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臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第112號 公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 　　　　　　　　　　（另案在臺灣新竹監獄執行中） 指定辯護人　本院公設辯護人乙○○ 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴 （95年度偵字第2617號、第2830號），本院判決如下： 主 文 甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯 ，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞 役，以新臺幣貳仟元折算壹日；扣案如附表編號一、二、三所示 之改造槍枝及改造子彈，均沒收之。又未經許可，製造可發射子 彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新 臺幣拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日；扣 案如附表編號四、五所示之改造槍枝、十字型螺絲起子等物，均 沒收之。應執行有期徒刑捌年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元， 罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日；扣案如附表編號一 、二、三、四、五所示之改造槍枝、改造子彈及十字型螺絲起子 等物，均沒收之。 犯罪事實 一、甲○○於民國93年間因妨害自由案件，經臺灣苗栗地方法院 於94年1月24日，以93年度訴緝字第10號判決判處有期徒刑5 月，於94年9 月16日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知 可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍、改造子彈為槍砲 彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關內政部 許可不得無故持有，且不得製造可發射子彈具有殺傷力之槍 枝，竟分別基於非法持有具有殺傷力改造手槍、製造可發射 子彈具有殺傷力之槍枝之犯意及連續非法持有改造子彈之概 括犯意，為下列之犯行： ㈠於95年4月3日，透過網路以新臺幣（下同）3萬5,000元之代 價，購買具有殺傷力之仿BERETTA廠M9 型半自動手槍製造之 槍枝，換裝改造金屬滑套及改造金屬槍機改造而成之改造手 槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及直徑 9.44mm、長19.40mm金屬彈殼及直徑8.95mm 金屬彈頭組合而 成之改造子彈10顆後，未經主管機關許可而無故持有。復連 續於同年4 月中旬，透過網路購買直徑10.91mm、長20.05mm 金屬彈殼及直徑9.77mm金屬彈頭組合而成之改造子彈15顆、 直徑9.40mm、長19.19mm金屬彈殼及直徑8.85mm 金屬彈頭組 合而成之改造子彈5 顆後，未經主管機關許可而無故持有之 。嗣於95年4月28日下午5時40分許，甲○○將上開槍枝及直 徑9.44mm、長19.40mm金屬彈殼及直徑8.95mm 金屬彈頭組合 而成之改造子彈10顆等放入背包中，並交由不知情之友人呂 志平代背，2 人一同前往友人龍威榤住處時，為警在新竹市 ○○路○段○○○巷○弄口查獲，並扣得上開具有殺傷力之仿BER ETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍及直徑9.44mm、長19 .40mm 金屬彈殼及直徑8.95mm金屬彈頭組合而成之改造子彈 10顆，其後復為警於95年4月29日凌晨4時許，在新竹市○○ 路○ 段○○○巷○弄○○號4樓甲○○之居所扣得上開直徑10.91mm 、長20.05mm 金屬彈殼及直徑9.77mm金屬彈頭組合而成之改 造子彈15顆、直徑9.40mm、長19.19mm金屬彈殼及直徑8.85m m金屬彈頭組合而成之改造子彈5顆，另扣得甲○○所有供製 造槍枝（詳述如犯罪事實㈡所述使用之十字型螺絲起子1 支 ，併起出鋼鋸1支、鐵槌2支、電鑽1支、鋼條4支、彈簧8 支 、改造子彈半成品1批、銼刀4支、槍機卡榫1個、鉗子3支、 扳手4支、螺絲起子4支、T型扳手1支、火藥【煙火】45支） ，始查悉上情。 ㈡於94年間，在新竹市○○路之幻象玩具店，以2萬4,000元之 代價，購買雙管霰彈模型槍1 支，並於94年12月間，透過網 路以5 萬元之代價，向真實姓名不詳之成年男子購買已車通 之改造金屬槍管後，於94年12月後至95年4 月28日前之某不 詳時間，在新竹市○○路○○○ 號家中，利用其所有之十字起 子1 支，將由仿雙管霰彈槍製造之槍枝中之原塑膠槍管取下 ，換裝土造金屬槍管而改造成之改造槍枝（槍枝管制編號00 00000000號）1 枝後，將之藏放在其使用之車牌號碼00000 00號自用小客車駕駛座旁。