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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第23號 原　　　告 即反訴被告　振鑫營造股份有限公司 法定代理人　盧能振 訴訟代理人　鄭勵堅律師 　　　　　　李佳玲律師 被　　　告 即反訴原告　新竹縣政府 法定代理人　邱鏡淳 訴訟代理人　陳恩民律師 　　　　　　魏翠亭律師 　　　　　　洪坤宏律師 上列當事人間請求返還履約保證金事件，本院於民國103年12月4 日辯論終結，判決如下： 主 文 一、被告應給付原告新臺幣壹仟叁佰伍拾捌萬柒仟元，及自民國 101年1月31日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 二、原告其餘之訴駁回。 三、訴訟費用由被告負擔百分之94，餘由原告負擔。 四、本判決第一項於原告以新臺幣肆佰伍拾叁萬元為被告預供擔 保，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹 仟叁佰伍拾捌萬柒仟元為原告預供擔保者，得免為假執行。 五、原告其餘假執行之聲請駁回。 六、反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 七、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；而前開情形於有訴訟代理人時不適用，但 法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序；又第168條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之 聲明；而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟 法第170條、第173條、第175條第1 項、第176條分別定有明 文。經查，本件原告振鑫營造股份有限公司之法定代理人原 為盧許美娥，嗣於訴訟進行中變更為盧能振，此有原告提出 股份有限公司變更登記表一紙附卷可稽(詳本院卷一第162頁 至第164頁)，惟因原告原即有委任訴訟代理人，揆之上開規 定，本件訴訟程序不因其法定代理人變更而當然停止，且原 告新任法定代理人盧能振亦以書狀聲明承受訴訟，此有承受 訴訟狀一紙附卷可佐(詳本院卷一第154頁 )，核與上開規定 相符，合先敘明。 貳、實體方面： 甲、本訴部分： 一、原告主張： (一)緣原告參與被告新竹縣政府「新竹縣縣道暨市區道路整平 計畫」之投標案，於民國99年8月24日標得其中第2標、第 3標、第4標、第5標、第6標及第7標等共六項工程(下稱： 系爭工程)，兩造嗣於99年9月15日分別簽立六份工程契約 (下稱系爭契約，原證1 )。而原告參與投標時，已即依據 投標須知第30條之規定繳納共新臺幣(下同)1,450 萬元之 押標金，而該押標金在原告得標之後，即由被告自動轉為 履約保證金(原證2)。 (二)孰料，原告得標後約半個月，原告之法定代理人盧能振竟 遭不明份子強押至新埔鎮下寮里山區，持槍恐嚇、威脅盧 能振放棄系爭工程之承作。此外，得標後某日，盧能振騎 乘機車在新竹縣竹北市縣○○路段時，又遭一群不明人士 騎乘機車與駕駛汽車持槍在後追趕。歷經前開事件，原告 於迫不得已之情況下，只好以99年10月4 日以九九振工字 第000000-0 號函通知被告無法繼續履約(原證5)。然而， 原告就系爭工程之停權爭議向被告提出異議後，盧能振居 然又接獲恐嚇電話，對方在電話中直接要盧能振去買個塔 位，更令盧能振深感恐懼(原證6)。 (三)按人民之生命安全為憲法所保障最重要之基本權之一，生 命權既不得以法律限制之，則依舉重以明輕之法理，若人 民因繼續履行私法契約上之責任，將導致其生命安全可能 受到嚴重威脅時，應無法合理期待其不顧自身生命安全而 義無反顧地選擇繼續履約，故原告無法繼續履約並不具有 可歸責之事由。查系爭工程招標過程明顯有圍標之瑕疵情 況發生(原告依據原證8之決標紀錄將投標資料整理如附表 1)，原告得標後，原告之法定代理人盧能振不只一次遭到 不明份子持槍恐嚇，足見盧能振之生命安全已受到嚴重、 急迫之威脅，因此，原告放棄系爭工程之承攬應屬民法第 150 條所規範緊急避難之情況，在此情形下原告既毋庸負 損害賠償責任，即表示原告亦無可歸責之事由。 (四)又查，被告嗣於99年11月9 日以府工養字第0000000000號 函通知原告解除系爭契約，並依系爭契約第21條第4 項之 規定，不發還原告已繳納之履約保證金，然依系爭契約第 14條第2項、第21條第7項及第14項約定，若因不可歸責於 廠商(即原告)之事由致解除契約者，招標機關(即被告)仍 應發還保證金。再依民法第225條第1項之規定，所謂給付 不能包括債務人訂約之後主觀不能之情形在內，以及同法 第266條、第179條規定，可知契約之不履行若非可歸責於 債務人之事由所致者，債務人即免給付義務，而債權人依 契約已受領之給付亦應返還予債務人。而原告之所以無法 繼續施作系爭工程，係因其負責人盧能振之身家安全遭受 嚴重威脅，此顯非可歸責原告之事由所致，故依前開契約 之約定與條文規定，原告於契約簽訂後，若因嗣後主觀不 能之原因不能繼續履約，原告自應免給付義務，被告受領 原告已繳納之履約保金，自應依民法第266條第2項、第17 9 條之規定返還與原告。 (五)綜上，本件乃肇因於被告在系爭工程之招標過程未嚴格把 關，遭特定廠商圍標，導致不知情之原告在合法得標後竟 遭暴力恐嚇威脅，而被告在原告提出說明後，仍無法將不 法份子繩之以法，此乃政府公權力不彰之後果，不可反而 以此處罰正派經營之原告，不正確地期待原告之法定代理 人盧能振在身家性命遭受嚴重威脅之情形下仍執意履約。 