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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　100年度重訴字第135號 原　　　告　范峻豪即范修豪 　　　　　　范恭臺 共　　　同 訴訟代理人　林楊鎰律師 被　　　告　張德珍 訴訟代理人　吳上晃律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國103年2月18日辯論終結 ，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆佰肆拾叁萬貳仟零肆拾元，及自民國九 十九年七月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之十一，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹佰肆拾捌萬為被告供擔保後，得 假執行；被告若以新臺幣肆佰肆拾叁萬貳仟零肆拾元為原告預供 擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。本件原告原 起訴聲明：被告應給付原告至少新臺幣（下同）12,372,200 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分 之5計 算之利息，嗣經多次變更聲明，於民國103 年2 月18 日當庭確定聲明為：㈠先位聲明：⒈被告應將坐落新竹縣竹 北市○○路○段○○○○○○○○號建物（均含各樓層及地下室） 完成工作，並交付予原告等二人。⒉被告應給付原告二人至 少27,789,480元，及自原告103 年1 月29日民事陳報狀繕本 送達翌日起至交付前揭建物之日止，按月以330,728 元計算 之損害賠償金。㈡備位聲明：⒈被告應給付原告12,372,200 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五 計算之利息。⒉被告應給付原告二人至少27,789,480元，及 自原告103 年1 月29日民事陳報狀繕本送達翌日起至交付前 揭建物之日止，按月以330,728 元計算之損害賠償金。經核 原告所為上開訴之聲明變更、追加，屬減縮或擴張應受判決 事項之聲明，或其基礎事實與起訴之原因事實有關連性、證 據資料相通，為符合訴訟經濟原則，自應允原告先位及備位 兩請求得利用同一訴訟程序為審理，進而達到紛爭一次解決 之目的，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開說明 ，應予准許。 貳、實體部分： 一、原告主張： ㈠、兩造前於94年9 月30日簽訂原證1 之合建契約書（以下簡稱 系爭合建契約），約定由被告出資，原告兄弟提供其所有坐 落新竹縣竹北市○○段374 、374-1 、374-2 、374-3 、37 4-4 等地號土地，興建透天店舖共8 戶，約定由原告取得如 合建契約附圖二之Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ店舖等4 戶房屋（即門牌 號碼新竹縣竹北市○○○路○○號、30號、32號地下室、1 樓 至4 樓），被告取得如合建契約附圖三之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等 4 戶房屋；並於特約事項中約定原告補貼200 萬元予被告 作為增建費用（即32號5 樓，與前開Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ等4 戶 房屋，以下合稱系爭房屋）；另於第7 條第1 項約定「本約 基地，雙方同意乙方（即被告）應於本約簽定後參個月內取 得建築執照，並於建築執照取得365 工作天內完工，…」。 依系爭合建契約第7 條第1 項約定，系爭房屋應於96年3 月 30日完工，雖系爭合建契約未載交付日期，然當事人不可能 無須交付承攬標的物，衡情應可認完工日96年3 月30日即為 交付日；退步言之，原告已於97年2 月4 日請求被告交付系 爭房屋，依民法第315 條規定，至少可認97年2 月4 日為交 付日。然被告未於該期限內將系爭房屋完工、交付予原告， 被告雖於96年11月中旬將系爭房屋二次施工範圍即夾層屋部 分交予原告進場施工裝潢，惟其餘範圍仍由被告之工人進行 施作，且系爭房屋之門鎖仍由被告支配管理，原告進入施工 須被告之工人開門，施工結束後亦由被告之工人上鎖，而原 告為二次施工一至二週後約11月底，工人告知原告因系爭房 屋有瑕疵而無法為二次施工，原告即向被告表示系爭房屋有 瑕疵需請被告修復，並將系爭房屋交付予被告，被告起先允 諾修復並占有原告所交付之系爭房屋，然嗣後卻辯稱系爭房 屋無瑕疵而拒絕修補，復不點交及驗收系爭房屋予原告，原 告遂於97年2 月4 日以存證信函請求修復、交付系爭房屋， 惟系爭房屋迄今仍未完工及交付（即點交及驗收），被告未 於期限內將系爭房屋完工、交付予原告，實已違反系爭合建 契約之規範，應負債務不履行之損害賠償責任。 ㈡、又系爭房屋存有抗震（壓）強度未符合當事人所約定保證品 質之瑕疵，蓋原告與被告於原證三之協議書中約定保證混凝 土強度為3500磅，設計強度為245kgf/c㎡，惟原證4 之台灣 省土木技師公會試驗報告明確指出取樣試體代號P18 、P23 、P26 、P7、P11 皆顯低於被告所保證之品質。此外，系爭 房屋尚有諸多瑕疵，諸如：地下電梯仍在泡水中，且亦有電 話網路線來源未配暗管至定位、電話電視插座無來源端、電 視線來源未配管至定位、110V插座無來源端、冷氣室外機管 沒放預留孔及地下室靠近樓梯間廁所旁地面有水痕跡，但已 乾涸；廁所外面牆壁油漆有剝落、廁所馬桶所排除之排泄物 會排出至隔壁建物廁所馬桶而直接溢出、地下室污水蓋五個 與旁邊地磚不平整，離地磚不超過1 公分、一樓靠近大門管 有外露，後方管外露前面中間天花板有水漬、油漆剝落靠近 外面馬路天花板管外露、靠六家一路一樓外牆有漏水痕跡、 有水漬、面六家一路一段牆頂板有龜裂現象、30號地下室從 後到前面有一水管吊掛其上、30號1 樓天花板下有管外露前 後皆有、30號1 樓後面牆壁有漏水痕跡、28號1 樓天花板上 管子外露，後方牆壁有漏水、28號地下室樓梯旁牆面上端有 水漬有一管外露由後至前吊掛其上、28號1 樓廁所磁磚龜裂 現象、30號地下室有一管外露從後面至前面吊掛在天花板上 、30號地下室前面房間靠近外面牆壁上有水漬、30號地下室 靠28號及32號牆面有一個洞、32號到32-2號的樓梯牆面滲水 等，有本院現場勘驗筆錄為憑（被證11）；被告雖一再堅稱 系爭房屋無瑕疵，並明確表示拒絕除去，惟依本院委託臺灣 省建築師公會鑑定及補充鑑定結果，系爭建物確實有瑕疵， 且該瑕疵係因施工疏忽所致，修復費用估算為4,432,040 元 。