嗣丁○○另案於95年5月9日為警 通緝到案，由新竹市警察局第二分局警員向臺灣新竹地方法 院檢察署檢察官聲請提訊丁○○，丁○○再聯絡不知情之甲 ○○配偶戊○○將該車開出，由警方於95年5月10日凌晨2時 40分許，在新竹市○○路與南大路口攔查而查獲，並扣得前 開具有殺傷力之改造槍枝1 枝，經送驗後認具殺傷力，因而 查悉上情。 二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、被告甲○○持有改造手槍及製造槍枝有罪部分： 一、程序方面： ㈠供述證據： ⒈按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為 適當者，亦得為證據。另當事人對於傳聞證據表示「沒有意 見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議（Without Objectio n ），應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事 訴訟法第159條之5定有明文。 ⒉又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告甲○○及其 辯護人於本院準備程序及審理期日時，並未爭執被告甲○○ 於警詢、檢察官訊問時所為供述，係非出於自由意識所為之 陳述，亦未爭執警詢、偵訊筆錄之記載與其等之供述有何不 同，則被告甲○○之供述與本案事證相符之部分，自有證據 能力。 ⒊按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條定有明文。 本案證人丙○○、呂志平、戊○○於警詢時所為之證述，係 被告以外之人於審判外所為之陳述，被告甲○○與辯護人於 本院準備程序中主張上開證人於警詢所為之證述，均無證據 認力，且依上揭筆錄之記載，檢察官並未予證明該等筆錄具 有較可信之特別情況，是依上開規定，該等證人於警詢中所 為之證述，就證明構成犯罪之事實，認無證據能力，惟審酌 證人丙○○、呂志平、戊○○於警詢之證述並無證據證明係 非法取得，另證人丙○○業於本院審理中具結作證，經被告 甲○○為交互詰問完畢，被告甲○○於訴訟上之詰問權，已 受保障，是證人丙○○之上開警詢中證述，得作為其於審判 期日所為證言之補強，又證人丙○○警詢中之證述，固無證 據能力，惟仍可作為彈劾證據使用。 ⒋被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項亦定 有明文。查於檢察官訊問時，證人均已具結作證，亦無證據 證明其等於檢察官訊問時有不能自由陳述或受非法取證或有 何顯不可信之情形，被告甲○○及其辯護人於本院準備程序 中表示對證人呂志平、戊○○、李延霖上開供述證據之證據 能力沒有意見，應認亦均有證據能力。 ㈡其餘書證： 本案被告甲○○及辯護人對於下列認定渠等犯罪所引之卷附 之內政部警政署刑事警察局95年6月16日刑鑑字第095006514 9 號槍彈鑑定書、95年8月3日刑鑑字第0950068134號槍彈鑑 定書、新竹市警察局第二分局95年4月28日、同年4月29日、 同年5月10日之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份等文件 ，於本院準備、審理程序訊問時，均未爭執其證據能力，本 院審酌該等證據性質上或為公務員、或為業務上製作之文書 ，亦無刑事訴訟法第159條之4所定之顯不可信之情況，亦無 證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，自 應均認有證據能力。 二、實體方面： ㈠被告甲○○持有改造手槍及連續持有子彈部分： 被告甲○○於警詢、偵查中及本院準備、審判程序中對於上 揭犯行均坦承不諱。其稱：為警在證人呂志平所背之背包內 查獲之貝瑞塔改造手槍1 枝、彈匣1個及直徑9.44mm、長19. 40mm金屬彈殼及直徑8.95mm金屬彈頭組合而成之改造子彈10 顆等均為伊所有之物，係伊於95年4月3日在網路上以3萬5,0 00元所購得而供做把玩之用，買槍送彈，且買回來時已改造 完成，另外為警於95年4月29日凌晨4時許，在伊位在新竹市 ○○路○段○○○巷○弄○○號4樓之居所扣得之改造子彈20顆及改 造子彈半成品一批亦是伊於94年4 月中旬某不詳時間，從雅 虎奇摩拍賣網站中以1萬元的價格1次購買等語（見95年度偵 字第2617號偵查卷第13、14、91、92頁，本院卷第18、19、 79 、80、136、137、157至159、161、163頁），復據： ⒈證人呂志平於偵查中之證述稱：他對於上開為警查獲身上所 背之背包內放有貝瑞塔改造手槍1枝、彈匣1個及直徑9.44mm 、長19.40mm金屬彈殼及直徑8.95mm 金屬彈頭組合而成之改 造子彈10顆等物並不知情，當時係他幫被告甲○○代背背包 ，但之前曾在被告甲○○之住處內看過那枝改造手槍等語明 確（見95年度偵字第2617號偵查卷第94頁）。 ⒉扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：00000000 00號，保管字號：95年度黃保管字第60號，扣押物品清單見 95年度偵字第2617號偵查卷第171頁）。 ⒊為警於95年4月28日扣案之直徑9.44mm、長度19.40mm金屬彈 殼及直徑8.95mm金屬彈頭組合而成之改造子彈10顆（經試射 3顆，剩餘7顆，保管字號：95年度彈保管字第52號，扣押物 品清單見95年度偵字第2617號偵查卷第170頁）。 ⒋為警於95年4 月29日扣案之直徑10.91mm、長度20.05mm金屬 彈殼及直徑9.77mm金屬彈頭組合而成之改造子彈15顆（經試 射顆5 顆，剩餘10顆，保管字號：95年度彈保管字第52號， 扣押物品清單見95年度偵字第2617號偵查卷第170頁）。 ⒌為警於95年4月29日扣案之直徑9.40mm、長度19.19mm金屬彈 殼及直徑8.85mm金屬彈頭組合而成之改造子彈5顆（經採樣2 顆，剩餘3 顆，保管字號：95年度彈保管字第52號，扣押物 品清單見95年度偵字第2617號偵查卷第170頁）。 ⒍內政部警政署刑事警察局95年6 月16日刑鑑字第0950065149 號槍彈鑑定書（見95年度偵字第2617號偵查卷第150至155頁 ）鑑定結果： ⑴送鑑改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由 仿BERETTA廠M9 型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬滑套 及土造金屬槍機改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供 擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 ⑵送鑑改造子彈10顆，認均係由直徑9.44mm、長度19.40mm 金 屬彈殼及直徑8.95mm金屬彈頭組合而成之土造子彈，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 ⑶送鑑改造子彈15顆，認均係由直徑10.91mm、長度20.05mm金 屬彈殼及直徑9.77mm金屬彈頭組合而成之土造子彈，採樣5 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 ⑷送鑑改造子彈5顆，認均係由直徑9.40mm、長度19.19mm金屬 彈殼及直徑8.85mm金屬彈頭組合而成之土造子彈，採樣2 顆 試射，均可擊發，認具殺傷力。 ⒎新竹市警察局第二分局95年4月28日、同年4月29日搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片等（95年度偵字第2617號 偵查卷第50、51、53、54、56至58、65至69頁）。 ㈡被告甲○○製造槍枝部分： 被告甲○○於偵查中之供述及本院審判程序中對於上揭製造 霰彈槍之犯行坦承不諱。其稱：為警查獲之改造雙管霰彈槍 之槍管係伊在網路上買車好的，先將原先買的霰彈玩具槍之 槍管換掉，再將車好之槍管組裝在霰彈槍上等語（見95年度 偵字第2617號偵查卷第229、231頁，本院卷第79、80、136 至138、159、163頁）。另據： ⒈證人即被告甲○○之妻戊○○於偵查中之證述。其稱：上揭 為警在車牌號碼0000000號自用小客車駕駛座旁所查獲之改 造雙管霰彈槍1 枝係被告甲○○所有之物，因她曾在家裡看 見被告甲○○拿該改造霰彈槍把玩，且被告甲○○有在改造 槍械，其改造方式係伊前往幻象玩具手槍專賣店買玩具手槍 ，回家拆卸後，槍管之部分請人幫忙車工，鐵質的材料就向 幻象玩具手槍專賣店購買，然後依照說明書之說明組合改造 槍枝等語（見95年度偵字第2830號偵查卷第21、22頁，95年 度偵字第2617號偵查卷第228頁）。 ⒉扣案之霰彈槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，保管字號 ：95年度黃保管字第71號，扣押物品清單見95年度偵字第28 30號偵查卷第29頁）。 ⒊扣案之改造工具十字型螺絲起子1 支（保管字號：95年度保 管字第692 號，扣押物品清單見95年度偵字第2617號偵查卷 第103頁）。 ⒋內政部警政署刑事警察局95年8月3日刑鑑字第0950068134號 槍彈鑑定書（見95年度偵字第2830號偵查卷第26至28頁）， 鑑定結果：送鑑改造霰彈槍1 枝（槍枝管制編號0000000000 號），認係由仿雙管霰彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管 而成之改造槍枝，經檢測，右管撞針撞擊力道過弱，惟左管 撞針仍可擊發適用子彈，認具殺傷力。 ⒌新竹市警察局第二分局95年4月29日搜索扣押筆錄、95年5月 10日搜索筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片等（95年度偵字 第2617號偵查卷第50、54、56、65至69頁，95年度偵字第28 30號偵查卷第8、9、17至19頁）。 ⒍本院依職權勘驗被告甲○○96年1 月29日偵訊錄影光碟所製 作之勘驗筆錄1份（見本院卷第43至59頁）。 ㈢綜上所述，被告甲○○自白持有改造手槍及製造槍枝之犯行 核與事實相符，堪以採信，本案事證明確，應依法論科。 