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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 100年度簡上字第71號 　　上　訴　人　蘇阿鑑 　　訴訟代理人　李長生律師 　　被上訴人　　薰遊股份有限公司 　　法定代理人　林志揚 　　訴訟代理人　王宏志 上列當事人間請求返還借用物事件，上訴人對於民國100 年6 月 24日本院竹北簡易庭99年度竹北簡字第187 號第一審判決提起上 訴，本院於民國101 年2 月1 日辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用中關於內政部國土測繪中心之鑑定費用由兩造各 負擔二分之一，餘由上訴人負擔。 事 實 壹、程序方面﹕ 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意、請求之基礎事實同一者，不在此限。又被告於訴之變更 或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追 加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第2 項定 有明文。本件上訴人於原審起訴原本於借用物返還請求權之 法律關係提起本件訴訟，並聲明：被上訴人應將上訴人所有 架設在新竹縣○○鎮○○段（下稱同段）000-000 地號上之 鐵架上之廣告拆除，並將該鐵架返還上訴人。嗣追加所有物 返還請求權之法律關係，並變更聲明為：㈠確認架設在同段 203-167 地號土地上之鐵架為上訴人所有。㈡被上訴人應將 上訴人所有架設於同段203-167 地號上之鐵架上之廣告拆除 ，將鐵架返還上訴人。復於上訴後於本院審理時更正前述聲 明第二項為被上訴人應將架設在同段203-167 地號土地上， 上訴人所有鐵架上之橫向「馬武督探索森林」及直向「馬武 督探索森林」、「上行1 公里」、「綠光森林小學館」之廣 告拆除，將鐵架返還上訴人。復再變更聲明為﹕㈠確認架設 在同段203-167 、198-21地號土地（下合稱系爭土地）上之 鐵架（下稱系爭鐵架）為上訴人所有。㈡被上訴人應將上訴 人所有系爭鐵架之橫向「馬武督探索森林」及直向「馬武督 探索森林」、「上行1 公里」、「綠光森林小學館」之廣告 拆除，將系爭鐵架返還上訴人等情，有起訴狀（原審卷第3 頁）、民事聲明狀（原審卷第51頁）、本院100 年8 月22日 準備程序筆錄（本院卷第19頁）、本院101 年1 月11日準備 程序筆錄（本院卷第67頁）可憑，核上訴人之請求基礎事實 同一，且被上訴人就上訴人所為訴之變更、追加，並無異議 而為本案言詞辯論，依前所述，本件訴之變更及追加，應予 准許。 二、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最 高法院27年度上字第316 號判例意旨可資參照）。查本件上 訴人主張系爭鐵架為其所有，既為被上訴人所爭執否認，則 上訴人就系爭鐵架權利之存否已有不明確之狀態，致上訴人 法律上地位有不安之危險，此不安之危險復得以本件確認判 決予以除去，依上揭說明，上訴人提起確認之訴，自有確認 判決之法律上利益。 貳、實體方面﹕ 一、上訴人方面： ㈠聲明： 1.原判決廢棄。 2.請求確認系爭鐵架為上訴人所有。 3.被上訴人應將架設在系爭鐵架上之橫向「馬武督探索森 林」及直向「馬武督探索森林」、「上行1 公里」、「 綠光森林小學館」之廣告拆除，將系爭鐵架返還上訴人 。 4.