成分，驗餘總淨重24.2018公克等情，此有桃園市○○○○○○鎮○○○○○○○○○○○○○號對照表（姓名：魏伯逸，毒品編號：112FF-135號）影本、臺北榮民總醫院112年5月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書影本各1份（見偵卷第25頁、第56頁）附卷可參，足認被告於前揭時地共同販售者，確均為含有第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」成分之彩虹菸無訛。

　㈢又毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。而販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝其份量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。查被告於本院準備程序中供稱：我是在112年4月25日接到「黃志龍」的通知，他打電話問我要不要幫他運送，會給我報酬抽成，但還沒有講好，那時候想說加減賺一點，就答應幫他送等語（見本院卷第59頁），足見被告確有藉販賣毒品從中牟利，其具有營利之意圖甚為明確。

  ㈣綜上所述，被告上開任意性自白，確核與事實相符，本案事證明確，被告前揭共同販賣第三級毒品未遂犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑

  ㈠按警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏警員當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其不能真正完成買賣毒品之行為，是販毒者應僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照）。經查，本案係警員向被告之共犯「黃志龍」偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之真意，但被告與「黃志龍」原先既有販賣含有第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」成分彩虹菸之故意，被告亦依約前往約定交易之路口，欲交付前揭彩虹菸共18支予喬裝買家之警員，被告當已著手實施販毒之行為，惟因警員並無買受毒品之意思，其意在辦案，故形式上被告與警員就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告並已攜帶毒品彩虹菸前來準備交付，但因警察伺機逮捕，事實上其等彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，則揆諸前揭判決意旨說明，被告僅能成立販賣第三級毒品未遂罪。

　㈡再被告與「黃志龍」就上開販賣第三級毒品未遂犯行，既有前述之犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯；又被告於本案遭警方查獲時，其持有之上開彩虹菸18支內所含第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」之純質淨重，並無證據顯示已逾5公克，則其持有該等重量之「α-吡咯烷基苯異己酮」，並無處罰規定，是被告上揭持有「α-吡咯烷基苯異己酮」之行為，自均不生為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪之問題。

　㈢關於刑之減輕事由　

　⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，查被告就其所涉共同販賣第三級毒品未遂犯行，迭於警詢、偵查及本院準備、審理程序中自白犯罪，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　⒉被告於上開時地雖已著手共同販賣毒品之行為，然尚未及賣出即遭查獲而不遂，均屬未遂犯，就此部分另應依刑法第25條第2項、同法第70條之規定再遞減之。

　⒊至被告之辯護人固然為其利益主張本案應再依刑法第59條規定酌減其刑等語，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予已宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，而被告所犯共同販賣第三級毒品未遂之犯行，業經適用刑法第25項第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，則被告所犯前揭犯行之法定刑實已大幅減輕，又其與「黃志龍」原欲販賣之毒品彩虹菸數量非低，則其行為情節及所生之危害當實難謂極其輕微，是相比於已大幅減輕之法定本刑，應再無情輕法重之情，即無刑法第59條規定適用之餘地。

  ㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告知毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣毒品為法不許，詎其竟為圖「黃志龍」所應允之報酬，即與之共同販賣含有第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」之彩虹菸，此舉實將助長他人施用毒品惡習，被告所為殊無可取之處，惟念及被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第101頁）附卷可參，是其素行尚可，本案恐係因其一時思慮不周方罹刑章，衡以被告於本案審理時雖遲到入庭，惟仍趕赴本院就審，犯後復均坦承犯行，堪認其尚有悔意，又本案幸經警員於執行勤務之際及時查獲，尚未生販賣既遂之結果，是被告犯罪所生之危害非鉅，另兼衡被告自述現為板模工、未婚無子女、勉持之家庭經濟狀況暨國中畢業之教育程度等一切情狀（見本院卷第98頁），認應量處如主文所示之刑。

  ㈤末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，其因一時失慮觸犯刑典，犯後尚知坦承犯行，良有悔意，復斟酌其犯罪情節尚非屬最嚴重之情形，是本院審酌上情，認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當已知所警惕，並知悉往後注意自身行為之重要性，而無再犯之虞，因而對被告所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑5年。然為使被告深切反省，具備正確法治觀念，並預防再犯，本院認亦應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，命被告應於本案判決確定之日起1年內，向公庫支付10萬元，並於本案判決確定之日起2年內，接受法治教育課程10場次；又被告應執行刑法第74條第2項第8款所定之事項，故依刑法第93條第1項第2款之規定，併諭知應於緩刑期間付保護管束，以觀後效。另倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔且情節重大者，足認原緩刑之宣告難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，檢察官得聲請撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

三、關於沒收部分

　㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨均可參照）。查扣案之上開含有第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」成分之彩虹菸18支，係被告於本案欲共同出售予喬裝買家之警員之毒品，業經其供承在卷（見本院卷第59頁），又被告上開犯行，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，則揆諸前揭說明，該等扣案彩虹菸，雖不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，自均應依刑法第38條第1項規定，併予宣告沒收；至因鑑驗耗盡之上開毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知，附此敘明。

　㈡另扣案iPhone 13手機1支（含SIM卡1張，門號：0000000000號、IMEI碼1：000000000000000號、IMEI碼2：000000000000000號，本院保管字號：112年度院保字第680號，扣押物品清單見本院卷第13頁)，為被告所有，供本案販賣含有第三級毒品彩虹菸聯繫使用等節，同據被告供承明確（見本院卷第93頁），自同應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪期榮提起公訴，經檢察官陳郁仁到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　16　　日

                  刑事第八庭  審判長法  官  楊數盈

                                    法  官  崔恩寧

                                    法  官  江宜穎

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。 

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　16　　日

                                   書記官   蕭妙如

附錄本案論罪科刑法條全文： 　           

毒品危害防制條例第4條第6項、第3項

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。