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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第39號 原　　　告　陽鼎實業股份有限公司 法定代理人　陳耀乾 訴訟代理人　陳建中律師 　　　　　　徐沛然律師 被　　　告　禾邑實業股份有限公司 兼法定代理 人　　　　　張振明 共同訴訟代 理人　　　　徐正坤律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105 年10月19日 辯論終結，判決如下： 主 文 一、被告應連帶給付原告新臺幣壹仟貳佰伍拾陸萬陸仟肆佰肆拾 元，及自如附表1 所示之利息起算日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。 二、原告其餘之訴駁回。 三、訴訟費用由被告連帶負擔79%，餘由原告負擔。 四、本判決第一項於原告以新臺幣肆佰壹拾玖萬元為被告供擔保 後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹 仟貳佰伍拾陸萬陸仟肆佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假 執行。 五、原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者， 訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟 以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人 ，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條 、第175條第1項、第176 條定有明文。查本件原告法定代理 人原為邱清蜜，嗣於訴訟中變更為陳耀乾，並據陳耀乾於民 國104年7月8日具狀聲明承受訴訟(詳本院卷七第206頁)，經 核尚無不合，應予准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，此為民事訴訟法第 255 條第1項第2款、第3款及第7款所明定。查本件原告起訴 時，原訴之聲明為：「被告應連帶給付原告新臺幣(下同)11 ,425,478元，及其中423,411元部分自100年6 月26日起至清 償日止，依年利率百分之五計算之利息；其中 423,411元部 分自100年7月26日起至清償日止，依年利率百分之五計算之 利息；其中3,244,395元部分自100年7 月17日起至清償日止 ，依年利率百分之五計算之利息；其中7,334,261 元部分自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年利率百分之五計算 之利息。」，主張原告承攬被告禾邑實業股份有限公司( 下 稱：被告公司 )「空軍司令部忠勇分案新建工程─消防風管 設備」工程(下稱：系爭工程)，系爭工程總價為29,925,000 元(含稅)，兩造於99年3月10日簽訂工程合約(下稱：系爭合 約 )，因被告公司遲延付款違約，原告對於被告終止系爭合 約，請求被告連帶給付原告100年5月份工程款846,822 元、 100年6月份工程款3,244,395元、保留款2,187,411元、違約 金3,146,850元及懲罰性違約金200萬元，合計請求被告連帶 給付11,425,478元，嗣在本件訴訟進行期間，陸續追加主張 本件在原告離場前業已施作、進場之風管、設備及相關安裝 費用尚未計價之金額3,667,692 元、已施作士官兵宿舍棟之 工程款266,682元、保留款追加請求477,455元( 詳本院卷五 第7頁至第13頁、本院卷八第3頁反面至第8頁)，扣除應返還 予被告之訂金655,266 元後，追加聲明請求為：「一、被告 應連帶給付原告14,589,853元，及自附表1 所示之利息起算 日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息。」