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 ㈡陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，另補稱： 1.上訴人於民國（下同）85年12月15日向訴外人錦仙企業 有限公司（下稱錦仙公司）當時之負責人林溪河以新臺 幣（下同）34萬元購買系爭鐵架之所有權及使用權（下 稱系爭契約）。且系爭鐵架於78年間之母親節辦理活動 時即已存在，故系爭鐵架為上訴人所有。 2.被上訴人於原審否認系爭契約之真正，卻於上訴人提起 本件訴訟後，將原懸掛於系爭鐵架上之綠光小學招牌拆 除，恢復上訴人金龍聖殿招牌。被上訴人所為，無非心 虛。況上訴人於訴訟中並未聽聞被上訴人否認系爭契約 之真正，否則上訴人定會聲請訊問當時在場之人為證人 。 3.原審以系爭鐵架所在之系爭土地業已徵收，並於83年4 月18日登記為新竹縣政府所有，訴外人錦仙公司何以能 於徵收後仍保有系爭鐵架之所有權而於85年12月15日出 賣予上訴人。然依土地法第219 條（斯時土地徵收條例 尚未立法）之規定，新竹縣政府於徵收完畢一年後並未 使用，至提起本件訴訟迄今仍未實行使用，故上訴人（ 上訴狀誤載為被上訴人）於徵收後二年餘，且於新竹縣 政府未實行使用始簽訂系爭契約，應無疑議。故原審以 被上訴人否認系爭契約之真正及系爭鐵架所在之系爭土 地業已徵收為由，推論系爭鐵架非上訴人所有，於法未 合。 4.另契約除法律有特別規定外，無須以書面為之。系爭鐵 架為上訴人所有，因與被上訴人之總經理為好友，故被 上訴人向上訴人央求借用，始無償借予被上訴人於系爭 鐵架上懸掛廣告。因上訴人另有他用，且被上訴人提告 金龍聖殿占用被上訴人之土地，故以存證信函終止借用 關係，並請被上訴人拆除廣告，被上訴人卻置之不理。 然原判決卻率以兩造間之借貸契約無書面，即認上訴人 請求被上訴人拆除系爭鐵架上之廣告，並將系爭鐵架返 還上訴人，自乏依據。 5.訴外人錦仙公司因在山裡，需路進出，路是訴外人錦仙 公司開設，才在路口設立廣告，若未租用同段203-167 地號土地，訴外人錦仙公司何能開路。系爭鐵架係在同 段203-167 地號上，且於原審及93年間均已測量過。原 所有權人為被上訴人之相關企業即財團法人林公熊徵學 田（下稱林公熊徵學田），且訴外人林公熊徵學田亦已 收到徵收款。 二、被上訴人方面： ㈠聲明：上訴駁回。 ㈡陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： 1.系爭土地於83年4 月18日被徵收，而同段203-167 地號 土地徵收作為118 號縣道道路用地前原係訴外人林公熊 徵學田所有，同段198-21地號土地則為訴外人葉國青所 有。訴外人錦仙公司於71年6 月1 日至75年12月31日向 訴外人林公熊徵學田承租同段219 地號內部分土地經營 遊樂園，惟同段203-167 地號土地距訴外人錦仙公司園 區尚有2 公里，訴外人林公熊徵學田從未同意訴外人錦 仙公司使用同段203-167 地號土地，亦未出租予訴外人 錦仙公司，而上訴人或訴外人錦仙公司未承租同段198- 21地號土地，故訴外人錦仙公司自無從於系爭土地上架 設系爭鐵架。 2.上訴人於原審所提證物一、二、三、四照片及簡介，或 可證明訴外人錦仙公司及兩造曾先後使用系爭鐵架，惟 尚難推斷系爭鐵架為訴外人錦仙公司或上訴人所有。且 依證人林文禮所述，對於系爭鐵架何人搭建及搭建過程 均不明瞭，無從憑以認定系爭鐵架之歸屬。 3.縱認系爭鐵架為訴外人錦仙公司搭建，然系爭土地業已 徵收，且新竹縣政府81年7 月11日之通知亦載有地上物 為徵收範圍。