而原告在得標系爭工程後確已著手施工，若非盧能振受到 極嚴重之性命威脅，原告斷無自毀招牌突然放棄承攬之理 。故原告並非故意或因重大過失而違約，就系爭工程契約 之解除不具有可歸責之事由，爰依系爭工程契約第14條第 2項、第21條第7、14項約定，及民法第226條、第179條之 規定，提起本件訴訟，請求被告返還履約保證金1,450 萬 元。 (六)若本院認為原告就系爭契約之解除有可歸責事由，亦請斟 酌被告隨後已洽其他廠商完成系爭工程，在扣除被告多支 出之費用2,141,486 元後，截至目前為止，履約保證金應 尚有剩餘12,358,514元，被告依系爭契約第21條第(四)項 之約定，亦應返還予原告。 (七)對於被告抗辯所為之陳述： １、被告邇來編列4億1千萬元推動「路平專案」，全案分為 7 標，依被告所屬之新竹縣政府政風處初步調查，路平專案 之設計規劃及招標過程涉有諸多疑點，且本件原告負責人 盧能振得標後即遭承辦人員及黑道之恐嚇，有新竹縣政府 政風處99年9月17日政三字第0000000000 號函請臺灣新竹 地方法院檢察署(下稱：新竹地檢署)參處之內容(原證20) ，詳述政風處經過初步調查後，已經發現承辦公務人員涉 嫌勾結廠商之不法情節，更直指是因為原告投遞7 封標單 並得標6 案，因而「破」了不法集團「原先規劃的局」， 才會發生原告負責人盧能振在得標後即遭恐嚇之事可以佐 證，足見原告指證非虛；可惜檢警後續偵辦不力，原告負 責人身為一介平民，實無反擊不法集團的能力，考慮到自 己兩度被威脅，又憂心家人生命安全，但求自保，才於同 年10月4 日發函通知被告中止履約，實在情非得已，應屬 不可歸責。 ２、原告負責人盧能振在第一次遭到不明份子持槍威脅盧能振 是要命還是要放棄施作路平專案，若不從，要把振鑫有關 的都「滅」掉之初，即曾向警方報案，但隨後竟然發生不 明份子尾隨並責問盧能振向警方報案之事，且揚言可掌握 其言行云云，盧能振因為擔心被害，因而在99年10月4 日 發函通知被告中止履約時，根本不敢載明遭到恐嚇之事， 此為事實原委。 ３、被告雖辯稱系爭工程契約第14條第3項第4款規定與第21條 第4 項規定，兩者涵攝之範圍有別，一為履約保證金，一 為應發還之工程款，應分別以觀云云。惟查，系爭工程契 約第21條第4 項約定最後一句所謂「如有不足者，廠商及 其連帶保證人應將該項差額賠償機關」等語，指的是機關 扣發之工程款加上履約保證金，還低於機關為完成契約所 支付之費用及所受損害時，廠商及其連帶保證人，必須負 責賠償該項差額給機關，此應無疑義。由於系爭工程契約 第21條第4 項約定有兩次使用到「差額」這個名詞，基於 「相同名詞應該相同解釋」的原則，有關同條項中段「． ．．本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機 關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者 ，機關應將該差額給付廠商．．．」等語，此一「差額」 究竟何指，自應比照前述「工程款加上履約保證金」之同 一解釋方法。準此，縱認原告就系爭契約之解除有可歸責 事由，依前揭約定中段之解釋，原告所繳納之1,450 萬元 履約保證金，在扣除被告多支付之差額後，仍應退還予原 告。 ４、被告又辯稱系爭履約保證金之性質應屬違約定金，乃最低 損害賠償額之預定，無違約金過高應予酌減之問題云云。 惟查： ⑴遍觀系爭工程契約全文，查無兩造合意將系爭履約保證金 視為「違約定金」之約定，且系爭履約保證金在性質上， 應係視為被告因原告債務不履行而生之損害賠償總額預定 ，故屬違約金之性質。 ⑵況原告乃因不法份子恐嚇介入才未能履約，實屬情非得已 ，不應加以非難之情，業如前述，而被告枉顧系爭工程招 標過程疑點重重，逕洽次低標廠商施作，導致多支出11,8 12,000元之工程款，被告就此額外支出與有過失，依民法 第217條、第252條規定，本得將違約金酌減至零元，並命 被告如數返還系爭履約保證金。 ⑶退步言之，縱認系爭履約保證金屬「違約定金」，然如被 告提出之最高法院82年度台上字第674 號判決見解，一方 當事人交付之定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成 比例時，即應認當事人所交付者，已非違約定金，而為價 金之一部先付，先付之當事人自得請求返還超過損害部分 之金額，以求公平。 ⑷為此，如本院認定系爭履約保證金屬「違約定金」性質， 則原告已交付之履約保證金1,450 萬元，較被告洽次低標 廠商繼續施作所應多支付之工程款11,812,000元，還高出 2,688,000 元，顯見原告交付之定金過高，而與被告所受 損害不成比例，應認原告所交付者，已非違約定金，自得 請求返還超過損害之部分。 ５、末查，本件應有民事訴訟法第277 條但書之適用，減輕原 告之舉證責任，或轉由被告負舉證責任： ⑴按司法院提案增列民事訴訟法第277 條但書之提案理由為 ：「在當事人主張之事實真偽不明時，應如何定舉證責任 之分配，對訴訟之勝敗，攸關甚鉅。夷考德日等國之民法 及民事訴訟法均未就舉證責任直接設有概括性或通則性之 一般規定，通常均委由學說、判例而為補充。我國現行法 就舉證責任之分配於本條設有原則性之概括規定，在適用 上固有標準可循，惟關於舉證責任之分配情形繁雜，僅設 原則性規定未能解決一切舉證責任之分配問題，於具體事 件之適用上，自難免發生困難，故最高法院於判例中，即 曾依誠信原則定舉證責任之分配，尤以關於公害事件、交 通事故、商品製作人責任、醫療糾紛等事件之處理，如嚴 守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，有違正義原 則。爰於原條文之下增訂但書，以資因應」。 ⑵前揭司法院提案理由，雖然將關於公害事件、交通事故、 商品製作人責任、醫療糾紛等事件類型，「例示」為需要 調整其舉證責任分配一般法則之類型，並未排除其他事件 類型亦可適用民事訴訟法第277 條但書之可能，具體個案 中如有依舉證責任分配一般規則所確立之舉證責任歸屬， 於該當事人屬於不可期待(顯失公平)者，考慮到武器平等 原則、誠信原則等因素，為避免違反正義原則，法院即有 加以調整之必要。 ⑶被告質疑原告負責人盧能振是否遭人持槍恐嚇並被迫放棄 承作系爭工程？又爭執系爭工程於招標過程有無圍標情形 發生？是否與盧能振遭人持槍恐嚇具有關聯？由於原告既 非執法機關，亦非系爭工程之招標機關，反之，被告卻係 享有公權力之行政機關，同時係辦理系爭工程之招標機關 ，被告實握有優勢，查證前述事項之虛實，原告苦無資源 ，僅能將被恐嚇之經過向執法機關據實以告，既然盧能振 已向地檢署提出告訴，應認盧能振就其自身遭受暴力恐嚇 威脅之事實，已善盡舉證之能事，畢竟，要求盧能振在遭 持槍恐嚇的當下，還要留心蒐證，顯屬強人所難，而無期 待可能性，若強求原告須負進一步舉證責任，在原告欠缺 公權力為後盾、武器不對等的現實底下，依其情形將顯失 公平，更違反正義原則。 (八)原告為此聲明： １、被告應給付原告1,450 萬元，及自99年11月10日起至清償 之日止，按年息百分之5 計算利息。 ２、訴訟費用由被告負擔。 ３、原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： (一)原告迄無任何具體事證可資認定原告究遭何人挾持恐嚇， 及與本件工程究有何關聯性，則原告此部分主張已難遽採 ；又縱認原告主張屬實，此亦非屬不可歸責事由： １、原告空言主張，於得標後，遭不明人士恐嚇脅迫放棄承作 系爭工程，惟竟相隔近一年之久，遲至100年7月21日，才 據以提出刑事告訴，豈符事理之常情？況原告所提刑事告 訴，經檢察官偵查終結後因認查無事證，而予以簽結，迄 今並無任何具體事證可資認定原告究遭何人挾持恐嚇，又 該事件之具體經過為何，且與本件工程有何關聯性，足見 ，其所主張不可歸責之事由，無非係其片面主張。 ２、次查，原告一方面主張於得標後遭不明人士恐嚇脅迫放棄 承作系爭工程，且已向新竹縣警察局刑事警察大隊、新竹 縣政府政風處報案，並曾向新竹縣政府主辦系爭工程之人 員反應遭到不明人士恐嚇，另一方卻又主張，因遭受恐嚇 情節嚴重，故於99年10月4 日、10月11日通知被告無法承 攬施作時，根本不敢載明理由，實顯矛盾，蓋原告既已向 相關單位報案，甚至向主辦人員反應，其遭恐嚇之事，已 非秘而不宣，何以向其他單位報案，就無使生命身體遭受 無可彌補之結果，而於「通知函」上說明解約之理由，生 命身體即會遭受危險，實令人不解。 ３、何況，是否遭恐嚇被迫放棄承作系爭工程，此為原告與第 三人間之關係，核與被告並無關聯，原告如遭恐嚇，大可 依相關之法律規定，向有關機關報案以遏止恐嚇行為並保 護其人身安全及保障權益，原告藉此主張具不可歸責事由 ，而欲免負違約責任，核屬無據。 (二)查系爭工程並無圍標情況發生，原告亦未證明他廠商以外 力迫使原告放棄系爭工程，且系爭工程乃可歸責原告事由 致無法繼續進行，與所謂圍標、恐嚇等事無涉： 原告以其於系爭工程第2、3、4、5、6、7標工程之標價為 例，與其他廠商之標價比較，主張系爭工程於招標程序有 圍標情況發生。惟各參與投標廠商，對於招標工程，有其 投標之考量與策略，原告未舉證各廠商於投標之前有何謀 議並如何為圍標，非可僅因投標策略與投標金額與原告不 同，即認有圍標情形，另由招標結果，是由原告單獨標得 系爭6 項工程，而非其指參與圍標之其他廠商得標，足見 系爭工程於招標過程並無圍標情況發生。再者，原告亦未 證明決標後有遭所指參與圍標之廠商恐嚇及要求原告放棄 承作系爭工程情事，故所稱(縱有)圍標及遭外力恐嚇等， 顯與其主張解除契約之事由無涉。 (三)關於新竹縣政府政風處99年9 月17日函文，乃受理系爭「 路平專案」得廠商即原告振鑫營造負責人盧能振「陳情」 案之相關資料，憑此認定盧能振於得標後遭承辦人員及黑 道恐嚇，恐有未洽： １、經查，新竹縣政府政風處100年8月22日函(原證20)，其主 旨開宗明義即稱「檢送本處受理『新竹縣縣道暨市區道路 整平計劃－第二至第七標工程案』原得標廠商振鑫營造股 份有限公司負責人盧能振陳情案之相關資料影本」，附件 即該處99年9 月17日函，足見該函乃為處理陳情案過程書 面，非可充作指證恐嚇之憑。 ２、第查，上開99年9 月17日函文乃據盧能振於99年9月9日向 警方之報案內容，及盧能振向該處之陳情內容做成，且以 「據瞭解」、「循往例」、「據悉」等語交代涉案之相關 人員及事實過程，惟未見所指訴之關係人如張坤棋、魏宇 祥、林興龍等人到案說明，及各該關係人有何答辯說明， 該處於100年8月22日回覆新竹地檢署函，亦明稱該函( 99 年9月17日函)乃處理陳情案件之資料，且依該處於同函所 載：「本處將督同所屬政風機構積極蒐集偷工減料及公務 人員貪瀆不法事證後，再行提供貴署參處」等語，足見新 竹縣政府政風處，並未有實際之偵辦調查行為發現有涉不 法情事，該函純係處理民眾陳情案件之書面記錄，故原告 以此函指稱政風處亦認系爭「路平專案」公務員有涉不法 ，其遭黑道恐嚇等語，非無混淆之嫌。 (四)系爭工程契約第14條第3項第4款與第21條第4 項約定，兩 者涵攝之範圍有別： 由系爭工程契約第14條第3項第4款之約定內容可知，如因 可歸責廠商之事由致契約解除時，機關即得按契約解除之 程度，按比例不予發還履約保證金，乃規範解除契約時， 廠商繳納之履約保證金，於何種情形是否及應如何予以發 還之約定；至第21條第4 項約定，則是廠商依約應得之工 程款，因可歸責於廠商之事由致契約解除時，機關得如何 予以扣除之約定。依第21條第4 項之約定，契約因可歸責 於廠商之事由致解除時，機關得先扣發廠商應得之工程款 ，且不「發還」廠商之履約保證金( 不發還履約保證金與 第14條之約定一致 )，至機關完成工程，扣除機關另行支 付之費用及損害，如有剩餘，始將廠商應得剩餘之工程款 ，「給付」廠商。