( 詳本 院卷八第257頁反面)，核原告上開追加顯係擴張其應受判決 事項之聲明，惟仍與起訴時請求之基礎事實同一，主要爭點 共通，證據資料亦得相通，並無礙於被告之防禦及訴訟之終 結，上開原告訴之變更合於民事訴訟法第255 條第1項第2款 、第3款及第7款之規定，應予准許，併此敘明。 貳、實體方面： 一、原告主張： (一)緣原告承攬被告公司系爭工程總價為29,925,000元(含稅) ，兩造於99年3月10日簽訂系爭合約。系爭工程於99年9月 開工，原告均依約進行施做，並依約請款，本件工程估驗 款之給付程序，係依循實務慣例細分成下列數階段：⑴原 告依進度施工並申請估驗；⑵原告配合被告公司及其業主 進行估驗程序，確定已完成之工作數量；⑶原告依估驗所 確立已完成之工作數量，開立並送達發票予被告公司；⑷ 被告公司依計價數額月結付款。而依據系爭工程歷來慣例 ，兩造事實上業已協議計價期間之末日不受當月25日之限 制，原告僅需於次月10日左右開立送交發票，被告公司亦 須於該月25日前按計價之金額給付予原告，且查： １、系爭工程施工以來至100年3月份第7 期工程估驗款，因估 驗計價須配合被告公司及其業主時程，並非原告單方面所 得決定，故兩造曾協議計價期間不受當月25日之限制，被 告公司亦同意原告僅需於次月10日左右開立送交發票，被 告公司即須於該月25日按協議計價之金額給付原告，此從 原證11所示歷次工期交發票日予被告公司收執之時間皆超 過當月份25日，被告公司皆如期於次月25日前按付款方式 給付即明。又關於「計價期間之末日不受當月25日之限制 」之解釋與運作，亦符合系爭合約第五條之文義解釋與規 範目的。蓋查： ⑴估驗計價程序需原告配合被告公司與其業主之時程進行， 絕非原告一人所能決定，是以條文方規定「(原告)應於每 月25日前(含)配合甲方(即被告公司)與甲方業主計價」， 亦即合約僅要求原告於25日前(含)開始配合估驗計價之協 力義務，絕非於25日前必須計價完成且開立送達發票予被 告公司。 ⑵且估驗款目的係對於承包商財務融資，以減輕承包商備料 、施工等財務負擔，故系爭合約第五條第二項第二款方規 定，依實際施工進度逐月計價並付款。而細究前揭估驗計 價流程，第⑵階段估驗所確定原告已施做之具體數量，方 為整體流程之關鍵；至於第⑶階段開立發票，僅係依據雙 方已估驗之數量，乘以簽約時兩造業已同意之單價而已。 是以，縱使開立發票時程順延至次月10日，既然第⑵階段 施做數量業已估驗確定，被告公司對計價金額亦能合理預 期，於次月25日付款並未增加被告公司之額外負擔。如此 解釋方符合系爭合約第五條第二項第二款「依實際施工進 度逐月計價」並付款之意旨，亦符合估驗款目的設計之目 的。 ⑶是以，被告公司既自承：「原告100年5月30日發票請款之 工程款金額為846,822元，被告對此金額之計算不爭執。」 等語，顯然100年5月份施工細目工程經兩造估驗完畢後， 原告方於100年5月30日依據協議估驗數量開立發票請款84 6,822 元之估驗款，而被告公司對此計價數額亦不爭執， 而開立送達發票日雖超過5 月25日，惟依前述之解釋與兩 造慣例，被告公司100年5月份工程估驗款金額半數之給付 期限，確實應為100年6月25日無疑。 ２、至被告公司雖謂「因100年5月30日方開立發票，僅能依系 爭合約第五條約定於6月25日計價，並於7月25日方需給付 」云云，既違反系爭合約規範目的，亦錯置估驗計價程序 ，誠不足採： ⑴若如被告公司所抗辯，應以開立發票時間為斷，一旦超過 當月25日方開立發票，次月25日即無須給付，而順延至下 一期再計價，使原告須待二個月後方能獲得給付；如此解 釋，豈非違反系爭合約第五條第二項第二款「依實際施工 進度逐月計價並付款」之意旨。 ⑵且計價時程快慢亦由被告公司所主導掌控，若因被告公司 因素而導致計價遲延而使原告無法如期逐月受領估驗款， 豈符事理之平？ ⑶若依被告公司所言，於25日前開發票一事為本案決定被告 公司給付時間之關鍵要素，則原告於100年5月30日交付 5 月份發票時，被告公司理應以超過本期計價期間而拒收， 並具體表示應延至下一期6 月25日方一併計價。惟被告公 司於5月30日非但收受發票，亦未主張應延至下一期6月25 日方計價，如此被告公司即應依系爭合約付款慣例於6 月 25日給付半數估驗款，方屬適法。 ⑷尤令人費解者，既然於第⑵階段雙方估驗完成後，方有第 ⑶階段原告於100年5月30日開立發票；而本案100年5月份 工程業經兩造估驗計價完成，怎會如被告公司所言因開立 發票超過該月25日，使已完成計價部分須於下一期6 月25 日重新計價？如此豈非將已完成之第⑶階段倒退回第⑵階 段並重複進行？顯然被告公司錯置估驗計價程序。 ３、準此，系爭工程100年5月份工程款846,822 元，原告已依 約檢附發票及計價資料向被告公司請款，並經被告公司工 地主任羅漢偉簽收，是以，被告公司依系爭合約第五條約 定，應於同年6月25日給付半數工程款423,411元現金，於 同年7月25日給付半數工程款即60天期票423,411元之支票 (以計價期末日5月25日之翌日起算60天 )，詎被告公司竟 拒絕支付，原告乃以100年6月28日永和路中山路郵局第21 4 號存證信函催告付款，被告公司猶昧於事實，並於同年 月29日以20(禾)字第10006005號函覆原告稱：「100年5月 份款項，貴公司未檢附相關發票等資料，顯未符合請款程 序，貴公司補齊相關文件後，本公司將依規定付款。」云 云，仍拒不付款，足見被告公司顯已嚴重違反系爭合約第 五條付款辦法之約定。原告嗣於100 年7月8日以永和路中 山郵局第229 號存證信函通知被告公司，依系爭合約第十 一條第一項約定終止系爭合約，且依系爭合約第八條付款 不履行約定，被告公司已喪失期限利益，應於文到五日內 ，支付100年6月份之工程款，惟迄今被告公司分文未付， 原告為免損失擴大，迫不得已提起本件訴訟。且系爭合約 工程估驗款目的既是對於原告財務上之融資，以減輕冗長 施工對原告資金週轉之壓力，對原告而言逐月估驗付款何 其重要，是以方於系爭合約方於第五條規範「逐月計價並 付款」；且於系爭合約中明確規定，一旦被告公司有任何 一期估驗款未如期給付，原告即可依系爭合約第三十一條 約定停工而無不負逾期之責，原告亦可依系爭合約第十一 條逕行終止本合約，且若因此終止合約，被告公司依系爭 合約第二十一條約定不可對原告主張任何罰則及賠償。 (二)被告公司於100 年6月1日前即遲延給付而違約，原告自可 合法停工或終止系爭合約： １、被告公司於100年1月28日向原告辦理排煙閥門材料測試事 宜，金額計105,132元，原告並開具100年2 月25日之發票 交予被告公司收執，其款項應於100年3月25日前為給付。 惟被告公司竟逾100年3月25日遲未給付，原告不得已方於 100年6月2日以(100)陽管字第0083號函催告被告公司履行 。 ２、系爭工程4 月份工程估驗款計710,085元，原告業已於100 年4 月29日開具同額發票交予被告公司收執，故依據系爭 合約第五條付款辦法，被告公司應於100年5月25日給付50 % 之款項予原告。惟被告公司竟遲未給付，原告不得已方 於100 年6月2日以(100）陽管字第0081號函催告被告公司 履行。 ３、兩造另協議成立系爭工程消防排煙追加設備共計12台後傾 式風機部分，總金額共計480萬元(未稅)，含稅後則為504 萬元，有設備追加議定估價單可稽。除已給付30% 之訂金 外，其餘被告公司所應給付3,528,000 元，除原告業已於 100年4月25日開立同額發票外，依系爭合約規定與設備追 加議定估價單註2之約定，其中50%之金額(1,764,000元 ) 應於100年5月25日支付，其餘50%之金額(1,764,000元)應 以60天票期(100年6月25日)之支票支付。