三、論罪科刑部分： ㈠新舊法之比較：查被告甲○○行為後，刑法部分條文業於94 年1月7日修正，94年2月2日公布，95年7月1日施行，現行刑 法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律」，上開規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合， 而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正， 但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題 ，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從 舊從輕」之比較，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。且比 較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之 結果而為比較，此有最高法院95年第8 次刑事庭會議決議可 資參照。次第： ⒈按修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1 月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為 新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文 定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額 提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條 文，就其所定數額提高為3倍」；另刑法第33條第5款修正為 ：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百 元計算之」。是修正後，本案所涉之罰金刑最高額上限雖無 變更，惟最低額下限則提高為新臺幣1千元，比較修正前、 後之刑法，自以行為時關於科處罰金刑之法律較有利被告等 人。 ⒉又按被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰 提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為1百倍折 算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元3百元 折算1日，即新臺幣9百元折算1日；惟95年7月1日修正公布 施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1仟 元、2仟元或3仟元折算1日」，本案易服勞役以新臺幣2千元 折算1日，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之 規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項後段規定，應適用 修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其易服勞役折算標 準（依最高法院近來見解，易刑處分不在綜合比較之列）。 ⒊被告甲○○行為時之刑法第56條規定：「連續數行為而犯同 一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」；惟其 行為後上開法條業已刪除，該項刪除雖非犯罪構成要件之變 更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更， 而有比較新舊法之必要；本案被告甲○○先後多次持有具有 殺傷力之子彈之行為，若依舊法規定，僅以一罪論；若依新 法，則須分論併罰，經比較新舊法之結果，應以行為時之舊 法較有利於被告。 ⒋按刑法第51條於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95 年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別 宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5 款 規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；修正後刑 法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之 最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30 年」，比較結果，修正後刑法並非有利於被告，依刑法第2 條第1項前段之規定，應依修正前刑法，定其應執行刑。 ⒌綜合上述各條文修正前後之比較，揆諸修正後刑法第2條第1 項規定之「從舊從輕」原則及前揭最高法院決議意旨，修正 後之規定並非較有利於被告，除易刑處分外，爰依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時即修正前之刑法，對被告較 為有利。 ㈡核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項 之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例 第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪。次 第： ⒈被告甲○○製造槍枝後進而持有槍枝，持有之低度行為，為 製造之高度行為所吸收，不另論罪。 ⒉連續犯：被告甲○○所為前後2 次持有具有殺傷力之改造子 彈罪，時間緊接，手段相同，所犯罪名相同，顯係出於概括 之犯意為之，為連續犯，應依廢除前刑法第56條之規定以一 持有具有殺傷力之改造子彈罪論，並加重其刑。 ⒊想像競合犯：被告甲○○上開持有改造手槍及子彈犯行，係 一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條 第4項之罪名，係屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定， 從一較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可， 持有改造手槍罪處斷。 ⒋數罪併罰：被告甲○○所犯未經許可，製造可發射子彈具有 殺傷力之槍枝罪及未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍罪等罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ⒌累犯：查被告甲○○於93年間因妨害自由案件，經臺灣苗栗 地方法院於94年1 月24日，以93年度訴緝字第10號判決判處 有期徒刑5月，於94年9月16日易科罰金執行完畢等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於上開有期徒 刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪部分 ，不論依修正前之刑法第47條規定，或依修正後刑法第47條 第1 項之規定，均構成累犯，修正後規定並無對被告有較為 有利之情形，不生比較新舊法之問題，依一般法律適用原則 ，應適用裁判時即修正後之刑法第47條第1 項之規定論以累 犯，並加重其刑。 ⒍爰審酌具有殺傷力之改造槍枝及子彈均係屬高度危險之物品 ，非經主管機關許可，不得擅自製造、持有，被告甲○○漠 視法令，非法製造槍枝、持有槍枝、子彈，製造完成具有殺 傷力之改造槍枝數量為2 枝，且攜往公共場所展示於眾，危 害社會治安，惡性非輕，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、 生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑， 並定其應執行刑，併科罰金部分依刑法第2條第1項後段規定 ，則應適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其易服 勞役折算標準（依最高法院近來見解，易刑處分不在綜合比 較之列）。 ⒎末按，從刑附屬於主刑，除有特別規定外，依主刑所適用之 法律，此有最高法院95年第8 次刑事庭會議決議可參；扣案 如附表編號一、四所示之仿BERETTA廠M9 型半自動手槍製造 之槍枝換裝土造金屬滑套及土造金屬槍機改造而成之改造手 槍1 枝，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；由仿雙管霰 彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝，經檢 測，右管撞針撞擊力道過弱，惟左管撞針仍可擊發適用子彈 ，認具殺傷力；扣案如附表編號二、三所示送鑑之改造子彈 ，經採樣試射，均可擊發，認均具殺傷力，已分別詳述如前 ，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒 收之；另扣案如附表編號五所示之十字型螺絲起子1 支，為 被告甲○○所有供製造如附表編號四所示之改造槍枝所用之 工具，應依刑法第38條第1項第2款之規定，為沒收之宣告。 至於扣案具殺傷力之如附表編號二、三所示經採樣試射之改 造子彈共10顆，業經刑事警察局鑑驗試射而僅餘彈殼、彈頭 ，已不具殺傷力，業不具子彈違禁物之性質；另為警查獲之 鋼鋸1 支、鐵槌2支、電鑽1支、鋼條4支、彈簧8支、改造子 彈半成品1 批、銼刀4支、槍機卡榫1個、鉗子3支、扳手4支 、螺絲起子4 支、T型扳手1支、火藥【煙火】45支，固屬被 告甲○○所有之物，惟無證據證明與本案犯罪事實相涉，且 非違禁物，故均無庸為沒收之諭知，附此敘明。 貳、不另為無罪之諭知部分 一、起訴書意旨略以：甲○○於95年4月間，透過網路以3萬元之 代價，購買具有殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換 裝改造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝 管制編號：0000000000 號）；及直徑8.91mm、長18.08mm金 屬彈殼及直徑8.11mm金屬彈頭組合而成之改造子彈11顆，旋 即未經主管機關許可而無故持有，並於同年4 月15日，持至 丁○○位於新竹縣○○鎮○○路○○巷○○號住處，欲交付予丁 ○○，惟丁○○並未收受，甲○○即於同日將上開槍枝及子 彈帶走。嗣甲○○復利用出入丁○○家之機會，將上開槍枝 及子彈藏放在丁○○住處1 樓客廳沙發墊下。