足見第21條第4 項約定，乃為規範機關 於契約履行過程，除得沒收廠商之履約保證金外，於何情 形得扣發廠商應得之工程款或請廠商賠償差額，且既言「 給付」，而非「發還」，益見，此第21條約定，乃針對廠 商應得之工程款所為之約定，非指履約保證金。是系爭工 程契約第14條第3項第4款與第21條第4 項之約定，兩者涵 攝之範圍有別，一為履約保證金，一為應發之工程款，自 應分別以觀，非可謂因可歸責廠商事由致契約解除時，即 一體適用契約第21條第4 項關於扣發工程款之約定，否則 ，除顯兩者規定重複矛盾外，第14條第3項第4款約定亦遭 架空，徒成具文，而無適用之餘地。從而，被告辯稱不予 發還原告已繳1,450 萬元之履約保證金，並反訴請求原告 補繳短缺不足之8,034,000 元，自屬有理。 (五)系爭工程契約第14條第3項第4款關於履約保證金之約定， 其目的在於擔保契約之履行，其性質應屬違約定金，乃最 低損害賠償額之預定，如有損害尚得請求原告賠償，自無 原告主張具有違約金性質且有酌減之問題： １、按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履 約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違 約定金性質，倘契約當事人無特別約定，則依民法第 249 條第2款規定(最高法院98年台上字第607號判決意旨參照) 。經查，系爭工程契約第14條第3項第4款既未約定得將履 約保證金充作違約金，自難認履約保證金具有違約金之性 質，故應屬「違約定金」，依民法第249條第2款規定，被 告自得沒收。 ２、縱認系爭之履約保證金，其性質非屬違約定金，而具有違 約金之性質，惟綜觀系爭工程契約第14條第3項第4款與第 21條第4 項之約定，契約因可歸責於廠商之事由致解除時 ，機關除可依第14條第3項第4款約定，不發還履約保證金 外，尚得依第21條第4 項之約定，就廠商應得之工程款先 予扣發，待機關結算因解除契約所受之損害後，如有剩餘 再給付予廠商，如扣發之工程款不足賠償所受損害者，廠 商尚應賠償，足見系爭履約保證金乃屬懲罰性違約金。又 被告因原告之無故不履行契約致已另多支付11,812,000元 ，且該履約保證金所占總工程款之比例亦無過高情形，故 系爭履約保證金，亦無酌減之必要。 (六)被告為此聲明： １、原告之訴駁回。 ２、訴訟費用由原告負擔。 ３、如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： (一)原告參與被告「新竹縣縣道暨市區道路整平計劃」之投標 案，於99年8月24日標得其中第2標、第3標、第4標、第 5 標、第6標及第7標等共6 項工程。兩造並於99年9 月15日 分別簽立6份工程契約，而原告參與投標時所繳納1,450萬 元押標金，於原告得標後即由被告轉為履約保證金。 (二)原告先於99年10月4日以九九振工字第0000000-0號函向被 告表示「因故本公司函陳無法承攬施作」等語，嗣於99年 10月11日又以九九振工字第000000-0函向被告表示「本公 司仍以前函旨意表示無法承攬施作」等語，通知被告無法 繼續履行契約。 (三)被告於99年11月9 日以府工養字第0000000000號函通知原 告，依系爭契約第21條第1項第8款規定，自即日起解除全 部契約，且不補償原告因此所產生之損害等語。 (四)被告曾於100年3月23日、4 月27日、11月30日發函通知原 告補繳履約保證金8,034,000 元。 (五)原告現任法定代理人盧能振曾於100年7月21日主張遭人持 槍恐嚇等事，向新竹地檢署提出刑事告訴(100年度他字第 1729號 )，因無被告之年籍、住居等資料，不備起訴程式 ，業於100年10月7日經簽結在案。 四、兩造爭點： (一)原告法定代理人盧能振是否遭人持槍恐嚇？如有，原告執 此放棄承攬系爭工程，致遭被告解除系爭承攬契約，是否 不可歸責？ (二)被告因系爭承攬契約解除所受損害之發生或擴大，是否與 有過失？若有，與有過失之比例為何？ (三)被告沒收原告繳納之履約保證金充作違約金，是否有理由 ？原告請求酌減違約金，有無理由？ (四)原告主張被告依系爭承攬契約第21條第㈣項之約定，至少 應返還2,688,000 元，有無理由？ 五、本院之判斷： (一)原告法定代理人盧能振是否遭人持槍恐嚇？如有，原告執 此放棄承攬系爭工程，致遭被告解除系爭承攬契約，是否 不可歸責？ 原告主張其於99年8 月24日得標系爭工程後約半個月，原 告之法定代理人盧能振竟遭不明份子強押至新埔鎮下寮里 山區，持槍恐嚇、威脅盧能振放棄系爭工程之承作，復於 得標後某日，盧能振騎乘機車在新竹縣竹北市縣○○路段 時，又遭一群不明人士騎乘機車與駕駛汽車持槍在後追趕 ，歷經前開事件，原告於迫不得已之情況下，只好以99年 10月4 日以九九振工字第000000-0號函通知被告無法繼續 履約等情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯，經查： １、證人盧能振於本院101年9月27日言詞辯論期日雖到庭證述 ：「( 問：你是否在得標後半個月有被人押到新埔鎮山區 ？)答：有。」、「(問：當天是被幾個人押到新埔鎮山區 ？ )答：第一次被押是我在竹北工地時，時間是下午，我 當時在巡視工地，工地只有我一個人，我騎機車去工地， 當天有兩個人來工地找我，約我說魏宇祥有交代說要去新 埔鎮山區談事情，我被二個人開車載到新埔山區的威尼斯 酒店，我進去酒店後看到三、四個年輕人，他們說從那邊 去，我進入第一道門，我的手機、打火機、香煙等都被收 走，還叫我手舉起搜身，我心想不對，後來又進入第二道 門，有五、六個人在那裡面，問我是否是盧能振我說是， 馬上就拿玻璃杯砸我，我閃過，就跟我說為何叫我放棄我 不放棄，還繼續施作這個工程，我說我標到的工程就有責 任要下去作，他們說你講那麼多沒有用，說縣政府主辦單 位魏宇祥和監造單位都跟你說過，我說這工程是我標到的 我要下去作，那裡面的人我都不認識，有一人就拿槍敲我 頭，說要叫我全家死我再作試看看，我頭就流血，傷口到 現在還有疤痕，我跪著一直拜託，後來才放我，我出來要 攔車都沒有車載我，因為我滿頭血，我就自己跑下山到竹 北，當天我是走路回家，當天不敢去醫院就醫。」、「 ( 問：當天你離開前有無承諾要放棄系爭工程的施作？ )答 ：他們拿槍敲我後，我說你放我一條生路，這工作我不做 沒有關係。」、「(問：第二次又被人恐嚇？)答：有，後 來在施工時，有一天傍晚左右有不認識的人開著車子拿槍 、也有騎車的人一起包夾我，跟我說叫我放棄為何不放棄 還在作，我是在縣政九路靠近光明六路我的工務所附近的 馬路被追，繞很多巷子後，我跑回縣政九路和福興路口工 務所打電話跟刑警求救，刑警跟我說先找個地方藏起來。 」等語(詳本院卷二第23頁反面至第25頁)，惟證人盧能振 於遭人持搶恐嚇後，並未立即報警處理，則其所述上開情 節是否真實，要非無疑。參以被告提出證人盧能振於99年 9月9日在新竹縣政府警察局製作之筆錄，係陳稱：「( 問 ：今日為何前來本隊制作談話筆錄？ )答：因我是經營振 鑫營造股份與振鎰建設有限公司總經理，因標到新竹縣路 平專案所需之瀝青遭人壟斷，不斷提高單價使我公司無法 營運，所以才向警方報案。」、「( 問：是否知道是誰要 壟斷新竹縣(市)瀝青？有無恐嚇你？ )答：我知道是叫朱 家正之男子，其是營台瀝青廠股東，每次都是叫其副總經 理綽號叫『子良』之男子至我公司說我標得之路平專案所 須之瀝青約10萬噸由他公司來負責分配(搓圓仔湯)，其新 竹縣政府工程主辦人員魏姓男子及監造單位綽號『小黑』 男子，也在縣府內小會議室跟我說，給營台瀝青廠負責去 分配，大家才有利，因我不肯，所以他們一直找我要協調 。他們都是以軟性手段跟我說，目前尚無有暴力手段之出 現。」乙節(詳本院卷一第237頁至第239頁)，則原告得標 後，見系爭工程所須採購之瀝青價格高出預期，得否順利 取得瀝青料源出貨如期履約堪慮，乃決定不再履行系爭契 約，即有可能性存在，故原告上開主張本件係因該公司法 定代理人盧能振遭人持槍恐嚇，始放棄承攬系爭工程，致 遭被告解除系爭承攬契約，而有不可歸責於原告之事由存 在云云，尚非無疑。 ２、又觀之原告於99年10月4 日發函予被告表示無法承攬施作 系爭工程之原因係記載：本公司前得標六項工程，『因故 』本公司函陳無法承攬施作，請查照等情，此有原告提出 上開函文一紙附卷可稽(詳本院卷一第88頁)，並未表明該 公司法定代理人因遭受他人恐嚇，生命財產安全受到嚴重 威脅，始無法承攬施作系爭工程等情節及事由。 ３、再參以原告主張新竹縣政府於100年3月4日以府工養字第0 000000000 號函表示將依政府採購法第101條第1項第12款 將原告刊登政府採購公報，經原告提出異議後，原告就系 爭工程之停權爭議向被告提出異議後，原告法定代理人盧 能振居然又接獲恐嚇電話，對方在電話中直接要盧能振去 買個塔位，更令盧能振深感恐懼乙節，惟原告法定代理人 盧能振係至100年7月21日始就其遭受他人恐嚇乙事向新竹 地檢署提出刑事告訴，惟經新竹地檢署於100年10月7日以 竹檢家精100他1729 字第030452號函覆原告：上開案件經 查依台端提供資料函詢各受理報案機關，均未查得涉嫌恐 嚇被告對象年籍資料，又依台端所提供門號查詢恐嚇電話 發話地，發現係來自址設台北市之嘉盛生活科技股份有限 公司，經函詢該公司後函覆該門號於100年3月間並無特定 人使用。本件既無法查明該被告之確實年籍、住居所，即 使該被告涉有罪嫌亦因不備起訴程式，法院仍無法受理等 情，此有原告提出刑事告訴狀及被告提出新竹地檢署 100 年10月7日竹檢家精100他1729字第030452號函一紙附卷可 佐(詳本院卷一第90頁及第127頁 )，則原告主張其法定代 理人盧能振確有遭人恐嚇乙事，亦非無疑。 ４、末查，原告雖主張新竹縣政府政風處99年9 月17日政三字 第0000000000號函請新竹地檢署參處之內容，詳述政風處 經過初步調查後，已經發現承辦公務人員涉嫌勾結廠商之 不法情節，更直指是因為原告投遞7封標單並得標6案，因 而「破」了不法集團「原先規劃的局」，才會發生原告負 責人盧能振在得標後即遭恐嚇之事，惟觀之新竹縣政府政 風處99年9 月17日政三字第0000000000號函文主要係將相 關資料移請新竹地檢署參處，該函文中並提及原告法定代 理人盧能振於99年9月9日向警方報案之內容，惟未敘及原 告法定代理人在得標後有遭人持槍恐嚇之具體情事，且於 該函中表明：「綜上，旨揭路平專案，設計規劃及招標過 程涉有諸多疑點，廠商得標後即遭承辦人員及黑道之恐嚇 ，本處將督同所屬政風機構積極蒐集偷工減料及公務人員 貪瀆不法事證後，再行提供貴署參處」等語，此有原告提 出新竹縣政府政風處99年9月17日政三字第0000000000 號 函文一紙附卷為憑(詳本院卷一第216頁至第219頁)，然原 告並未舉證證明新竹縣政府政風處事後調查發現承辦人員 確與黑道勾結涉有不法情事，即難據此採為有利於原告之 認定。 ５、從而，原告上開主張其法定代理人盧能振因遭人持槍恐嚇 ，原告始會放棄承攬系爭工程，致遭被告解除系爭承攬契 約，而有不可歸責之事由存在云云，既為被告所否認，原 告就此亦未能提出有利之事證以實其說，即難僅據原告法 定代理人盧能振所述，採為有利於原告之認定。 (二)被告因系爭承攬契約解除所受損害之發生或擴大，是否與 有過失？若有，與有過失之比例為何？ 