按出賣人物之瑕疵擔保責任之成立，原則上固以危險已移 轉於買受人為必要，惟在危險移轉前，其物有瑕疵，而出賣 人又確定的拒絕擔保者，買受人非不得行使瑕疵擔保之權利 （最高法院73年度台上字第3198號判決意旨參照）；工作雖 尚未完成但已發生瑕疵，且該瑕疵性質上不能除去，或瑕疵 雖可除去，但承攬人明確表示拒絕除去，或考量時間及費用 因素，顯可預期承攬人不能於清償期前除去者，則繼續等待 承攬人完成工作，已無實益，甚至反而造成瑕疵或損害之擴 大。故於此種情形，應允許定作人得例外在工作完成（及交 付）前，主張瑕疵擔保權利。最高法院92年度台上字第2714 號判決可資參照。（詹森林教授，月旦法學雜誌第129 期， 2006年2 月）。再按德國實務及學說上之一致見解，在下列 兩種情形，雖危險尚未移轉於買受人，但出賣人仍例外地應 負瑕疵擔保責任：⑴買賣標的物具有民法第354 條所稱之瑕 疵，而該瑕疵在性質上無法除去，或買賣標的物已確定無法 具備出賣人所保證之品質；⑵買賣標的物之瑕疵雖可除去， 惟出賣人明確表示拒絕除去，或斟酌時間上及費用上等情形 ，顯可預期出賣人無法於清償期前予以除去者。是被告雖尚 未將系爭房屋交付於原告，然被告明確拒絕排除系爭房屋之 瑕疵，是按前揭見解，出賣人即被告仍例外地應負瑕疵擔保 責任，則原告自得依民法第493 條至第495 條之規定對被告 主張物之瑕疵擔保損害賠償請求權，又臺灣省建築師公會所 鑑定確認之瑕疵部分，既經鑑定認係因施工疏忽所致，故被 告除應負瑕疵擔保責任外，更應負損害賠償責任。 ㈢、另被告於本件訴訟審理期間經法官闡明後雖願於102 年5 月 28日上午10時將系爭房屋點交予原告，惟原告於該日至現場 時，被告向原告坦承臺灣省建築師公會鑑定出之瑕疵未為任 何修復，顯見系爭房屋仍有瑕疵，依最高法院84年度台上字 第3002號判決意旨，被告未依債務本旨提出給付，原告實無 受領之義務，故原告拒絕受領，即原告依民法第199 條第1 項及第490 條之規定請求被告交付無瑕疵之系爭房屋，是自 96年3 月30日起至被告交付無瑕疵之系爭房屋予原告止，原 告依民法第502 條第1 項規定得持續請求被告負遲延損害賠 償責任。而原告因被告之遲延所失利益，依原證9 所示不動 產估價報告書第16頁所示，從96年6 月起至101 年3 月止之 累計現值總和為19,665,408元，詳如原證12所示，則截至 102 年7 月份累計現值總和至少27,789,480元。 ㈣、綜上，原告於本件起訴前即以口頭及被證28存證信函請求被 告就系爭房屋瑕疵修繕及驗收、交付，然被告卻表示系爭房 屋已完工且無瑕疵，並以原證7 存證信函表示因原告尚未付 清工程款，又拒付價金，故被告尚未點交系爭房屋予原告， 可見被告迄未將契約所約定之房屋交付予原告，屢經原告催 告交付系爭房屋仍置之不理，是被告負有遲延給付之責任； 又被告迄今未於約定期限將系爭房屋完工，實已違反系爭合 建契約之約定，應負債務不履行之損害賠償責任；再者，被 告雖尚未將系爭房屋交付原告，然系爭房屋欠缺所保證之品 質而有瑕疵，被告既明確拒絕排除系爭房屋之瑕疵，即例外 應負瑕疵擔保責任。從而原告依民法債務不履行、瑕疵擔保 、損害賠償責任及所有權人之物上請求權之規定，對被告提 起本件訴訟，先位請求被告應將系爭房屋（含各樓層及地下 室）完成工作、交付予原告，並負遲延損害賠償責任；備位 請求原告負擔系爭房屋瑕疵修補費用、損害賠償及遲延損害 賠償責任，詳如訴之聲明所示。 ㈤、對被告抗辯所為之陳述： ⒈被告雖引用爭點效理論主張原告不得再於本件訴訟主張系爭 房屋未完工、有混凝土強度不足之瑕疵，而法院亦不得為相 反之判斷，然而本件無爭點效理論之適用，理由如下： ⑴按有無確定判決之效力，須法有明文。而確定判決之既判 力，僅於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。至於訴 訟標的以外之事項，雖然於判決理由中有所判斷，除了民 事訴訟法第400條第2項所定抵銷之情形外，並無任何明文 規定有既判力之效果。就現行通說實務亦認為，有無判決 之效力，仍須有明文規定為限。反面言之，若無明文，即 無確定判決之既判力可言。 ⑵況就本件而言，並無確定判決於理由中就系爭房屋有無瑕 疵為任何之判斷或說明，此觀本院97年度重訴字第30號民 事判決第10頁最後第14行以下、臺灣高等法院98年度重上 字第454 號民事判決第7 頁第4 行及最高法院99年度台上 字第1069號民事裁定第2 頁最後第10行自明，其均認為： 至合建房屋存在瑕疵，尚未點交，縱係實情，與上訴人退 還保證金之義務，非立於互為對待給付關係，故上訴人自 無同時履行抗辯權。是以，本件無論從法律、實務及學說 等見解，根本無爭點效理論適用。 ⒉被告雖又抗辯系爭房屋並無混凝土強度不足之瑕疵云云，惟 兩造約定保證混凝土強度為3500磅，設計強度為245kgf/c㎡ ，有原證3 協議書為憑，且該協議書並非記載系爭房屋之結 構安全為已足，惟被告一再援引臺灣省土木技師公會鑑定報 告指系爭房屋之結構安全為由作為防禦，根本係兩回事；易 言之，系爭房屋混凝土強度為3500磅，設計強度為245kgf/c ㎡，始為當事人所約定保證品質，而非僅須鑑定結果系爭房 屋之結構安全，即可置當事人所約定保證品質於不顧。況房 屋結構安全乃是最基本要求，不待當事人特別約定，就應具 備房屋結構安全，乃屬當然，則當事人得特別約定房屋的品 質高於一般標準，更為法之所許。系爭房屋既經兩造所委託 之臺灣省土木技師公會之試驗報告（原證4 ）指出取樣試體 代號有五處低於抗壓強度245kgf/c㎡，則被告應就上開瑕疵 為修補，並應負損害賠償責任，而非被告所主張系爭房屋結 構安全為已足。 ㈥、為此聲明： ⒈先位聲明： ⑴被告應將坐落新竹縣竹北市○○路○段○○○○○○○○號建物 （均含各樓層及地下室）完成工作，並交付予原告等二人 。 ⑵被告應給付原告二人至少27,789,480元，及自原告103 年 1 月29日民事陳報狀繕本送達翌日起至交付前揭建物之日 止，按月以330,728 元計算之損害賠償金。 ⑶訴訟費用由被告負擔。 ⑷請准供擔保宣告假執行。 ⒉備位聲明： ⑴被告應給付原告12,372,200元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 ⑵被告應給付原告二人至少27,789,480元，及自原告103 年 1 月29日民事陳報狀繕本送達翌日起至交付前揭建物之日 止，按月以330,728 元計算之損害賠償金。 ⑶訴訟費用由被告負擔。 ⑷請准供擔保宣告假執行。 二、被告則以： ㈠、兩造間前於94年9 月30日簽訂系爭合建契約，約定由被告出 資，原告兄弟提供其所有坐落新竹縣竹北市○○段374 、37 4 -1、374-2 、374-3 、374-4 等地號土地，興建透天店舖 共8 戶，兩造各分得4 戶；並於系爭合建契約第4 條約定由 被告給付原告700 萬元保證金，於房屋興建完成分戶貸款核 下一次全數退還；又於特約事項中約定原告補貼200 萬元 予被告作為增建費用。嗣被告將所分得之其中2 戶（編號Ａ 、Ｂ），於94年10月26日以每戶1,400 萬元，合計2,800 萬 元出售予原告范峻豪即范修豪，原告范峻豪即范修豪只給付 訂金100 萬元，其餘2,700 萬元則簽立同額本票交付被告（ 被證4 ）；被告復於96年6 月2 日將所分得之另2 戶（編號 Ｃ、Ｄ），以每戶1,380 萬元，合計2,760 萬元出售予原告 范峻豪即范修豪，原告范峻豪即范修豪簽發面額2,760 萬元 本票交付被告（被證5 ），上開未給付之價金，雙方言明於 建築完成，使用執照取得分戶貸款核下三日內一次給付。 ㈡、系爭房屋包括增建部分已於96年12月間全部完工，且經鑑定 確認無混凝土強度不足之瑕疵，況另案確定判決已於理由中 認定系爭房屋已完工且無混凝土強度不足之瑕疵，依爭點效 理論，原告即不得再於本件主張系爭房屋未完工、有混凝土 強度不足之瑕疵，法院亦不得再作相反之判斷；至於其他經 鑑定認定之瑕疵及其修復費用部分，被告不再爭執： ⒈系爭房屋於95年2 月13日取得建造執照（被證2 ），於95年 3 月20日開工，於96年2 月12日竣工，並於96年4 月16日取 得使用執照（被證3 ），因有第二次施工（增建），依系爭 合建契約書第7 條第1 項約定增加三個月工作天，嗣系爭房 屋包括增建部分已於96年12月間全部完工，原告並於取得被 告同意後僱工前往系爭房屋為二次施工，且系爭房屋亦經臺 灣省土木技師公會鑑定無混凝土強度不足之瑕疵，是系爭房 屋包括增建部分已於96年12月間全部完工，且無混凝土強度 不足之瑕疵。 ⒉被告曾因系爭合建契約對原告范峻豪即范修豪提起給付價金 之訴，及對原告提起給付保證金之訴，均獲判決確定在案： ⑴就原告購買被告所分得之4 戶房屋尚未給付之價金部分， 雙方言明於建築完成，使用執照取得分戶貸款核下三日內 一次給付，惟上開房屋興建完成，並取得使用執照，原告 范峻豪即范修豪向彰化銀行貸得款項（被證6 ），復將該 房屋轉售他人賺取中間價差後，除代為清償建築融資貸款 1,800 萬元應予抵扣外，尚欠3,660 萬元，屢經催討均置 之不理，被告不得已提起給付價金之訴，獲本院以97年度 重訴字第31號判決全部勝訴確定在案。 ⑵就系爭合建契約之保證金部分，被告前曾對原告提起給付 保證金訴訟，經本院97年度重訴字第30號、臺灣高等法院 98年度重上字第454 號民事判決在案，並經最高法院以99 年度台上字第1069號民事裁定駁回上訴確定，而原告曾於 該事件中抗辯系爭房屋未完工、有混凝土強度不足之瑕疵 云云，業經法院調查後駁回： ①就系爭房屋是否完工部分，判決理由中載明「查：⒈系 爭契約第4 條第2 項關於『本房屋之興建完成分戶貸款 核下』文句，其間未以標點符號區隔，表示房屋興建完 成與分戶貸款核下係先後接續發生之事實，即房屋興建 完成至可辦理分戶貸款程度，並經貸與人核撥貸款，為 該約定事實成就之時。又所謂以房屋辦理分戶貸款，指 完成房屋各區分所有權之第一次登記，可以各該區分所 有權辦理抵押借款之情形而言。再依土地登記規則第79 條第1 項規定，系爭房屋取得使用執照後，即得辦理區 分所有權第一次登記，並於登記完成後，可供抵押借款 。可見被上訴人取得使用執照，完成區分所有權第一次 登記，即符合上開約款所謂『興建完成』條件，上訴人 （即原告）抗辯必須完成系爭房屋及五樓增建部分之結 構體及設備，達可供人遷入居住之狀態，並經其驗收， 始符合上開約款所謂『興建完成』條件云云，乃曲解契 約文義，不足為憑。⒉系爭契約第4 條第1 項明定被上 訴人（即被告）支付保證金，係因上訴人提供系爭土地 興建房屋。另依系爭契約第4 條第3 項約定：『甲方（ 即原告）願意提供本土地做為建築融資…如乙方無法配 合辦理建築融資時，本契約無條件解除作廢且甲方應於 乙方受銀行通知無法辦理建築融資之日起算…一個月內 退還保證。』。且被上訴人陳稱：上訴人依上開約定， 提供系爭土地擔保伊向新竹第三信用合作社融資借款 4,100 萬元，其中2,000 萬元給伊做為建屋資金等語， 為上訴人所不爭執，堪信為真正。可見被上訴人支付保 證金予上訴人，係因上訴人以系爭土地抵押貸款，供被 上訴人作為營建資金，而承擔物上保證人之責任，乃以 保證金擔保上訴人因此可能遭受之損害，並非以保證金 擔保被上訴人履行興建系爭房屋之義務。故上訴人抗辯 ：保證金係擔保被上訴人完成系爭房屋及五樓增建部分 之結構體及設備，達可供人遷入居住之狀態，並點交予 伊云云，顯非可採。⒊系爭契約第4 條第2 項文字業已 明示兩造所指『本房屋之興建完成』，指取得使用執照 ，完成區分所有權第一次登記之程度，無須別事探求。 則上訴人抗辯：依系爭契約第12條約定『若本約有未盡 事宜，依現行有關法令或一般社會慣例』，一般社會慣 例認為房屋興建完成係指可供人遷入居住之狀態，應據 以解釋系爭契約第4 條第2 項所謂『本房屋之興建完成 』云云，委無可取。⒋綜上，被上訴人興建系爭房屋， 已取得使用執照，完成區分所有權第一次登記，並經上 訴人以所分得之房屋向彰化銀行抵押借款，經彰化銀行 核撥，系爭契約第4 條第2 項所定『本房屋之興建完成 分戶貸款核下』事實已然發生，則上訴人應退還保證金 之停止條件成就，被上訴人請求上訴人返還保證金700 萬元，洵非無據。」