嗣甲○○於上 開時、地為警查獲後，復帶同警方於95年4月29日1時許，在 上址查獲上開槍枝及子彈等物，因認被告甲○○涉犯槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有其他可發射金 屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪及同法第12條第4 項之未經許 可，持有子彈罪等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院著有40年臺 上字第86號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在 時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年臺上字第49 86號判例可資參照。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知，最高法院92年臺上字第128號判例意旨亦著有明文。 三、本件公訴人認被告甲○○就上開仿FN廠半自動手槍製造之槍 枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（含彈匣1個 ，槍枝管制編號：0000000000號）；及直徑8.91mm、長18.0 8mm金屬彈殼及直徑8.11mm 金屬彈頭組合而成之改造子彈11 顆，涉有非法持有之犯行，無非係以下事證，資為論據： ㈠內政部警政署刑事警察局95年6 月16日刑鑑字第0950065149 號槍彈鑑定書之鑑定結果：足認上開槍枝、子彈具有殺傷力 ㈡證人丙○○於警詢中之證述：證明被告甲○○曾攜帶上開槍 枝及子彈至證人丁○○家中，惟於同日帶走之事實。 ㈢證人李延霖即新竹市警察局第二分局東門派出所巡佐於偵查 中之證述：證明係被告甲○○告知警方，上開槍枝及子彈放 置在丁○○住處1 樓客廳沙發墊下之事實。 四、訊據被告甲○○固坦承係伊告知並偕同警方於95年4 月29日 凌晨1時許，至證人丁○○位在新竹縣○○鎮○○路○○巷○○ 號之住處，查獲上開槍枝、子彈等情，惟堅詞否認有何公訴 人所指之上開犯行，辯稱：伊之所以知悉證人丁○○在上開 住處1 樓沙發椅墊下藏放上開槍枝、子彈，是因於95年4月3 日下午，伊至證人丁○○前揭住處後，證人丁○○曾持上開 手槍給伊看，說槍枝的勾子壞掉，叫伊幫忙買零件，但伊沒 有購買，至於證人丙○○證述內容非是屬實，係要替證人丁 ○○脫罪故意栽贓予伊等語。經查： ㈠為警於95年4月29日凌晨1時許，至證人丁○○位在新竹縣○ ○鎮○○路○○巷○○號之住處，查獲上開槍枝、子彈，經送內 政部警政署刑事警察局鑑定結果：⒈送鑑改造手槍1枝（槍 枝管制編號0000000000號），認係由仿FN廠半自動手槍製造 之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良 好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⒉送鑑改造子彈 11顆，認均係由直徑8.91mm、長度18.80mm 金屬彈殼及直徑 8.11mm金屬彈頭組合而成之改造子彈，採樣4 顆試射，均可 擊發，認具殺傷力，有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、查獲照片、內政部警政署刑事警察局95 年6月16日刑鑑字第0950065149號槍彈鑑定書1份等資料在卷 足參（見95年度偵字第2617號偵查卷第52、55、59至64、15 0至155頁、95年度他字第1110號偵查卷第20至29頁），足認 上開槍枝、子彈確有殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4項所管制之槍枝及子彈，應屬無訛。 ㈡證人李延霖即新竹市警察局第二分局東門派出所巡佐於偵查 中之證述：之所以會去丁○○之住處查緝，是因為被告甲○ ○告知稱在證人丁○○之家中1樓沙發座墊後尚有2枝槍，抵 達證人丁○○住處時，證人丁○○業已逃逸等語（見95年度 偵字第2617號偵查卷第195 頁），堪認被告甲○○上開自承 稱：係伊偕同員警前去證人丁○○住處因而得以查獲上開槍 枝、子彈一情，信屬真實。 ㈢證人丙○○於警詢時固證述稱：她曾於95年4月15日晚間7時 30分親眼看見被告甲○○用紙袋裝該2 把改造手槍拿到證人 丁○○住處給證人丁○○看還說是他自己改造的，…約晚間 8 時30分他就拿著槍離開了，故她能確定為警在證人丁○○ 住處所查獲之該批槍、彈是被告甲○○所有等語（見95年度 他字第1110號卷宗第10頁），惟於偵查中證稱：在她住處查 獲的槍彈可能是被告甲○○或證人丁○○2人其中1人的，她 看過他們2 人在95年4月15日拿著槍枝在討論，於95年4月28 日警察查緝時，她在證人丁○○的胞弟房間看電視，證人丁 ○○人在該住處3 樓，警察敲門時，證人丁○○不知從何處 逃走等語（見95年度偵字第2617號偵查卷第96、97頁），嗣 於本院審理時則又改證稱：她並不知道為警所查獲之該批槍 、彈為何人所有，她之所以於警詢時證稱牛皮紙袋內有2 把 改造手槍，係被告甲○○於95年3 月份拿牛皮紙袋到證人丁 ○○住處時，她詢問證人丁○○，而經由證人丁○○所告知 ，她雖看見被告甲○○當時所持之牛皮紙袋，但並未親眼目 睹牛皮紙袋內究為何物，因當時被告甲○○與證人丁○○在 房間內，她並不在現場，所以她只有看見被告甲○○當天離 開時有把包包背走，因為當時是她下樓鎖門，但並不清楚被 告甲○○有沒有把槍帶走，被告甲○○曾與證人呂志平一同 到丁○○家裡，並由證人呂志平揹著包包兩端有帶子之背包 ，但被告甲○○並未打開背包給她看，並與證人丁○○在房 間內討論事情，而她沒有在房間內，所以她從頭到尾並沒有 看到包包裡面裝什麼，是她問證人丁○○，證人丁○○有告 訴她那是槍，但並沒有說是什麼樣的槍，且她看到警察在沙 發上所查獲之紙袋就是證人呂志平背去那個包包的紙袋，但 她不能確認沙發上之紙袋就是被告甲○○帶來的等語（見本 院卷第138至151頁），綜合上情，足認證人丙○○對其是否 親見其所稱由被告甲○○持往其住處與證人丁○○討論之槍 彈及上開槍彈是否確係被告甲○○所有等情，證人丙○○於 警詢、偵查中及本院審理時所為之證述，前後明顯不一，況 依其於本院審理時所證述，證人丙○○既未親見其所稱被告 甲○○持往其與丁○○住處之槍彈原貌，又何以證述上開為 警查獲之槍彈乃係被告甲○○持往且藏放在其丁○○之住處 ，再依卷附之查獲照片所示（見95年度偵字第2617號偵查卷 第59、60頁），員警在證人丁○○家中客廳沙發所查獲槍彈 之外包裝，係白底而寫有「私人衣舖」字樣之袋子，此與證 人丙○○所證述被告甲○○係持牛皮紙袋一節，迥不相同， 是認證人丙○○指證上開於其住處查獲之槍彈係被告甲○○ 所有等語，無法遽以採信。 ㈣再者，依證人丁○○於警詢證述稱：為警所查獲之改造槍彈 為被告甲○○所有，被告甲○○曾於4 月中旬時，大概是14 或15日這兩天了，晚間7 時左右，將該批改造槍彈裝在牛皮 紙袋內，帶至他住處讓他們觀賞，說要託放給他，且要他詢 問有無他人是否需要該批槍彈，當時他女朋友即證人丙○○ 有在場，有看見那批槍彈，可以證明該批改造槍彈為被告甲 ○○所有，且他只有那次看過該批改造槍彈，但他不知道該 批槍彈為何會放置在他住處沙發中，雖然被告甲○○要他幫 忙詢問買主而託放給他，可是他沒有幫被告甲○○找尋買主 ，而要求被告甲○○把該批槍彈帶走。所以大約在當日晚間 9 時左右，被告甲○○將該批槍彈裝在牛皮紙袋內，並於離 開他家時一同帶走，但被告甲○○曾於95年4月17日下午1時 至他家找他，在當日下午2 時許被告甲○○說要離開一會馬 上回來，他因當時在睡覺懶得起來開關門才將鑰匙交給被告 甲○○自己開門，直到當日下午5 時許，被告甲○○返回他 家時才將鑰匙還給他，從而，被告甲○○應有機會趁他不在 家時進入他家中，只是他不知道被告甲○○於何時將該批槍 彈藏置他家客廳沙發坐墊下等語（見95年度偵字第2617號偵 查卷第22、23頁）。再於偵查中則改稱：他有親眼看見被告 甲○○於95年4 月中旬將為警所查獲之槍彈放到他家，但這 是被告甲○○寄放在他那裡的。因為本來被告甲○○說要給 他，原本他說好，但是他想說自己又用不到，所以當天被告 甲○○就用1 個牛皮紙袋帶走過，只是後來又放在他家了， 但他並不知道槍為何會在他家沙發底下，他沒叫被告甲○○ 拿回來放等語（見95年度偵字第2617號偵查卷第147至149頁 ）。又於本院審理時證稱：他不知道在他家搜到的有殺傷力 的那1 把槍是誰的，他並沒有看過被告甲○○放槍，係因為 被告甲○○第一次說槍要給他時，只是閒聊，並沒有拿實際 槍枝給他，但後來被告甲○○曾問他槍要不要時，他正在家 裡之2 樓房間內睡覺，所以對於何時及當時有誰在場他記不 起來，但他當時回答說不需要這種東西，說他用不到，之後 被告甲○○就帶走了。而被告甲○○常在他家進進出出，有 他家鑰匙，所以推論那把槍是被告甲○○的，但被告甲○○ 何時放的他不知道，又因為當時他與女朋友即證人丙○○住 在一起，被告甲○○跟他講的時候，證人丙○○有在場，可 能有聽到或看到，所以他的女朋友即證人丙○○也知道被告 甲○○有槍。至於他從來沒有看過被告甲○○那把槍，所以 並沒有拿著那把槍跟被告甲○○討論，他之所以知道在他家 查到的那把槍是被告甲○○的，係因他女朋友即證人丙○○ 在他起床時跟他講過，有跟他說看到被告甲○○拿個包包來 ，不知道裝什麼東西，當時叫他叫不起來，所以他認為在他 家所查獲之那包東西，就是證人丙○○上述所講之被告甲○ ○所拿之包包，但是他沒有看過袋子裡有什麼東西，所以沒 有辦法確定證人丙○○跟他講的袋子，是跟他家查獲的袋子 是同一個等語（見本院卷第81至92頁），是依證人丁○○上 開所言，其對於是否親眼目睹被告甲○○曾攜帶槍彈至其住 處以及為警查獲之槍彈是否確為被告甲○○所有之相關證述 前後反覆不一致；且與上開證人丙○○之證述相較之，證人 丙○○證稱她曾看見被告甲○○攜帶牛皮紙袋至證人丁○○ 家裡，但因被告甲○○與丁○○在房間內，所以她並不知道 被告甲○○當時所攜帶之牛皮紙袋內究為何物，係她事後向 證人丁○○詢問後，證人丁○○告知她該牛皮紙袋內係槍彈 等情，惟證人丁○○則證述稱，當時被告甲○○攜帶牛皮紙 袋至他住處時，他正在睡覺，並不知道，係後來他醒來時， 證人丙○○告訴他說被告甲○○曾攜帶1 包牛皮紙袋至他住 處等情，是證人丙○○及丁○○既為男女朋友關係，且同居 住在證人丁○○之住處，卻對於被告甲○○是否曾攜帶牛皮 紙袋至證人丁○○之住處及該牛皮紙袋內是否裝有槍彈之相 關證詞明顯不一，顯與常情不符。 ㈤本案證人丁○○復證稱：恐係因在案發之前，他常常罵被告 甲○○，使被告甲○○心生不滿而將槍彈放置他住處等語（ 見95年度偵字第2617號偵查卷第148 頁），惟查：本案被告 甲○○偕同員警至證人丁○○住處查獲上開槍彈前，業經警 於95年4月28日下午5時40分許及同年4月29日凌晨4時許，分 別在新竹市○○路○段○○○巷○弄口及其位於新竹市○○路○段 ○○○巷○弄○○號4樓之居所內查獲如附表所示之改造槍枝2枝及 高達30顆具有殺傷力之改造子彈等物，已詳述如前，以被告 甲○○自擁槍彈數量之多，堪認被告甲○○於為警查獲前， 應無為免遭警查緝持有槍彈而藏匿隱避其所持槍彈及改造工 具之情事，且本案被告甲○○係遭警查獲，而非自首持有槍 彈，應無於上開為警查獲前，即預知其將遭警查獲而將槍彈 藏放在證人丁○○家中而栽贓嫁禍之理，是以證人丁○○證 稱被告甲○○故意上開槍彈放置其住處以誣陷其入罪等語， 不足採信。 五、至本案被告甲○○於偵查中所提出之寫有「炎兄」、「弟保 文」等字樣之字條1紙（見95年度偵字第2617號偵查卷第187 頁），經本院勘驗結果，該字條上之字體與證人丁○○於偵 訊中書寫字體之筆跡（見95年度偵字第2617號偵查卷第199 與200 頁中間），其格局、運筆、形態差異甚大，字體不符 ，是以上開字條尚不足以為有利於被告甲○○之認定，惟本 件證人丙○○、丁○○之證述各節既有上開疑竇，且與常情 不符，已詳述如上，自不宜僅憑其等有瑕疵之證述而對被告 甲○○就持有上開槍枝、子彈為有罪判斷之基礎，按諸首揭 說明，並基於罪疑為輕之原則，自應為被告甲○○有利之認 定。此外，復查無其他任何積極證據，足以證明被告甲○○ 涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及同條例第12條 第4 項之持有改造槍枝、改造子彈等罪名，本應諭知被告甲 ○○無罪之判決，惟此部分經公訴人認與其持有改造手槍之 犯行具有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第1項、第4項、第12條第4 項，修正後刑法第2條 第1 項前段、第11條前段、廢除前刑法第56條、修正前刑法第55 條前段、刑法第47條第1項、第42條第3項前段、修正前刑法第51 條第5款、第7款、修正前刑法第38條第1 項第1款、第2款，判決 如主文。 本案經檢察官陳麗芬到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　26　　日 刑事第四庭 審判長法　官 林秋宜 法 官 馮俊郎 法 官　劉兆菊 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 狀( 均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　26　　日 書記官 蕭汝芳 附表： ┌──┬───────────────────────┐ │編號│扣 案 物 名 稱 │ ├──┼───────────────────────┤ │一 │仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金 │ │ │屬滑套及土造金屬槍機改造而成之改造手槍1枝（槍 │ │ │枝管制編號0000000000號）。 │ ├──┼───────────────────────┤ │二 │由直徑9.44mm、長度19.40mm金屬彈殼及直徑8.95mm │ │ │金屬彈頭組合而成之改造子彈7顆（經採樣試射3顆）│ │ │。 │ ├──┼───────────────────────┤ │三 │由直徑10.91mm、長20.05mm金屬彈殼及直徑9.77mm金│ │ │屬彈頭組合而成之改造子彈10顆（經採樣試射5顆） │ │ │；由直徑9.40mm、長度19.19mm金屬彈殼及直徑8.85m│ │ │m金屬彈頭組合而成之改造子彈3顆（經採樣試射2顆 │ │ │）。 │ ├──┼───────────────────────┤ │四 │由仿雙管霰彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成│ │ │之改造霰彈槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）。 │ ├──┼───────────────────────┤ │五 │十字型螺絲起子1支。 │ └──┴───────────────────────┘ 附錄本案論罪科刑之法條： 槍砲彈藥刀械管制條例第8條： 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、 空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷 力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期 徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項： 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有 期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。