原告主張本件乃肇因於被告在系爭工程之招標過程未嚴格 把關，遭特定廠商圍標，導致不知情之原告在合法得標後 竟遭暴力恐嚇威脅，而被告在原告提出說明後，仍無法將 不法份子繩之以法，此乃政府公權力不彰之後果，不可反 而以此處罰正派經營之原告，不正確地期待原告之法定代 理人盧能振在身家性命遭受嚴重威脅之情形下仍執意履約 ，而被告枉顧系爭工程招標過程疑點重重，逕洽次低標廠 商施作，導致多支出11,812,000元之工程款，被告就此額 外支出與有過失，依民法第217條、第252條規定，本得將 違約金酌減至零元，並命被告如數返還系爭履約保證金等 情，亦為被告所否認，並以上開情詞置辯，經查，原告既 未舉證其他廠商於投標之前有何謀議等圍標行徑，且由招 標結果，是由原告單獨標得系爭6 項工程，而非其所指參 與圍標之其他廠商得標，則是否有特定廠商圍標情事存在 ，要非無疑。況原告亦未舉證證明決標後有遭所指參與圍 標之廠商恐嚇及要求原告放棄承作系爭工程情事，則原告 無正當理由不履行系爭工程契約，經被告通知原告解除契 約，並依系爭契約第21條第4 項規定，洽請其他次低標廠 商完成系爭工程，難謂被告就系爭承攬契約之解除，有何 過失情事存在，故原告主張被告因系爭承攬契約解除所受 損害之發生或擴大，與有過失云云，亦難採信。 (三)被告沒收原告繳納之履約保證金充作違約金，是否有理由 ？原告請求酌減違約金，有無理由？ １、按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保 承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。 此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時， 無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人 負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之 賠償金後猶有餘額之停止條件；履約保證金乃債務人履行 契約前所交付，以擔保其必然履行契約之用。而違約金係 當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給 付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之 履行。債務人倘不履行契約，經債權人解除或終止契約後 ，債權人固得不待舉證證明所受損害及損害額多寡，而依 違約金約定請求債務人給付違約金以為損害之賠償，惟契 約既經解除或終止，債權人即無繼續保有履約保證金之權 源，仍應將履約保證金返還債務人或以應返還之履約保證 金與違約金抵銷而請求債務人給付超過履約保證金數額之 違約金( 最高法院94年度台上字第1209號、96年度台上字 第646號、101年度台上字第442 號判決意旨參照 )。故履 約保證金是否兼具有不履行契約或不依約履行時，充作違 約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。 ２、查兩造訂立系爭契約第14條第3項第4款約定：「(三)廠商 所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情 形：４、因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約 者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止 或解除契約者，全部保證金。」乙節，則原告於參與投標 時，已依據投標須知第30條之規定繳納共1,450 萬元之押 標金，而該押標金在原告得標之後，即由被告自動轉為履 約保證金，可知履約保證金乃原告於履行契約前所交付， 以擔保其必然履行契約之用，依上開說明，要與違約金係 於債務人不履行時始有支付之義務不同，其性質自難認屬 違約金，故應認系爭履約保證金之性質為附條件之信託讓 與擔保。又系爭契約第14條第3 項既係約定『得』不發還 履約保證金，可見存在裁量之空間，惟履約保證金具有擔 保承攬人不履行契約所生損害之性質，此觀諸系爭契約第 14條第3項得不予發還履約保證金之情形，包括第1款約定 ：「有政府採購法第50條第1項第3款至第5 款情形之一， 依同條第2 項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證 金」、第3 款約定：「擅自減省工料，其減省工料及所造 成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不 足金額相等之保證金」、第5 款約定：「查驗或驗收不合 格，且未於通期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成 損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金 扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金」、第9 款 約定：「其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害， 其應由廠商賠償而未賠償者，與賠償金額相等之保證金」 ，均係以機關所受損害為扣抵保證金之標準，堪認被告依 系爭契約第14條第3項第4款約定所得沒入之履約保證金額 ，仍宜衡酌被告因原告未履約所受之損害，方符衡平。從 而，系爭履約保證金如扣除原告應負擔保責任之損害賠償 金額後猶有餘額，返還履約保證金之停止條件即告成就， 原告非不得請求被告返還剩餘之履約保證金。 (四)原告主張被告依系爭承攬契約第21條第㈣項之約定，至少 應返還2,688,000 元，有無理由？ １、查兩造訂立系爭契約第21項第㈣項約定：「契約經依第 1 款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得 自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款 ，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還 廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商 完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所 受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他 廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保 證人應將該項差額賠償機關。」乙節(詳本院卷一第56頁) ，應認原告如有違約造成被告損失、額外費用，被告得自 系爭契約應發放予廠商之工程款扣抵，若有不足，仍得扣 抵與不足金額相等之履約保證金，足見系爭契約第21條第 4 項之所謂差額計算，係指「廠商應得之工程款、尚未領 取之工程估驗款、全部保留款，及尚未發還之履約保證金 」與「機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害 」兩者間之差額而言，為求文字之簡便，該條項後段方以 「機關應將該差額『給付』廠商」概稱之。是以，被告以 系爭契約第14條第3 項所謂「不發還廠商之履約保證金」 ，與系爭契約第21條第4 項所謂「該差額給付廠商」之約 定，兩造涵攝之範圍有別置辯，尚非可取。 ２、次查，系爭工程在原告無正當理由不履行契約，經被告於 99年11月9 日以府工養字第0000000000號函通知原告解除 系爭契約，並洽請其他廠商完成後，現被告已與各該廠商 辦理結算，依被告提出各標結算情況列表，除系爭工程第 7 標實際結算金額為41,246,838元，較原告得標之金額為 高外，其餘第2、3、4、5、6 標實際結算金額均較原告得 標金額為低，此有被告提出新竹縣縣道暨市區道路整平計 劃各標結算情況列表、工程結算驗收證明書、工程竣工結 算書附卷為憑(詳本院卷二第137頁至第170頁)，而系爭工 程第7標實際結算金額雖為41,246,838 元，惟得標廠商家 威營造有限公司當初與被告簽訂之工程契約係以3,983萬3 千元承攬系爭工程第7 標道路之路面刨除及瀝青混凝土之 舖設工程，嗣經變更契約金額為41,246,838元，後就再生 瀝青混凝土黏滯度檢驗結果是否應依原招標文件所定之原 黏滯度5,000 ±35% 作為辦理結算驗收之標準滋生爭議， 前在本院由訴外人家威營造有限公司另向被告提起給付承 攬報酬訴訟，經本院另案101 年度建字第49號案件判決後 ，經台灣高等法院以102年度建上字第152號案件判決駁回 被告之上訴後，終經最高法院以103年度台上字第2200 號 裁定駁回被告之上訴確定在案，業經本院依職權調閱上開 民事案卷核閱無訛，復有本院101 年度建字第49號民事判 決、台灣高等法院102年度建上字第152號民事判決及最高 法院103年度台上字第2200 號民事裁定各一紙附卷可稽 ( 詳本院卷二第75頁至第80頁、第87頁至第95頁及第107 頁 至第108頁)，則系爭工程第7 標既因被告變更設計而提高 契約總價，此部分因契約變更而提高之金額既非可歸責於 原告，自不應由原告承擔，而應以次低標廠商家威營造有 限公司原得標金額3,983萬3千元計算超出原告得標金額3, 892萬元，此部分差額為913,000元【計算式為： (39,833 ,000-38,920,000)=913,000】作為被告因原告未履行系爭 工程契約所受損害之金額，並得以之扣除履約保證金。 ３、從而，原告繳付之履約保證金1,450 萬扣除被告因原告未 履行系爭工程契約所受損害之金額913,000 元後，應給付 予原告之履約保證金金額為1,358萬7 千元【計算式為：( 14,500,000-913,000)=13,587,000】，洵堪認定。 六、綜上所述，原告請求被告應給付履約保證金1,358萬7千元， 及自起訴狀繕本送達翌日即101年1月31日起至清償日止，按 年息百分之5 計算之利息，核屬有據，應予准許，餘此部分 之請求，即屬無據，難予准許，應予駁回。 七、假執行之宣告： 本件原告及被告均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假 執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當 之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之 駁回而失所依據，應予駁回。 乙、反訴部分： 一、反訴原告主張： (一)按因可歸責於廠商之事由，致全部終止或解除契約者，廠 商所繳納之全部履約保證金及其孳息得不予發還；又契約 因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠 商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚 未領取之工程估驗款，全部保留款等，並不發還廠商之履 約保證金；至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後， 如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後 有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成 必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該 項差額賠償機關，系爭工程契約第14條第3項第4款及第21 條第4 項分別有約定。