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臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第181號 公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 被　　　告　黎俊宏 選任辯護人　陳端輝律師 　　　　　　曾能煜律師 　　　　　　羅秉成律師 上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴，（99年度偵字 第346號）本院判決如下： 主 文 黎俊宏過失犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處拘役肆 拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又過失犯藥事法 第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處拘役肆拾日，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。應執行 拘役柒拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年 。扣案如附表所示之物均沒收。 事 實 一、黎俊宏係址設新竹縣○○鄉○○路○○號2樓「寶寰生物科 技有限公司」（下稱寶寰公司）之實際負責人，原應注意並 能注意其購自大陸地區廣東省「廣東精誠保健品有限公司」 （下稱精誠公司）之「褐藻粉末」原料是否含有經中央衛生 主管機關明令公告禁止製造、輸入、販賣或未經核准擅自輸 入之藥品之禁藥成分，竟疏未注意及此，於民國96年8月間 及11月間、97年7月間3次向精誠公司購買「褐藻粉末」原料 時，均未善盡先行查證上開原料是否含有禁藥成分之義務， 即從大陸地區廣東省進口上開原料，以致不知而輸入含有 Sibutramine、Desmethylsibutramine、Phenolphthalein 等經公告禁止製造、輸入、販賣或未經核准不得擅自輸入之 禁藥成分之上開原料。嗣黎俊宏於收到上開原料後，即將上 開原料交付予址設新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○號「 王子製藥股份有限公司」（下稱王子製藥），委託其填充製 成「媚力丰采草本膠囊」（下稱系爭膠囊），而由不知情之 王子製藥分3次填充製成數量各約3萬粒之系爭膠囊，黎俊宏 復進而交付系爭膠囊予不知情、與其締約合作銷售系爭膠囊 之胡怡霖販售予不特定之顧客。 二、案經新竹縣政府函送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。 理 由 一、公訴人、被告及辯護人於本院審判期日中表示對以下所引用 之供述證據均同意有證據能力，而本院審酌該等陳述作成時 之情況，並無違法取證之瑕疵，以之作為證據為適當，揆諸 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，堪認均有證據能力。 以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性， 且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違法取得或經偽 造、變造等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告 及辯護人均同意有證據能力，堪認均有證據能力。 二、訊據被告對於上開犯罪事實於審理中坦承不諱（見院卷一第 257頁及背面、院卷二第75-76頁），核與證人即被告之妻王 美華、證人即王子製藥經理楊川力於偵查中之證述相符（分 見98年度偵字2901號卷一第8-9、16、53-54、60、68- 69頁 、同卷第8、60-61、77-78頁、99年度偵字第346號卷第7-8 頁），並有行政院衛生署藥物食品檢驗局97年11月13日藥檢 參字第0000000000號函暨檢驗報告書、同局98年7 月1日藥 檢參字第0000000000號函暨檢驗報告書、同局100 年1月26 日FDA研字第0000000000號函暨檢驗報告書及行政院衛生署 公告、委託代工合約書、王子製藥99年12月15日王藥字第 000000000函及附件、扣押物品清單等在卷（見他卷一第3-8 、13頁、98年度偵字2901號卷一第47-48背面、65 頁、99年 度偵字第346號卷第14頁、院卷一第84-86、90- 93頁）可稽 ，此外復有新竹縣政府衛生局檢送、證人胡怡霖及被告提出 之系爭膠囊各1盒、證人王美華提出之系爭膠囊135盒扣案可 佐，足認被告於96年8月間及11月間、97年7 月間交付王子 製藥之上開原料及所製成之系爭膠囊，確均含上開禁藥成分 。衡諸中國大陸地區之食品品質良莠不齊，時有摻入有害添 加物之事例，為眾所週知之事實，被告為成年人，具有相當 社會經驗，當無不知之理，其既從中國大陸地區進口上開原 料，更當注意成分是否確未含有禁藥成分，以確保上開原料 與93年間使用之原料成分相同，始符法律規範，並保障消費 者之健康安全，竟疏未注意於96、97年間將上開原料送交檢 驗機構詳實檢驗有無含禁藥成分，而逕以先前93年7 月23日 華友科技顧問股份有限公司（下稱華友科技）檢驗報告認定 嗣後購入之上開原料不含禁藥成分，率爾輸入並委託王子製 藥填充製成膠囊再進而販賣予不特定之顧客，顯有過失至明 。