顯見同段203-167 地號土地於徵收時，系 爭鐵架亦已依土地法第215 條第1 項之規定一併徵收， 自無從於85年12月15日再出售於上訴人。至上訴人所述 土地法第219 條之規定，亦僅同段203-167 地號土地之 原所有權人即訴外人林公熊徵學田有權主張收回，系爭 鐵架原所有權人尚無從依此主張回復所有權，更遑論將 系爭鐵架再出售，是上訴人主張取得系爭鐵架所有權， 並非事實。 4.系爭契約係訴外人錦仙公司之負責人林溪河以自己名義 與上訴人簽約，訴外人錦仙公司非系爭契約當事人。且 訴外人林溪河之印文與訴外人錦仙公司變更登記事項卡 上林溪河之印章並不相符，難認系爭契約為真正，且依 證人林文禮之證詞亦難認上訴人確已與訴外人林溪河訂 立系爭契約，故上訴人主張系爭鐵架為其所有，依所有 物返還請求權之法律關係請求被上訴人拆除廣告，將系 爭鐵架返還予上訴人，並無理由。 5.被上訴人從未向上訴人借用系爭鐵架，當初因看無人使 用，即將廣告掛上。而上訴人就兩造間有借用之合意迄 未提出證據證明。又本件繫屬後，被上訴人為維兩造和 諧，乃依上訴人要求，暫將綠光小學招牌拆除。另證人 林文禮所述被上訴人之總經理借用牌樓乙節，被上訴人 予以否認，且被上訴人之員工亦未向上訴人借用系爭鐵 架，況證人林文禮就此未親自見聞，證詞有偏頗之情， 難以推論兩造間就系爭鐵架有使用借貸之合意，從而， 上訴人依使用借貸之法律關係請求被告拆除廣告，返還 系爭鐵架，亦屬無理由。 6.原審囑託竹北地政事務所測繪系爭鐵架坐落之位置有誤 ，且同段203-167 號土地為118 縣道之用地，若系爭鐵 架確係坐落於同段203-167 地號上，應在118 縣道內， 系爭鐵架位於被上○○○區○○道路上，非在118 縣道 上，對照本院96年度訴字第331 號損害賠償事件之複丈 成果圖，系爭鐵架實係坐落於訴外人林公熊徵學田所有 之同段203-53地號土地上。 理 由 一、兩造不爭執事項﹕ ㈠系爭鐵架位於系爭土地上。 ㈡系爭鐵架上『馬武督探索森林』等招牌是被上訴人所張貼 。 二、本件爭點﹕ ㈠系爭鐵架是否為訴外人錦仙公司所搭建？83年間是否因所 在土地被徵收而一併被徵收。 ㈡系爭鐵架是否是上訴人向訴外人錦仙公司購得。 ㈢上訴人及訴外人錦仙公司就系爭土地有無租賃或使用權利 。 ㈣兩造間就系爭鐵架有無使用借貸關係。 三、得心證之理由： ㈠系爭鐵架位於系爭土地上，業經本院會同兩造及內政部國 土測繪中心勘測屬實，復有鑑定書附卷可參，且為兩造所 不爭執，堪認為真。 ㈡又上訴人主張系爭鐵架乃其於85年12月15日向訴外人錦仙 公司購買，故其為系爭鐵架之所有權人及使用權人乙節， 為被上訴人所否認，經查﹕ 1.證人林文禮雖證稱系爭鐵架係上訴人向訴外人錦仙公司 購買，惟亦陳稱118 線道處本即有一牌樓（即系爭鐵架 ），是訴外人錦仙公司於81、82年左右設立之廣告牌樓 ，所以知道該牌樓是訴外人錦仙公司的，係因該牌樓是 訴外人錦仙公司的廣告，至於牌樓何時搭建，並不清楚 等語（本院卷第20頁）。惟廣告所有人與該廣告張貼所 在之牌樓所有人並不當然必屬同一人，而證人林文禮對 系爭鐵架搭建之過程並不清楚，徒以系爭鐵架上之廣告 係訴外人錦仙公司之廣告即自行臆測系爭鐵架為訴外人 錦仙公司所有，此部分所述即非可採。是上訴人雖向訴 外人錦仙公司購買系爭鐵架，惟尚難依系爭契約書及證 人林文禮之證詞即認定系爭鐵架為訴外人錦仙公司所有 。 2.又被上訴人否認訴外人錦仙公司曾向訴外人林公熊徵學 田承租同段203-167 地號土地，亦未同意訴外人錦仙公 司使用同段203-167 地號土地。