（被證9 第5-6 頁），從而系爭房 屋應興建完成無誤，原告辯稱系爭房屋未完工云云，尚 非可採。 ②就系爭房屋有無混凝土強度不足之瑕疵部分，經本院97 年度重訴字第30號返還保證金事件承辦法官於97年10月21 日現場履勘，有勘驗筆錄可憑（被證11），其後兩造合意 由臺灣省土木技師公會鑑定，其鑑定結論與建議認為：「 ⑴結論：本鑑定案依原告、被告提出鑑定要求其鑑定項目 計6 項，並經法院要求，經本鑑定案技師取樣及會勘結果 ，本鑑定標的物之結構安全無虞，且施工品質均正常，並 無違反雙方合約要求。⑵建議：本鑑定案建築物完全由專 業技師、建築師依建築法規設計，並經主管機關審核，圖 說完全合法，而施工單位（即原告）也依審核合格說施工 ，結構安全及設備品質均合乎雙方合約規定，建議本鑑定 案標的物不需要補強或維修。建築結構之裝修及水電管線 外露部分依合約驗收，非本案鑑定範圍」（被證12第17頁 ）。兩造間最大之爭點，即系爭房屋之混凝土抗壓強度是 否符合3,500 磅，245kgf/ c ㎡之問題，經鑑定人員鑽心 取樣及試體抗壓試驗結果，其平均值（308.1kgf/c㎡）遠 高於設計值245kgf/c㎡，至於P7、P11 、P18 、P26 雖小 於fc'=245kgf/c㎡（設計值），但均高於0.75fc' （184k gf/c㎡），P23 取樣後測試值為177kgf/c㎡﹤245kgf/c㎡ ，其原因：①取樣位置為非結構性之So板，其他樑完成後 再舖單層溫度鋼筋後搗築，因搗築與泥土強混在一起造成 其色澤與強度不同。②取樣地點並不在法院鑑定標的物內 及合建合約範圍內。③取樣地點屬二次違建工程，且由被 告要求原告免費增建工程。（被證12第7 頁）。本院97年 度重訴字第30號判決據此為相同之認定，並於判決理由中 認定「一、兩造就系爭房屋結構之爭議同意由臺灣省土木 技師公會鑑定，其結果為『鑑定標的之結構安全無虞，且 施工品質均正常，並無違反雙方合約要求』，並建議『本 鑑定案建築物完全由專業技師、建築師依建築法規設計， 並經主管機關審核，圖說完全合法，而施工單位也依審核 合格說明施工，結構安全及設備品質均合乎雙方合約規定 ，建議本鑑定案標的物（即系爭房屋）不需要補強或維修 。』有鑑定報告附卷可稽，被告雖就混凝土抗壓測試部分 有爭執，惟臺灣省土木技師公會所採取樣之33處中僅4處 未達設計值245kgf/c㎡，但抗壓強度仍高於184 kgf/c ㎡ ，是就整體而言，平均值仍高於設計值。至另一取樣處則 屬二次違建工程，是尚無證據可證系爭房屋之結構有被告 所指瑕疵之情事。」（被證8 ，第9-10頁），本件原告不 服上訴後，經臺灣高等法院以98年度重上字第454 號事件 審理中復就鑑定結果函請臺灣省土木技師公會補充說明， 據該會函覆稱：「㈠依據內政部營建署頒布建築技術規則 第352 條第2 款（項）『三個試體之試驗強度之平均值， 如不小於規定壓力強度之85% ，且無單一試體之試驗壓力 小於規定壓力百分之75% 可以認為合格』…㈡地板層fc'= 175kg/c ㎡係指鋼筋混凝土中混凝土抗壓強度最基本要求 『鋼筋混凝土結構按本規範規定以強度設計法設計使構材 之設計強度足以承受設計載重』…㈢P17 、P18 、P19 取 樣地點，地點係結構體一部分，但非原合約結構體（慣例 係使用執照取得後，上訴人要求被上訴人增建範圍）。」 （被證43）。綜上，可知系爭房屋混凝土之抗壓強度符合 標準，並無原告所稱混凝土抗壓強度不足之問題。 ⒊本件有「爭點效」理論之適用，原告不得再於本件主張系爭 房屋未完工、有混凝土抗壓強度不足之瑕疵云云，法院亦不 得再作相反之判斷： 按「民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟 於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外 之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決 理由中對之有所判斷，除同條第二項所定關於抵銷之情形外 ，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學 說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標 的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已 為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料 足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有 關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相 反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之 適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判 斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原 判斷等情形始足當之。」（最高法院97年度台上字第2688號 、96年度台上字第2569號判決意旨參照）。原告既已於前案 中抗辯系爭房屋尚未完工且有混凝土抗壓強度不足之瑕疵云 云，惟經法院調查後認定不可採信而駁回在案，已如前述， 依前開說明，本件自有爭點效理論之適用，原告不得再為相 反之主張，法院亦不得作相異之判斷。原告再於本案主張， 於法不合，應予駁回。 ⒋至於系爭房屋在本案經送臺灣省建築師公會鑑定及補充鑑定 結果認有瑕疵及其修復費用為4,432,040 元部分，被告不再 爭執，被告願意給付原告或從原告積欠被告之價金中扣除， 由原告自行修繕。 ㈢、系爭房屋未交付係因原告藉故拖延被告之交付，實乃可歸責 於原告而不可歸責於被告： ⒈系爭房屋包括增建部分已於96年12月間全部完工，已如前述 ，因原告要求先交付系爭房屋供其裝潢，被告同意後原告僱 工前往施工；至於被告依系爭合建契約所分得之4 戶，嗣又 出售給原告范峻豪即范修豪，原告范峻豪即范修豪尚欠價金 3,360 萬元未付，卻要求先交付該4 戶房屋，由於原告范峻 豪即范修豪承諾銀行貸款下來後即付清，被告不疑有他遂陸 續於96年12月5 日、12月7 日、97年1 月30日交付該4 戶房 屋，然97年1 月間原告范峻豪即范修豪貸款核貸下來卻未給 付給被告，經被告一再催促，原告范峻豪即范修豪即避不見 面，且其為推拖付款而委任律師於97年1 月18日發函略稱系 爭房地施工品質不良，要求被告出面協商云云（被證31）， 又於97 年2月4 日發存證信函通知被告稱房屋有瑕疵，且抗 壓強度不足云云（被證32）。惟被告所分得之4 戶與原告所 分得之系爭房屋乃同時興建，施工材料、施工方法完全相同 ，被告所分得之4 戶出售給原告范峻豪即范修豪後，原告范 峻豪即范修豪已轉售交付他人使用，均無任何瑕疵，反觀系 爭房屋先交給原告裝潢，剛施工不久就稱有重大瑕疵，甚至 辯稱抗壓強度不足，可見係原告范峻豪即范修豪藉故推拖給 付價金而已。 ⒉其後被告對原告范峻豪即范修豪提起給付價金之訴，並對原 告2 人提起返還保證金之訴，給付價金訴訟經本院以97年重 訴字第31號判決范峻豪即范修豪應給付3,360 萬元確定在案 （被證7 ），嗣原告范峻豪即范修豪另與被告於97年6 月5 日達成協議：原告范峻豪即范修豪先給付1 千萬元，雙方就 房屋瑕疵部分，約定由臺灣省土木技師公會鑑定，其餘2,36 0 萬元及保證金700 萬元、二次增建200 萬元如何支付，皆 依返還保證金事件判決即本院97年度重訴字第30、31號判決 而定（被證33）。後兩造依約定於本院97年度重訴字第30號 返還保證金事件中合意由臺灣省土木技師公會鑑定，該案承 審法官依據上開鑑定報告書結論判決本件被告勝訴在案（增 建費200 萬元部分以尚未交付為由駁回），依兩造間前開協 議書約定，原告本即應依上開判決履行，惟原告卻拒不履行 ，反而陸續上訴臺灣高等法院、最高法院，然均經駁回而確 定，至此原告本應依前開協議書及確定判決結果履行，被告 也願意交付系爭房地給原告，但原告仍不依前開協議書及確 定判決結果履行，被告不得已於99年7 月23日聲請強制執行 ，進而拒絕交付系爭房屋。 ⒊綜上，可知被告於96年12月增建部分完工後即準備將系爭房 屋交付給原告，此觀被告已將所分得並賣給原告范峻豪即范 修豪之4 戶交付給原告范峻豪即范修豪，並將原告分得之系 爭房屋交付原告裝潢等情即明，被告並無不交付之理，顯係 原告藉口系爭房屋有瑕疵而推拖付款。嗣兩造於97年6 月5 日達成依上開判決結果付款之協議，惟原告不依約履行，亦 不依確定判決履行，且拒不受領系爭房屋，足見原告係藉故 推拖，被告不得已始於99年7 月23日聲請強制執行，並拒絕 交付系爭房地，因此從96年12月間迄99年7 月23日係原告拒 不受領系爭房屋，並非被告不交屋，此期間係可歸責於原告 ，而不可歸責於被告，原告至少與有過失。而自99年7 月23 日被告聲請強制執行後，原告提起本案復主張系爭房屋有混 凝土強度不足之瑕疵，惟此於上開返還保證金事件中業經臺 灣省土木技師公會鑑定認不需要補強或維修，已如前述，原 告仍再次就相同瑕疵聲請鑑定，致拖延數年，應與有過失； 且被告通知原告於102 年5 月28日點交系爭房屋（被證35） ，惟原告訴訟代理人到場卻表示被告未依債務本旨交付，並 出具書面載明拒絕受領原因（被證36），經被告發函表示同 意依臺灣省建築師公會鑑定結果給付修補費用338 萬元，由 原告自行修補，並定期於102 年6 月5 日點交（被證37）， 但原告仍函覆稱除前揭瑕疵外尚有抗壓強度及其他瑕疵拒絕 受領（被證38），惟抗壓強度之爭議依前案鑑定結果，系爭 房地之結構安全無虞，且施工品質均正常，並無違反雙方合 約要求，原告仍執此拒絕受領，自應由其負受領遲延之責。 ㈣、原告請求租金之所失利益為無理由；退步言之，原告縱能請 求租金之所失利益，惟原告所主張之租金鑑價過高，亦有損 益相抵之適用： ⒈按民法第216 條所稱之所失利益，固不以現實有此具體利益 為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或 可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其 他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第 2895號判決參照）。查被告於96年12月間交付系爭房屋供原 告裝潢後，原告僅進行部分裝修後即藉故停工迄今，根本無 法供居住使用，自無從出租。次查系爭房屋縱有交付遲延之 情形，惟系爭房屋坐落高鐵新竹站附近，於96年間完工時附 近仍未開發，房屋興建過多，供過於求，且生活機能不佳， 致居住人口不多，尚非房屋興建完成即可出租他人收取租金 ，即使迄今已過了五、六年，仍因餘屋過多，進住率偏低， 亦非能出租他人，即使能出租，亦未必即能滿租，此觀與系 爭房屋同排之房屋興建完成多年迄今仍在招租乙情即明，有 照片、招租廣告等可憑（被證39），故原告主張租金之所失 利益，充其量只是希望或可能而已，依最高法院95年度台上 字第2895號判決意旨，自不得請求。 ⒉縱認原告可請求租金之所失利益，惟系爭房地附近餘屋過多 ，生活機能不佳，進住率偏低，未必能滿租，原告所主張之 租金鑑價過高，且亦應有損益相抵之適用，另參照實務計算 租金之所失利益係以國稅局核定之同業利潤標準計算，而國 稅局101 年度核定之不動產租賃之同業標準利潤淨利率為33 % ，則原告縱能請求租金之所失利益，亦應以上開標準計算 ，扣除其因免支出成本所得節省之利益。 ㈤、綜上所述，原告之訴為無理由，爰聲明：原告之訴及假執行 之聲請均駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利之判決，願 供擔保現金，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠、兩造間於94年9 月30日簽訂合建契約書，由被告出資，原告 兄弟提供其所有坐落新竹縣竹北市○○段374 、374-1 、37 4-2 、374-3 、374-4 等地號土地，興建透天店舖共8 戶， 約定由原告取得如合建契約附圖二之Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ店舖等 4 戶房屋（即門牌號碼新竹縣竹北市○○○路○○號、30號、 32號地下室、1 樓至4 樓），被告取得如合建契約附圖三之 Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等4 戶房屋；並於契約第4 條約定由被告給 付原告700 萬元保證金，於房屋興建完成分戶貸款核下一次 全數退還；又於特約事項中約定原告補貼200 萬元予被告 作為增建費用（即32號5 樓，與前開Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ4 戶房 屋合稱系爭房屋）。 ㈡、系爭合建契約於95年2 月13日取得建造執照，於95年3 月20 日開工，於96年2 月12日竣工，並於96年4 月16日取得使用 執照（被證3 ），而系爭房屋於102 年5 月16日前被告均拒 絕交付予原告。惟被告於102 年5 月16日始發律師函通知原 告於102 年5 月28日點交，但原告以被告債務未依本旨拒絕 受領，致房屋迄今仍未點交。被告曾於96年11、12月將系爭 房屋交於原告作第二次施工之裝潢，原告嗣於97年1 月14日 、97年2 月4 日寄發存證信函予被告稱系爭房屋有瑕疵。 ㈢、被告先後將分得之4 戶出售予原告范峻豪即范修豪，並分別 於96年12月5 日、96年12月7 日、97年1 月30日交付，原告 范峻豪即范修豪只給付訂金100 萬元，其餘5,460 萬元雙方 言明於建築完成，使用執照取得分戶貸款核下三日內一次給 付，惟上開房屋興建完成，並取得使用執照，原告范峻豪即 范修豪於97年1 月10日向彰化銀行貸得款項後，除代為清償 建築融資貸款1,800 萬元應予抵扣外，尚欠3,660 萬元，屢 經催討均置之不理，被告提起給付價金之訴，獲本院以97年 度重訴字第31號判決全部勝訴確定。原告嗣後有給付被告1, 000 萬元。 ㈣、被告另就系爭合建契約之保證金部分，提起返還保證金之訴 ，本院於98年7 月15日以97年度重訴字第30號判決原告2 人 部分敗訴後，原告2 人上訴，經臺灣高等法院於99年3 月9 日以98年度重上字第454 號判決原告范峻豪即范修豪應給付 被告3,955,208 元及法定利息，原告范恭臺應給付被告350 萬元及法定利息，原告2 人不服向最高法院再提起上訴，經 該院於99年6 月4 日以99年度台上字第1069號裁定駁回上訴 而告確定。 ㈤、兩造於97年6月5日簽訂協議書，其中第二點約定就系爭房屋 混凝土強度為3500磅及設計強度為245kgf/c㎡。 ㈥、系爭房屋在本案經送臺灣省建築師公會鑑定及補充鑑定結果 認有瑕疵，其修復費用為4,432,040元。 四、兩造爭點： ㈠、系爭房屋是否已完工？ ㈡、系爭房屋有無混凝土強度不足的瑕疵？就此爭點，有無爭點 效之適用？ ㈢、原告先位聲明請求被告完成工作並交付系爭房屋，並請求被 告因遲延給付所造成原告之所失利益27,789,480元及按月以 330,728 元計算之損害金有無理由？ ㈣、原告備位聲明請求12,117,022元之損害賠償，並請求被告因 遲延給付所造成原告之所失利益27,789,480元及按月以330, 728 元計算之損害金有無理由？ 五、本院之判斷： ㈠、系爭房屋是否已完工？ ⒈按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項 為限，判決理由並無既判力，但法院於確定判決理由中，對 訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯 論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提 出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間， 就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院 亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公 平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」 所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當 為程序法所容許，最高法院著有92年度台上字第315 號、96 年度台上字第2569、1782號判決意旨可參。是爭點效之適用 ，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非 顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷 等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號裁判意旨 參照）。 ⒉查被告前曾因系爭合建契約對原告提起返還保證金訴訟，經 本院97年度重訴字第30號、臺灣高等法院98年度重上字第45 4 號民事判決在案，並經最高法院以99年度台上字第1069號 民事裁定駁回上訴確定，此有上開民事判決在卷可稽（見本 院卷一第59至74頁），而本件兩造就系爭房屋是否已完工乙 節，業已於該案中為充分之攻防，並經上開確定判決於理由 中認定系爭房屋已興建完成在案，現原告復主張系爭房屋尚 未完工，其理由及所提出之證據資料，均於前開本院97年度 重訴字第30號、臺灣高等法院98年度重上字第454 號民事確 定判決言詞辯論終結前已提出且經法院詳加審酌後於判決理 由中論述綦詳，則揆諸前開裁判意旨，原告自應受該確定判 決理由之拘束，不得為相反之主張，本院亦不得為不同之認 定，是系爭房屋已興建完成乙節，應堪認定，原告主張系爭 房屋尚未完工云云，無足憑採。 ⒊次查，系爭合建契約第7 條約定「第七條：開工與完工期限 本約基地，雙方同意乙方應於本約簽訂後參個月內取得建 築執照，並於建築執照取得365 工作天內完工，如有二次施 工甲、乙雙方同意增加工作天九十天為限。如有逾期取得 使用執照，每逾一日乙方應按建照執照所列工程造價依甲方 分得部分之萬分之一支付甲方作為違約罰金，一直計算至取 得使用執照為止。如應天災地變、政令限制、不可抗力之 因素或工程變更等情事，乙方不負遲延完工之責。」