被告任意性之自白與事實相符，被告過失輸入、販賣禁藥 犯行均堪認定。 三、公訴人雖認被告係明知上開原料含有前開西藥成分而製造、 販賣系爭膠囊，而涉犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥及同 法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪嫌等語。然查： (一)公訴意旨無非以被告於96年8 月間至97年7 月間交付王子製 藥之上開原料及所製成之系爭膠囊，確均含上開西藥成分， 而被告雖於93年8 月間第一次委託王子製藥代工製造系爭膠 囊前，曾依證人楊川力之建議，於93年7 月15日將試製之系 爭膠囊樣品送華友科技檢驗，檢驗結果為未檢出利尿劑類、 諾美婷有效成分（Sibutramine ）、羅氏鮮有效成分、Fluo xetine、提神興奮類、馬兜鈴酸、類固醇類等西藥成分，然 被告於相距3 年後，96、97年間再度委託王子製藥代工製造 之系爭膠囊卻檢出上開西藥成分，顯見被告提供之上開原料 確含上開西藥成分，被告主觀上有明知為偽藥而製造、販賣 之犯意，為其主要論據（見審訴卷第44頁背面）。 (二)按所謂「製造」指將成為藥品前之原料，以人為加工方法使 原有之素料另成新品劑；或就原有素料添加其他物質，經加 工調劑，製成一定劑型（錠劑）或劑量之藥品（最高法院98 年台上字第6714號、96年台上字第2947、7586號判決參照） 。被告僅係將含有上開西藥成分之上開原料委託王子製藥加 以填充加工製成膠囊，尚無任何改變原料藥之型態，或添加 其他物質加工調製，以致變更藥品原有劑型或劑量之行為， 揆諸前揭說明，尚難認其委託王子製藥填充加工製成膠囊之 行為屬製造藥品之行為，合先敘明。 (三)按藥事法第6 條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一 之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關 認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍 之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預 防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理 機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品」、第20條第 1 款規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有未經 核准，擅自製造者」、第22條第1 項規定：「本法所稱禁藥 ，係指經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入 、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或未經核准擅自輸入之藥 品」。惟按大陸地區領土雖仍屬憲法所定之固有疆域，然現 為中共所佔領，而使國家統治權在實際行使上發生困難，是 以大陸地區產製之藥品，事實上不能經由中央衛生主管機關 核准，更無從予以監督管理。如有擅自輸入者，概視為藥事 法第20條第1 款所稱之偽藥，似非妥適。且由大陸地區運送 未經核准擅自製造之偽藥至台灣地區，若未經他國之轉口港 ，原不能將之與國外運輸進入者同視，而論以輸入之罪。但 臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行後，有關大陸地區產 製藥品輸入或攜帶進入台灣地區，該條例第40條既有以進口 論之明文，其未經核准擅自輸入者，應認屬藥事法第22條第 2 款前段所稱之禁藥。如明知其未經核准擅自輸入而販賣， 自應依同法第83條第1 項明知為禁藥而販賣罪論處，無庸併 論販賣偽藥罪責（最高法院98年度台上字第837 號判決、82 年度第四次刑事庭會議決議㈢參照）。經查，Sibutramine 、Desmethylsibutramine均為未經核准不得擅自輸入之藥品 ；Phenolphthalein 於96年10月30日經公告廢止藥品許可證 ，不得製造、輸入，核均屬禁藥。公訴意旨認係未經核准擅 自製造之偽藥，顯有誤解。 (四)按藥事法第82條第1 項之製造禁藥罪，及同法第83條第1 項 之販賣禁藥罪，均以行為人主觀上知悉其所製造或販賣之藥 品係未經衛生主管機關核准之禁藥為成立要素，所謂明知， 係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項 之罪（最高法院101 年度台上字第5045號、100 年度台上字 第1317號判決參照）。被告於偵查、審理中始終堅決否認主 觀上知悉其所販賣之系爭膠囊含有上開西藥成分，並辯稱： 伊向精誠公司購買上開原料時，精誠公司有出示相關檢驗報 告，證明安全性無虞，伊為慎重起見，又聽從證人楊川力之 建議，於93年正式生產系爭膠囊之前，將系爭膠囊之樣品送 交華友科技檢驗，檢驗結果均無減肥藥物等西藥成分在內， 伊認為上開原料確實不含西藥成分，才開始生產販售，嗣於 96 、97 年間購買相同原料，伊認為係向同一家公司訂一樣 的貨，王子製藥復已就上開原料進行外觀、水分、衛生檢測 ，已可判斷與第一批原料相同，兼以考量檢驗費用不貲，遂 未再送驗等語。