而訴外人錦仙公司總經 理劉瑞奇因訴外人錦仙公司向訴外人林公熊徵學田承租 土地經營錦仙森林遊樂區（現改為馬武督森林遊樂區， 係被上訴人於訴外人錦仙公司與訴外林公熊徵學田前租 期屆滿後另向訴外人林公熊徵學田承租後經營馬武督森 林遊樂區）屆滿後，經訴外人林公熊徵學田提起返還土 地之民事訴訟勝訴後仍繼續占用，涉及竊佔罪，經本院 以91年度易字第736 號判處徒刑等情，有前述刑事判決 附卷可參（本院卷第25頁至30頁）。觀之刑事判決所載 犯罪事實，訴外人林公熊徵學田並未將同段230-167 地 號土地出租予訴外人錦仙公司。證人林文禮亦就系爭鐵 架所在之地是否是訴外人錦仙公司所有及訴外人錦仙公 司何以能在同段230-167 地號土地上架設系爭鐵架，並 不知情。另上訴人就系爭鐵架大部分占用同段198-21地 號土地，訴外人錦仙公司或上訴人有無合法正當使用權 源，迄未說明，且就前述有利於己之事實亦未提出事證 以供本院審酌，是系爭鐵架是否為訴外人錦仙公司有權 施設，亦非無疑。 3.按徵收土地時，其改良物應一併徵收，84年1 月20日土 地法修正前第215 條第1 項前段定有明文。系爭鐵架所 在之系爭土地業於82年7 月13日徵收，並於83年4 月18 日登記為新竹縣政府所有，有土地登記簿可憑（原審卷 第33頁及本院卷第69頁）。另同段230-167 地號土地及 其地上物均在該次徵收範圍內，亦有新竹縣政府81年7 月11日八十一府地測字第1400號函足稽（本院卷第40、 41頁）。以系爭鐵架位於系爭土地上，而系爭土地同時 為新竹縣政府於82年7 月13日一併徵收，且爭鐵架無法 分割，位於系爭土地之上之系爭鐵架，自屬該次被徵收 之標的，洵堪認定。系爭鐵架既被徵收，縱訴外人錦仙 公司於系爭鐵架徵收前為系爭鐵架之所有權人，亦於系 爭鐵架為新竹縣政府徵收後喪失所有權，則訴外人錦仙 公司於85年12月15日出售系爭鐵架予上訴人之行為，即 屬無權處分，依民法第118 第1 項之規定，即難認上訴 人已取得系爭鐵架之所有權或合使用權。 4.上訴人復以新竹縣政府徵收系爭鐵架一年後未使用，故 訴外人錦仙公司自得與上訴人訂立系爭契約云云，惟按 私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權 人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向 該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地：一、 徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者 ，84年1 月20日土地法修正前第219 條第1 項第1 款定 有明文。又土地法第二百十九條所定之收回權，限於土 地所有權被徵收時，始有其適用，不包括土地改良物被 徵收之情形在內，亦有最高法院62年台上字第1525號判 例可資參照。經查徵收後政府未予使用而得收回徵收之 標的，須被徵收人向縣、市地政機關聲請，並非逾期未 經使用即當然取回，此觀前述法條內容自明。惟上訴人 並未提出已向地政機關聲請照徵收價收回之相關資料以 供本院調查，況訴外人錦仙公司並非系爭土地之所有權 人，縱新竹縣政府徵收後就系爭鐵架未予使用，訴外人 錦仙公司亦不得行使修正前土地法第219 條之取回權， 是上訴人此部分主張，於法無據。 5.上訴人另主張系爭鐵架早於75年間即由訴外人錦仙公司 架設，78年母親節活動時亦有系爭鐵架之存在，且於系 爭鐵架內部有上訴人原張貼之廣告而認系爭鐵架為其所 有云云，惟依上訴人所提照片、簡介等資料，或可證明 訴外人錦仙公司、上訴人曾先後使用系爭鐵架，但尚難 據此推論系爭鐵架為訴外人錦仙公司或上訴人所有。 