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115年度訴緝字第31號

公  訴  人  臺灣新竹地方檢察署檢察官

被      告  馬詩綺

指定辯護人  鄭家羽律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第4822、6160、5212、9021、13744、13745、13746號），本院判決如下：

馬詩綺犯如附表編號1、2所示之罪，各處如附表編號1、2「主文、宣告刑及沒收」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年柒月。

壹、馬詩綺知悉含有「α-吡咯烷基苯異己酮（α-pyrrolidinoisohexanophenone、α-PiHP） 」之香菸（以下簡稱彩虹菸）具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品彩虹菸以營利之犯意，分別於附表編號1、2所示之交易時間、交易地點，以附表編號1、2所示之交易方式，販賣第三級毒品彩虹菸予附表編號1、2所示之對象。嗣為警查獲並扣押朱丞煒所有、用以與毒品上游、購毒者或彼此聯絡之iPhone 12 PRO手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而循線查悉上情。

貳、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹市警察局移送偵辦後起訴。

壹、證據能力之認定：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。查本案被告馬詩綺以外之人如證人黃妙芝於警詢及偵查中之證述，暨證人即同案被告朱丞煒基於證人身份於偵查中之證述，雖均屬被告馬詩綺以外之人於審判外之陳述，然被告馬詩綺及其辯護人就上開被告以外之人之審判外之陳述，於本院準備程序中均表示不爭執證據能力（見本院卷第25頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等證人之證述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證明力過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依前揭規定說明，自均得為證據。

二、至本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告馬詩綺及其辯護人亦未主張排除該非供述證據之證據能力，且與本案待證事實具有關聯性，亦無證據證明係違背法定程序所取得，認為適於作為本案認定事實之依據，復經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，該等證據均得為本案之證據使用。　　

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及所憑證據：

　　上開犯罪事實，已據被告馬詩綺於警詢、偵查及本院準備程序、審理期日均坦承不諱（見113他2243卷第53-54頁反面、第69-71頁、115他148卷第9-11頁、115訴緝31卷第21-27、91頁），核與證人黃妙芝、朱丞煒於警詢及偵查中之證述（見113他2243卷第38-39、44-45、65-67、78-79、80、83-84頁）情節相符，並有新竹市警察局偵辦毒品案113年06月24日偵查報告書、MESSENGER暱稱「QiQi」個人頁面、證人朱丞煒與被告馬詩綺「QiQi」之MESSENGER對話紀錄截圖、0000000000、0000000000之電話查詢資料、113年7月19日朱丞煒之指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表、113年8月21日黃妙芝之指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表（見113他2243卷第2-3、19-22、31-33、34、40-43頁、113偵13746卷第9-10頁）等在卷可資佐證，堪認被告馬詩綺出於任意性之自白核與事實相符，堪以採信。又被告馬詩綺與證人即相關購毒者朱丞煒、黃妙芝並非至親或有何特殊情誼，若非有利可圖，當無甘冒可能被查緝遭判處重刑之風險而為本案販賣第三級毒品行為之理，被告馬詩綺亦已供承：伊販毒成本為一包2、3,000元，以4、5,000元之價格賣出之賺取價差等語，足認被告馬詩綺確有附表編號1、2所示各次販賣含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸以從中賺取利潤而具有牟利之意圖，並為販賣構成要件行為之實現無訛。綜上所述，本案事證明確，被告馬詩綺就各所犯附表編號1、2所示各該編號之犯行，均堪以認定，應均予依法論科。

二、論罪科刑：　

㈠、按α-吡咯烷基苯異己酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣。是核被告馬詩綺就附表編號1、2所為，均各係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告馬詩綺就附表編號1、2各次販賣前所持有之第三級毒品，並未鑑驗純度，復無證據證明其純質淨重均已達5公克以上，自不得遽認其販賣之第三級毒品彩虹菸之純質淨重已達5公克以上，是其於販賣毒品前之持有行為並不構成犯罪，自無持有毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之吸收關係存在。被告馬詩綺就附表編號1、2犯行，行為時間、地點不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　　　

㈡、刑之加重、減輕事由：

　⒈毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由：

　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告馬詩綺就其所犯附表編號1、2犯行，於偵查中及本院審理時，均已自白犯行，均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，均應依法減輕其刑。

　⒉刑法第59條規定酌減其刑： 

　　按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，資為判斷。被告馬詩綺就所犯附表編號1、2所示各次販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金之重罪，然同為販賣第三級毒品之之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為上揭法定刑，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告馬詩綺為本案犯行時年僅20餘歲，年紀尚輕、智慮亦淺，其販賣如附表編號1、2所示第三級毒品彩虹菸，戕害國民身心健康，助長他人施用毒品惡習，所為固屬不該，惟考量其販賣對象為熟識之友人間交易，各次販賣毒品之數量、金額非鉅，賺取之利潤亦甚微，顯然較販毒之大盤、中盤輕微，尚屬零星小額販售，而本案就被告馬詩綺各所為附表編號1、2所示販賣第三級毒品犯行，適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，縱處以最低度刑，與其犯罪情節相較，仍嫌過重，在客觀上尚堪認恐引起一般同情，其犯罪情狀應有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告馬詩綺各次所犯販賣第三級毒品犯行，均酌量減輕其刑。

㈢、爰審酌被告馬詩綺明知毒品戕害施用者之身心健康，且亦容易引發各種犯罪，危害社會治安甚鉅，仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟利一己私益而販賣毒品彩虹菸，助長他人濫用毒品、藥物之惡習，所為實不可；兼衡被告馬詩綺各次販賣毒品之對象非多，各次販賣之數量、金額非鉅，賺取之利潤亦甚微，尚與一般大盤、中盤毒販之販賣情節有間；復考量其犯罪之動機、目的、手段，且犯後均坦認犯行之態度；併參以被告馬詩綺有詐欺洗錢之犯罪科刑紀錄，有其法院前案紀錄表附卷可參，素行非佳；暨其自述國中畢業之教育程度、現從事餐飲業、月收入約4萬元之經濟狀況；暨審酌公訴人、被告馬詩綺及其辯護人對於本案量刑之意見等一切情狀，分別量處如附表編號1、2「主文、宣告刑及沒收」欄所示之刑。復審酌被告馬詩綺各次所犯之犯罪類型、情節、手段、侵害法益、各罪相隔時間等因素，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等，定其應執行之刑如主文所示。

三、沒收：

　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告馬詩綺就附表編號1、2所犯各次販賣毒品犯行，均已收取販賣毒品價金完畢，已為其供承在卷，自屬被告馬詩綺各該次販賣毒品之犯罪所得，被告馬詩綺已經繳回扣案，有本院收款收據1紙在卷可佐，應依刑法第38條之1第1項規定，於其各該次販賣毒品罪名項下，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　 9　　日

　　　　　　　　　刑事第七庭　 審判長 法　官　王子謙

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃翊雯

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　卓怡君

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備

理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正

本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　10　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 李艷蓉

附錄本判決論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第3項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。　

附表：