觀諸證人江翠玲於審理中結證稱：伊最初是 經人介紹自行服用以上開原料製成之膠囊，伊覺得不錯，介 紹證人王美華服用，後來透過關係找到精誠公司，伊與被告 夫妻先一起赴精誠公司參觀，覺得沒有問題，原料是天然草 本食品，才與被告合作投資生產系爭膠囊等語（見院卷二第 45 -48、52-52-1 頁）；證人楊川力於審理中結證稱：被告 完全不懂食品藥品，93年間被告與王子製藥接觸時，被告表 示要製造瘦身產品，因原料來自中國，伊擔心有問題，建議 被告送驗，確認沒有問題才接受為被告代工，被告同意，遂 依王子製藥之通常流程，先試製系爭膠囊2000粒，然後由王 子製藥將樣品直接寄送至華友科技檢驗，檢驗項目是伊建議 被告的，針對當時流行的減肥西藥成分檢驗，檢驗結果未含 西藥成分，伊也親自看過這份檢驗報告，所以王子製藥才接 受被告委託填充系爭膠囊。至於後續原料之逐批檢測，端視 客戶的成本考量，王子製藥不強求，被告於96、97年間交付 之上開原料，王子製藥也有進行外觀、水分、衛生檢測，外 觀上與第一批原料大致相符，加上被告表示上開原料向同一 廠商訂購，伊基於93年檢驗結果認為上開原料是草本植物， 所以很放心，就未建議被告再次送驗等語（見院卷二第11- 29 、62-63頁），證人王美華於檢察事務官詢問時陳稱：93 年請王子製藥填充包裝前，因為伊對食品藥品領域不熟，有 先請王子製藥送華友科技檢驗，確認產品沒有問題。上開原 料都是被告從中國進口的，取得後直接交給王子製藥，伊和 被告沒有想過每一批都要檢驗，一直認為原料是安全的等語 （見98年度偵字第2901號卷一第8-9 、16、53頁），核與被 告前揭所辯大致相符。此外復有精誠公司2007年10月18日證 明書、精誠公司2008年5 月1 日保證書、廣州市化學工業研 究所2004年5 月24日檢驗報告、同所2007年11月15日化學品 危險鑑定書、廣東省疾病預防控制中心2004年8 月27日檢驗 報告、廣東入出境檢驗檢疫局檢驗檢疫技術中心食品實驗室 20 07 年12月7 日檢測報告、華友科技93年7 月23日檢驗報 告等在卷（見他卷一第21-28 、34-46 頁）可稽，足見精誠 公司確曾提供相關檢驗報告取信被告，被告復依有食品藥品 專業之證人楊川力之建議，將第一批原料送驗，檢驗結果亦 呈未含西藥成分，衡諸被告不具食品藥品專業，證人楊川力 既未於96年建議被告將上開原料送驗，被告基於信賴精誠公 司和證人楊川力，及寶寰公司本身成本考量，疏未再送驗， 尚與常理無違，應屬可信。 (五)再者，被告於系爭膠囊上市前，曾向行政院衛生署申請國產 食品產製前配方審查，經行政院衛生署函覆核可，有行政院 衛生署食品藥物管理局99年6 月29日FDA 食字第0000000000 號函及附件衛署食字第0000000000號函在卷（見審訴卷第45 -63 頁）可稽，該審查雖僅為書面審查，針對食品原料之安 全性提供諮詢，與上開原料是否含有西藥成分無關，然已可 見被告於上市前注重食品原料安全性之程度，除如前述之送 驗有無含西藥成分外，亦注意避免上開原料有使用非屬食品 管理之成分，以確認系爭膠囊確為食品屬性，益徵被告主觀 上確係誤認上開原料並未含西藥成分。何況被告委託王子製 藥代工，書立委託代工合約，其中約明：「甲方（寶寰公司 ）保證所提供之原料絕不違反食品衛生管理法及藥物藥商管 理法等規定，如有違反法規，一切責任歸屬概由甲方負責」 等語，有委託代工合約書在卷（見他卷一第13頁）可稽，被 告復就系爭膠囊向國泰世紀產物保險股份有限公司投保1000 萬產品責任保險，有保險單在卷（見院卷一第36頁）可稽， 被告倘意在販賣含有西藥成分之產品，理應力圖脫免自身之 法律責任，焉敢與王子製藥為前揭約定並投保高額責任保險 ，自陷受法律制裁及保險人代位求償之風險？從而，被告主 觀上顯非明知為禁藥而販賣系爭膠囊甚明。 (六)至證人胡怡霖於審理中結證略以：伊於97年間為被告生產之 系爭膠囊做廣告行銷，因系爭膠囊屬於食品，被告希望伊設 計「不能宣稱減肥，但能輔助減重」之文案，伊遂經被告同 意後為被告設計如98年度偵字第2901號卷一第36頁所示之廣 告單，其上會記載之「百分之百不含西藥，備有各種檢驗文 件可供查詢」字樣，係根據被告告知及被告提供之華友科技 檢驗報告等語（見院卷二第64-65 頁背面），僅能證明被告 之行銷訴求確為減重功能，尚無從證明被告主觀上明知系爭 膠囊含有諾美婷等減肥西藥成分。 (七)綜上所述，公訴人所提出之積極證據，尚不足證明被告主觀 上確實明知其所販賣之系爭膠囊含有上開西藥成分，本院自 不得以推測或擬制之方法，認定被告有何明知為禁藥而販賣 之直接故意，即無從以藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪相 繩。 四、核被告所為，係犯藥事法第82條第3 項之過失輸入禁藥罪、 同法第83條第3 項之過失販賣禁藥罪。次按刑事法若干犯罪 行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既 予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於 概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為 ，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行 為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評 價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯 」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之 ，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概 念者是（最高法院95年度台上字第1079、4686號判決參照） 。