6.綜上，上訴人雖向訴外人錦仙公司購買系爭鐵架，惟無 證據可證訴外人錦仙公司於出售系爭鐵架時為系爭鐵架 之所有權人，則訴外人錦仙公司無權處分系爭鐵架之行 為，自無從使上訴人依買賣關係而取得系爭鐵架所有權 或合法使用權。從而，上訴人主張就系爭鐵架有所有權 及使用權，尚乏所據。 ㈢上訴人既非系爭鐵架之所有人，其請求確認系爭鐵架為其 所有，即無理由。又被上訴人雖於系爭鐵架上張貼廣告， 惟上訴人並非系爭鐵架所有權人，自不得對被上訴人行使 民法第767 條之第1 項物上請求權。準此，上訴人依所有 物返還請求權之法律關係請求被上訴人將系爭鐵架上之廣 告拆除，並將系爭鐵架返還，並無理由，應予駁回。 ㈣上訴人主張兩造就系爭鐵架存有使用借貸之法律關係等情 ，為被上訴人所否認，經查﹕ 1.按使用借貸乃一方以物交付他方，而約定他方於無償使 用後，返還其物之契約，民法第464 條定有明文。是以 ，使用借貸契約之成立，必以貸與人與借用人間之意思 表示一致為要件。 2.證人林文禮固證稱被上訴人公司員工向上訴人借牌樓登 廣告云云，惟查被上訴人係於93年間始向訴外人林公熊 徵學田承租原為錦仙樂園之土地經營馬武督探索森林等 情，為上訴人所不否認，則斯時系爭鐵架已為新竹縣政 府所徵收，且訴外人林公熊徵學田亦知悉系爭鐵架被徵 收之事（見本院卷第40頁新竹縣政府函，受文者即為訴 外人林公熊徵學田），是被上訴人就系爭鐵架非屬上訴 人所有，自亦應有所知悉，則其焉會與無所有權之上訴 人成立使用借貸契約，況上訴人於原審審理時已自承無 法證明兩造間有借貸契約存在等語（見原審卷第17頁反 面），是證人林文禮所述，尚難採憑。 3.綜上，上訴人主張兩造間有使用借貸關係存在，不足採 信。從而，上訴人依使用借貸之法律關係請求被上訴人 拆除系爭鐵架上之廣告，將系爭鐵架返還上訴人，自乏 所據。 ㈤本件上訴人之主張均無理由，已如上所述，原審駁回上訴 人之請求及假執行之聲請，即無不合，上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。 四、末按因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當 事人負擔其全部或一部：一、勝訴人之行為，非為伸張或防 衛權利所必要者，民事訴訟法第81條第1 款定有明文。本件 被上訴人另聲請囑託內政部國土測繪中心再次測量系爭鐵架 所在土地，雖測繪結果與原審囑託之竹北地政事務測繪之位 置有所差異，惟系爭鐵架仍有部分位於同段203-167 地號土 地內，且未占用被上訴人所有之203-53地號土地，此有竹北 地政事務所土地複丈成果圖（原審卷第72頁）及鑑定書足按 ，故就內政部國土測繪中心之鑑定費用，爰命兩造各負擔二 分之一，其餘上訴費用由上訴人負擔。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻繫防禦方法， 對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。 六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條、第81條第1 款，判決如 主文。 中 華 民 國 101 年 2 月 15 日 民事第二庭 審判長法 官 盧玉潤 法 官 彭洪英 法 官 陳順珍 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 謝國聖 中 華 民 國 101 年 2 月 15 日