查系爭工程契約顯因可歸責於反訴 被告之事由致解除，已如反訴原告於本訴中之答辯事項所 述，是依上揭約定，除其已繳之1,450 萬元履約保證金應 由反訴原告沒收外，反訴被告尚應賠償反訴原告8,034,00 0 元，爰提起本件反訴，請求反訴被告給付未依約繳納之 履約保證金8,034,000 元。 (二)反訴原告為此： １、反訴被告應給付反訴原告8,034,000 元，及自99年11月10 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 ２、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。 ３、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告則以： (一)查反訴原告與反訴被告解除系爭契約後，反訴原告直接讓 次低標廠商繼續施作，而次低標廠商與反訴被告得標金額 之差額，在第2 標為85萬元、第3 標為2,859,000 元、第 4 標為89萬元、第5 標為297 萬元、第6 標為333 萬元、 第7 標為913,000 元，合計反訴原告多支付次低標廠商工 程款共11,812,000元。惟目前系爭工程皆已完工驗收，故 依系爭工程契約第21條第4 項之約定，反訴被告所繳納之 1,450 萬元履約保證金，在扣除反訴原告多支付之11,812 ,000元後，其差額2,688,000 元理應退還予反訴被告，反 訴被告並無再予繳納8,034,000 元之必要。 (二)關於反訴原告質疑反訴被告若果真於99年9 月7 日前後遭 恐嚇，何以能在同年月13日申報開工，並於17日陸續向廠 商採購及備料等語。實則，反訴被告係因為免延誤工期， 雖遭恐嚇，仍先按照反訴原告要求申報開工並採購備料， 而因遭受恐嚇之情節愈發嚴重，導致反訴被告於99年10月 4 日通知反訴原告無法繼續施作時，根本不敢載明原因。 至於反訴被告所提之計畫書之所以一再遭監造單位核退， 也是因系爭工程疑似發生圍標情況，導致反訴被告得標後 沒有瀝青混凝土廠商願意出售系爭工程所須之瀝青混凝土 予反訴被告，因此相關計畫書所須資料始無法完備，亦非 可歸責於反訴被告之事由。 (三)反訴被告為此聲明： １、反訴原告之訴駁回。 ２、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 ３、若受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行 。 三、本院之判斷： (一)查系爭工程契約雖因可歸責於反訴被告之事由，經反訴原 告發函解除在案，惟經反訴原告洽請其他廠商完成系爭工 程後，現反訴原告已與各該廠商辦理結算，則反訴原告主 張反訴被告應依次低標得標廠商得標之金額之10% 比例再 行給付不足之履約保證金8,034,000 元，既因本件工程業 已全部竣工，現辦理結算作業，則反訴原告是否仍有請求 反訴被告給付履約保證金，用以擔保其他廠商因進行本件 工程未能依約履行所生損害賠償債權之必要性，要非無疑 。 (二)又依反訴原告提出各標結算情況列表，除系爭工程第7 標 實際結算金額為41,246,838元，較反訴被告得標之金額為 高外，其餘第2、3、4、5、6 標實際結算金額均較反訴被 告得標金額為低，此有被告提出新竹縣縣道暨市區道路整 平計劃各標結算情況列表、工程結算驗收證明書、工程竣 工結算書附卷為憑(詳本院卷二第137頁至第170頁)，而系 爭工程第7標實際結算金額雖為41,246,838 元，惟得標廠 商家威營造有限公司當初與反訴原告簽訂之工程契約係以 3,983萬3千元承攬系爭工程第7 標道路之路面刨除及瀝青 混凝土之舖設工程，嗣經變更契約金額為41,246,838元， 則系爭工程第7 標既因反訴原告變更設計而提高契約總價 ，此部分因契約變更而提高之金額既非可歸責於反訴被告 ，自不應由反訴被告承擔，而應以次低標廠商家威營造有 限公司原得標金額3,983萬3千元計算超出反訴被告得標金 額3,892 萬元，此部分差額為913,000 元作為反訴原告因 反訴被告未履行系爭工程契約所受損害之金額，並得以之 扣除履約保證金。從而，反訴被告繳付之履約保證金1,45 0 萬扣除反訴原告因此所受之損害金額913,000 元後，反 訴原告應返還予反訴被告之履約保證金金額為1,358萬7千 元，已如上述，則反訴原告主張反訴被告應再給付履約保 證金8,034,000 元，顯無理由，難予准許。 (三)從而，反訴原告主張反訴被告應給付8,034,000 元，及自 99年11月10日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 ，核屬無據，難予准許，應予駁回。 四、假執行之宣告： 反訴原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予 駁回。 叁、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌與判決結 果尚不生影響，均不另論述，併予敘明。 肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴 原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79 條、第78條、第390 條第2項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 26 日 民事第二庭 法 官 王佳惠 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 12 月 26 日 書記官 林兆嘉