等語（ 見本院卷一第9 頁反面），其中第2 款係約定被告逾期取得 使用執照之違約罰款，而該條既係有關開工與完工期限之約 定，足見本件系爭房屋完工之認定，應以取得使用執照為準 ，此亦與前案台灣高等法院98年度重上字第454 號民事確定 判決理由中認定系爭合建契約第4 條第2 項所稱「本房屋之 興建完成」係指取得使用執照，完成區分所有權第一次登記 之程度等情互為一致，堪認確係兩造訂約之真意。系爭房屋 於96 年2月12日竣工，並於96年4 月16日取得使用執照乙節 ，為兩造所不爭執，並有新竹縣政府（96）府使字第00417 號使用執照在卷可稽（見本院卷一第47頁），是系爭房屋業 已完工，應堪認定。 ⒋原告雖主張被告於96年11月中旬將系爭房屋二次施工的範圍 交由原告進場施工裝潢，於同年11月底即因系爭房屋之瑕疵 而無法為二次施工，顯見系爭房屋並未完工云云。惟觀諸原 告於97年1 月14日委託律師發函予被告之內容稱：「雖張先 生（即被告）依約履行興建房屋完工，惟所興建之房屋竟有 近五百項瑕疵:.. ，並請張德珍先生出面協商，若置之不理 ，本人即終止合約，並向張君請求違約賠償... 。」等語（ 見本院卷二第154 頁），顯已就系爭房屋業已完工乙節並無 爭議，僅係要求被告就房屋瑕疵部分出面協商，再者，若果 係原告於96年11月底即認因系爭房屋尚未完工致其無法為二 次施工之裝潢，理應隨即寄發存證信函通知被告，以確保自 己之權益，豈有相隔1 個半月後始委託律師發函要求被告就 瑕疵部分出面協商，實有悖於常情，已難信採。 ⒌再者，被告將分得之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等4 戶房屋出售予原告 范峻豪即范修豪，並分別於96年12月5 日、96年12月7 日、 97年1 月30日交付一節，有被告提出之堃基實業有限公司簽 收單為證（見本院卷二第152 、153 頁），且為原告所不爭 執，堪信為真正，而系爭房屋與Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等４戶房屋 係同時興建，衡情應係同時完工，益徵被告抗辯：系爭房屋 因有二次施工，依系爭合建契約第7 條第1 項約定增加三個 月工作天，於96年12月間即已完工（含增建部分）並準備交 付予原告等語，洵屬有據。從而，系爭房屋（含二次施工增 建部分）至遲應於96年12月間即已完工等情，堪可認定。 ⒍按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失 價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492 條所 明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作 之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得 因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決 參照）。又工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各 有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或 減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工 ，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格， 即謂工程未完工（最高法院89年度台上字第2068號判決參照 ）。經查，系爭房屋已完工，業據本院認定如前，縱認系爭 房屋仍存有原告主張之施作瑕疵未改善，揆諸上開說明，瑕 疵修補與未完工係不同概念，瑕疵僅涉及被告應否負瑕疵擔 保責任之問題（詳後述），要與承攬工作之完成無涉，原告 以系爭房屋存有瑕疵為由，主張迄今仍未完工云云，顯屬無 據，不足憑採。 ㈡、系爭房屋有無混凝土強度不足的瑕疵？就此爭點，有無爭點 效之適用？ 承上，本件兩造就系爭房屋有無混凝土強度不足（即結構） 之瑕疵乙節，亦已於上開返還保證金事件中列為重要爭點並 為充分之攻防，且經上開確定判決之一審判決於理由中認定 ：「兩造就系爭房屋結構之爭議同意由臺灣省土木技師公會 鑑定，其結果為『鑑定標的之結構安全無虞，且施工品質均 正常，並無違反雙方合約要求』，並建議『本鑑定案建築物 完全由專業技師、建築師依建築法規設計，並經主管機關審 核，圖說完全合法，而施工單位（即本案被告）也依審核合 格說明施工，結構安全及設備品質均合乎雙方合約規定，建 議本鑑定案標的物（即系爭房屋）不需要補強或維修。』， ... ，被告（即本案原告）雖就混凝土抗壓測試部分有爭執 ，惟臺灣省土木技師公會所採取樣之33處中僅4 處未達設計 值245kgf/c㎡，但抗壓強度仍高於184kgf/c㎡，是就整體而 言，平均值仍高於設計值。至另一取樣處則屬二次違建工程 ，是尚無證據可證系爭房屋之結構有被告（即本案原告）所 指瑕疵之情事。」，有該判決在卷可按（見本院卷一第63頁 ），是系爭房屋並無混凝土強度不足之瑕疵，既據本院於前 案判決理由中論述綦詳，上開爭點法院所為之認定，經核並 未有顯然違背法令之情形，原告於本案復主張系爭房屋有混 凝土強度不足之瑕疵，復未提出其他新訴訟資料足以推翻原 判斷，揆諸前開裁判意旨及「爭點效」之理論，原告自應受 該確定判決理由之拘束，不得為相反之主張，本院亦不得為 不同之認定，是系爭房屋無混凝土強度不足之瑕疵乙節，應 堪認定，原告主張系爭房屋有混凝土強度不足之瑕疵云云， 即非可採。 ㈢、原告先位聲明請求被告完成工作並交付系爭房屋，並請求被 告因遲延給付所造成原告之所失利益27,789,480元及按月以 330,728 元計算之損害金有無理由？ 系爭房屋已完工，業據本院詳述如前，是故，本件承攬工作 業已完成，縱該工作仍存有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完 成，故原告主張系爭房屋因存有瑕疵，而謂系爭房屋未完工 ，並請求被告完成工作並交付系爭房屋云云，為無理由，不 應准許。 ㈣、原告備位聲明請求12,117,022元之損害賠償，並請求被告因 遲延給付所造成原告之所失利益27,789,480元及按月以330, 728 元計算之損害金有無理由？ ⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條第一項 所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其 瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕 疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物 者，定作人不得解除契約。因可歸責於承攬人之事由，致工 作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除 契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第493 條第1 項及第2 項、第494 條、第495 條第1 項分別定有明 文。故若因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人 除得請求修補或解除契約或減少報酬外，並得請求賠償損害 。 ⒉原告主張被告就系爭房屋之施工有瑕疵一節，為被告所不爭 執，復經本院囑託台灣省建築師公會鑑定之結果，認系爭房 屋之瑕疵修復費用為4,432,040 元，有該公會101 年11月14 日台建師鑑（000000）字第3134-9號函、102 年11月8 日台 建師鑑（000000）字第3134-13 號函暨其所附鑑定報告書、 補充鑑定報告書等可考（見本院卷二第73頁、卷三第26頁及 外放資料），被告並表示願依鑑定報告之金額給付予原告， 由原告自行修繕等語（見本院卷三第43頁反面、第44頁）， 是原告主張被告應給付瑕疵修補費用於4,432,040 元之範圍 內為有理由，逾此部分之主張，則無理由。 ⒊次按依據承攬之法律關係請求損害賠償，可區分為工作瑕疵 損害賠償及工作遲延損害賠償二者，依民法第495 條、第50 2 條之規定，均需可歸責於承攬人之事由所致者，始得請求 承攬人賠償損害。查被告既已依約完工並將系爭房屋交予原 告作二次施工之裝潢，已據本院認定如前，縱認兩造嗣後就 系爭房屋有無瑕疵需否修補一節有所爭執，此部分仍僅涉及 被告應否負瑕疵擔保責任之問題，要與承攬工作之完成無涉 ，蓋本件承攬工作業已完成，縱系爭房屋仍存有瑕疵，亦不 得因而謂工作尚未完成，難認被告於已提出交屋後仍負遲延 之責。是故，原告主張系爭房屋有瑕疵而未能如期交付，被 告應負遲延給付之責，難認有理。 ⒋再查，被告於97年間因原告尚未給付買受Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等 4 戶房屋之價金及請求原告返還保證金等事件，對原告提起 民事訴訟，分別為本院97年度重訴字第31、30號案件審理， 兩造並於該等案件繫屬中簽訂協議書，約定「雙方就買賣價 金之餘款2360萬元及保證金七佰萬元及二次增建二佰萬元正 如何支付，皆依法院之判決而定。」等語（見本院卷二第17 4 頁），詎原告俟上開民事判決均確定後，仍未依該等判決 之內容及協議書之約定履行，被告始於99年7 月23日具狀聲 請強制執行，並拒絕交付系爭房屋，此為兩造所不爭執，被 告雖無法據此免除其交付系爭房屋之義務，然其未予交付系 爭房屋仍難認有可歸責事由，況被告業於102 年5 月16日委 託律師發函通知原告於同月28日上午10時點交系爭房屋，於 是日遭被告以未依債務本旨給付而拒絕受領，被告再於102 年5 月28日委託律師發函表示同意依台灣省建築師公會鑑定 之修補費用338 萬元給付，由原告自行修補，並定期於102 年6 月5日 點交，仍為原告所拒絕，有兩造往來之函文資料 供參（見本院卷二第179 至190 頁），是原告據以請求被告 賠償給付遲延所生之損害，洵屬無稽。 ⒌再於承攬之法律關係，關於不完全給付之理論固仍有適用之 餘地，惟按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者， 債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定，行使其權利， 因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償 ，民法第227 條定有明文，是構成不完全給付之要件為：⑴ 需債務人為給付；⑵需給付為不完全（即給付有瑕疵等）； ⑶需可歸責於債務人，查系爭房屋固有如前所述之瑕疵存在 ，然因系爭房屋尚未點交交付予原告，顯與不完全給付之構 成要件不該當，原告據以主張被告應負遲延給付之損害賠償 責任，亦非有據。 六、從而，原告㈠先位聲明依承攬契約之法律關係及民法第502 條之規定，請求⒈被告應將坐落新竹縣竹北市○○路○段○○ ○○○○○○號建物（均含各樓層及地下室）完成工作，並交付 予原告等二人。⒉被告應給付原告二人至少27,789,480元， 及自原告103 年1 月29日民事陳報狀繕本送達翌日起至交付 前揭建物之日止，按月以330,728 元計算之損害賠償金，為 無理由，應予駁回；㈡備位聲明依承攬契約之法律關係及民 法第493 條之規定，請求被告給付原告4,432,040 元及自起 訴狀繕本送達之翌日即99年7 月29日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請 求，為無理由，應予駁回。 七、假執行之宣告： 兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之，原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應 予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列， 併此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。 中 華 民 國 103 年 3 月 18 日 民事第一庭 法 官 蔡欣怡 上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 3 月 18 日 書記官 蕭宛琴