被告自96年8 月起至97年間被查獲為止，上開各犯行於概 念上各應評價為包括一罪之集合犯而各僅論以1 罪。被告上 開過失輸入禁藥罪及過失販賣禁藥罪，時空互異，行為互殊 ，應分論併罰。公訴意旨認被告所為，係犯藥事法第82條第 1 項之製造偽藥罪及同法第83條第1 項之販賣偽藥罪（未敘 明罪數關係），尚有未洽，惟此部分既與公訴人起訴之犯罪 事實屬基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條規定， 變更起訴法條。爰審酌被告過失輸入、販賣禁藥之行為，可 能造成購買之消費者身體、生理機能之重大影響或損害，潛 在風險非小，念被告犯後尚知立即登報公告停止販賣並回收 系爭膠囊，有98年2 月4 日中國時報廣告在卷（見交查卷第 14頁）可佐，復於審理時終能坦承過失犯行，非無悔意，態 度尚可，兼衡其犯罪時間之期間長短、違反義務之程度、品 行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑及定執行刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。 五、又被告前未曾犯罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可稽 ，其因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及刑之宣告，當 知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行 為適當，併依刑法第74條第1 項第1 款之規定宣告緩刑2 年 ，以啟自新。 六、末按藥事法第79條第1 項固規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒 入銷燬之」，惟沒入銷燬，其性質屬於行政秩序罰，如扣案 物品依刑法第38條之規定得宣告沒收，且未經行政機關予以 沒入，法院自亦得依刑法第38條之規定諭知沒收。本案扣案 如附表所示之系爭膠囊，均為被告因過失販賣禁藥犯罪所生 之物，且係被告所有，業據被告供明在卷，應依刑法第38條 第1 項第3 款規定，併予宣告沒收之。至其餘扣案但製造於 93年間之膠囊，與本案犯罪事實無關，爰不宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥 事法第82條第3 項、第83條第3 項，刑法第11條，第41條第1 項 前段、第51條第6 款、第38條第1 項第3 款、第74條第1 項第1 款，判決如主文。 本案經檢察官劉正祥到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 12 月 19 日 刑事第三庭審判長法官 汪銘欽 法 官 林惠君 法 官 毛松廷 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上 訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴 期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人 數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 101 年 12 月 19 日 書 記 官 劉亭筠 附表： ┌──┬─────┬───────┐ │編號│ 提出人 │ 扣案物數量 │ ├──┼─────┼───────┤ │一、│新竹縣政府│「媚力丰采草本│ │ │衛生局 │膠囊」1 盒 │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───────┤ │二、│黎俊宏 │「媚力丰采草本│ │ │ │膠囊」1 盒 │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───────┤ │三、│胡怡霖 │「媚力丰采草本│ │ │ │膠囊」1 盒 │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───────┤ │四、│王美華 │「媚力丰采草本│ │ │ │膠囊」135 盒 │ │ │ │ │ └──┴─────┴───────┘ 附錄法條： 藥事法第82條 製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，致重傷者，處7 年以上有期徒刑。 因過失犯第1 項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 50萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者 ，處3 年以上12年以下有期徒刑。 因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30萬元以下罰金。 第1 項之未遂犯罰之。