惟被告公司所簽 發2 張支票到期日分別為6月25日及7月25日，顯然被告公 司遲延給付各一個月，亦有違約情事。且不同於原合約施 工部分，須逐月估驗確認原告施工項目與進度( 例如風管 施做長度 )，方得予以計價；反觀系爭設備追加部分，於 兩造簽名並同意之「設備追加議定估價單」( 本院卷一第 57頁 )早已列明被告公司所採購之風機數量及價格；故待 風機進場，若數目無誤，應給付款項即明，幾無如原合約 施工部分需另進行繁複之估驗計價程序之必要。故「設備 追加議定估價單」註2 特別載明：「議定之付款方式貴公 司不得以計價流程遲延付款」，且經被告公司簽認同意在 先，其後被告公司豈能以計價流程為由拖延付款。況被告 公司所謂必須於當月25日前開立發票，否則應順延於次月 計價，而於次二月方給付之說法，並不可採，業如前述。 既然主合約需進行估驗計價程序，已無被告公司所述之限 制；舉重以明輕，設備追加部分，既有明確金額，復訂有 註2之條款，該設備已於4月進場並於4 月29日交付發票， 何需延至5月25日方能辦理計價並於6月25日方付款？ (三)被告公司未依系爭合約付款辦法給付相關款項而有給付遲 延情事，故依系爭合約規範，原告自可合法停工或終止系 爭合約，並請求被告公司給付原告工程款、終止前已施作 但未計價部分、返還保留款、違約金合計14,589,853元， 其請求權基礎與範圍說明如下： １、100年5月份工程款(第9期)846,822元部分：請求權基礎為 系爭合約第五條約定。依系爭合約第五條約定，被告公司 應依實際施工進度逐月計價，付款70% ，月結，一半現金 ，一半60天期票。承前述，被告公司應於100年6月25日給 付100年5月份工程款半數現金423,411元，其餘半數423,4 11元60天期票支票部分，即應於同年7 月25日付款，惟被 告公司迄今均置之不理，原告自得依系爭合約第五條約定 請求被告公司給付100年5月份工程款及分別自100年6月26 日、100年7月26日起算至清償日止，依年利率百分之五計 算之利息。 ２、100年6 月份工程款(第10期)2,652,207元部分：請求權基 礎為系爭合約第五條、第八條約定。依系爭合約第八條約 定，被告公司倘付款一期不履行或不完成履行或支付之期 票有一期無法兌現時，視為全部到期。承前述，被告公司 未依約給付100年5月份工程款，依系爭合約第八條約定， 被告已喪失期限利益，應即支付100年6月份工程款2,652, 207元。而原告業於100年7 月8日以永和路中山郵局第229 號存證信函，催告被告公司應於文到五日內支付，被告公 司於100年7月11日收受前揭信函，則被告公司應於原告催 告支付期滿之次日，即100年7 月17日起負遲延責任，100 年6月份工程款應自該日起計息。 ３、終止前已估驗但未計價工程款3,667,692 元部分：請求權 基礎為系爭合約第五條、第八條約定，且查： ⑴按承攬工作完成前終止合約，須結算承攬人業已完成之工 作，定作人就其受領之工作，均有給付相當報酬之義務， 最高法院74年台上字第1769號判決明揭其旨。復按系爭合 約第二十七條但書明定：「但乙方(即原告)依工程計劃進 度已施工部分，甲方(即被告)才行變更追減或報廢之項目 及數量，甲方仍必須如數給付乙方工程款，不得行追減之 權利，倘甲方不給付或給付不完成，視同甲方違約；乙方 得暫停所有工程計劃進度，且不受任何違約之拘束」。準 此，本案系爭工程既經終止合約，承攬人即原告依工程進 度或被告指示所完成之工作，被告即必須按此給付相當之 報酬；至於終止後系爭工程縱或有變更、追減或報廢之項 目及數量等情事，均與前承攬人即原告無關，不應納入終 止時承攬人施工結算之討論，倘被告公司藉故不給付，即 屬被告違約。 ⑵經查原告離場前業已施作、進場之風管、設備及相關安裝 費用，經本院調取施工查驗通知及記錄表等資料應足以確 認，復經中華民國消防設備師公會全國聯合會( 下稱：消 防設備師全國聯合會 )綜合系爭工程相關資料，及被告所 提供其自行於100年7月12日、13日原告甫離場時所攝錄系 爭工地現況之光碟( 其中完整呈現原告離場前之施工記錄 及範圍 )，並前後出具104年6月1日鑑定報告及105年4月6 日補充鑑定報告書。經核鑑定報告結論明確記載：原告所 施做之鍍鋅鐵皮總數量為9,423張( 扣除羽球館6張重複計 算部分，即9,417張 )，被告僅施作501張。準此，綜合卷 內所有事證，原告於離場前已施做完成之工程為如附表所 示，相關憑證等證據亦有原證31-1至31-4號、41號等可稽 ，應足以忠實反應原告離場時依工程進度或被告指示所完 成之工作。至於被告於答辯十二狀第9 頁以下及105年6月 17日辯論意旨狀中抗辯所謂原告所完成之數量云云，多係 基於原告離場後被告另行發包或榮民工程股份有限公司 ( 下稱：榮工公司 )結算之數量，然經核該數量、憑證是否 為真？均尚待研求。縱或不論其真實性為何，單就被告所 列數量而論，是否為系爭工程終止原告離場後方變更、追 加減而成？是否為被告所謂瑕疵修補所需( 此部份因被告 未經催告程序，已不得請求 )？而上揭因素均與原告所完 成之數量無關，斷不得以此作為認定之依據。 ⑶再者，原告確施作「室內排煙立管」1,152 片鍍鋅鐵皮， 此經鑑定人仔細核對被告所提供原告甫離場時所拍攝之光 碟及相關資料無訛，此與契約終止原告離場後被告與業主 間另行協議所追加之「梯間緊急排煙系統」工程所須之鍍 鋅鐵皮，應非原告應施作之義務範圍，與結算契約終止時 原告應施作之數量無關，且鑑定人亦未將此納入鑑定範圍 。另「屋頂緊急排煙工程」在兩造簽訂系爭合約時即已存 在，惟與非合約項目之「梯間緊急排煙系統」(垂直立管) 根本係屬兩事，被告執此主張抵銷，顯無理由。 ⑷而吊支架、法蘭接頭等(即附表2項次2至項次12)與鍍鋅鐵 皮施作密切相關不可分形成風管之整體，亦即特定數量之 鍍鋅鐵皮必須搭配特定數量之吊支架、法蘭接頭等必要零 配件，相對應支出必要工資、費用，方符合系爭工程要求 ，故按已施工完成鍍鋅鐵皮比例請求之( 例如前棟辦公室 大樓部分，係以9,417 ÷9,886=0.953之比例計算 )。 ⑸準此，本件經消防設備師全聯會鑑定報告明確記載「依各 項資料統計測得原告施作之數量為9,423 張」，經扣除重 複計算部分6張(鑑定報告就6 樓辦公大樓鍍鋅鐵皮總數量 1151張，含有羽球館6張重複計算)、1至8期已經請款之鍍 鋅鐵皮5913.5張，及前開第9期即100年5 月份已計價尚未 付款之鍍鋅鐵皮135 張，及前開第10期尚未計價之鍍鋅鐵 皮1,210張，尚餘2158.5張鍍鋅鐵皮已施作尚未計價(參附 表2，9,423張-6張-5913.5張-135張-1,210張＝2158.5張) ，加計未計價之設備款項後，依法原告尚得請求之金額如 附表1及附表2所示為3,667,692元，並自原告於102年7月8 日提出補充理由八狀追加主張此部分請求翌日即102年7月 9日起算遲延利息。 ４、士官兵宿舍棟金額266,682 元部分：請求權基礎為系爭合 約第五條、第八條約定。且經鑑定人比對被告所提供光碟 記錄與合約所附圖面等資料，依專業鑑定方法核算宿舍大 樓原告所施作鍍鋅鐵皮數量應為246.5 張，若以等比例加 計未計價之吊支架、法蘭接頭等工項款項後，依法原告尚 得請求附表2及附表2-1第14頁之金額為266,682 元，並自 原告於104年6月22日提出補充理由十二狀追加主張此部分 請求翌日即104年6月23日起算遲延利息。 ５、訂金應扣還部分： 被告之前曾抗辯：被告尚有已付原告之訂金277萬9,099元 (含稅)應扣回( 被告並以此溢付原告之訂金277萬9,099元 主張抵銷 )云云。然查，被告之前雖已付訂金合計570 萬 元(342萬元＋228萬元＝570萬元 )，然經扣除1至8期已施 作計價而應予分攤之訂金、扣除第9 期應予分攤訂金、扣 除第10期應予分攤訂金、扣除其餘辦公大樓未計價者應分 攤訂金，與扣除宿舍棟未計價者應分攤訂金額後，充其量 如附表3所示僅餘655,266元(含稅)尚未扣除，並非被告所 謂2,779,099元，併此敘明。 ６、保留款2,664,866 元部分：請求權基礎為系爭合約第五條 、第八條約定。被告公司自99年9 月起至100年6月止，每 月保留各該期工程款之10%作為保留款，其中99年9月份保 留68,105元、10月份保留201,026元、11月份保留187,713 元、12月份保留278,671元、100年1月份保留500,260元、 2月份保留31,523元、3月份保留162,713元、4月份保留96 ,610元、5月份保留115,214元、6月份保留441,414元，以 上不含稅合計2,083,249元，含稅則為2,187,411元。再加 計第9 期100年5月份保留款、加計其中第10期保留款，加 計另辦公大樓其餘未計價部分之保留款，另加計宿舍大樓 之保留款如附表3所示合計為477,455元後，以上含稅後合 計為2,664,866 元，因被告公司違反合約約定，致系爭合 約終止而無法繼續，依系爭合約第五條、第八條之約定， 被告公司自應返還前揭工程保留款合計2,664,866 元，及 其中2,187,411元自起訴狀繕本送達翌日起算，477,455元 自原告於102 年7月8日提出補充理由八狀追加主張此部分 請求翌日即102年7月9日起算遲延利息。 ７、違約金3,146,850 元部分：請求權基礎為系爭合約第二十 條約定。被告公司未依約給付工程款，顯已違反合約第五 條約定，依系爭合約第二十條合約之違約罰則，違約方必 須賠償本合約金額百分之三十違約金予無違約方。是就本 約部分，原告自得向被告公司請求違約金8,977,500元(計 算式：本合約金額29,925,000元×30%＝8,977,500元 )； 就設備追加部分，原告自得向被告公司請求違約金1,512, 000元(計算式：設備追加金額5,040,000元×30%＝1,512, 000元 )，惟原告暫時先請求其中之百三十即3,146,850元 之違約金【計算式：(8,977,500元＋1,512,000元)× 30% ＝3,146,850元 】，並自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延 利息。 ８、懲罰性違約金200萬元部分：請求權基礎為系爭合約第十 九條約定： ⑴承前述，依系爭合約第五條約定，被告禾邑公司應於 100 年6月25日，給付原告100年5月份工程款之半數423,411元 現金，半數423,411 元60天期票，被告禾邑公司逾期不付 ，則依系爭合約第十九條之約定，被告禾邑公司應自 100 年6 月26日起每逾一日，賠償原告本合約總價29,925,000 元之千分之三，即每日89,775元計算之懲罰性違約金。 ( 計算式：本合約金額29,925,000元×3／1000＝89,775元) 則算至101年1月31日止，被告公司即應給付原告19,750,5 00元之懲罰性違約金(計算式：89,775元×220天＝19,750 ,500元 )。 ⑵另設備追加部分，因被告禾邑公司兩筆款項各遲延一個月 方給付，以追加金額總價5,040,000 元之千分之三，即每 日15,120 元計算懲罰性違約金，合計應給付原告453,600 元之懲罰性違約金(計算式：15,120元×30天＝453,600元 )。 ⑶上開懲罰性違約金二者合計20,204,100元，惟原告暫時先 請求其中200 萬元之懲罰性違約金，並自起訴狀繕本送達 翌日起算之遲延利息。 ９、由系爭合約第二十條損害賠償總額預定性違約金及第十九 條懲罰性違約金之約定，足以顯示被告公司依約付款為履 行契約重要之點，兩造於簽約時，一再明訂於合約條款， 要求並提醒被告公司應依約付款，否則其將負擔鉅額之違 約責任，詎被告公司竟無視合約之約定，屢以與事實不符 之藉口，拒絕支付工程款，以致造成原告之鉅額損失。而 依系爭合約第二十三條約定，被告張振明為被告公司之連 帶保證人，被告張振明自應與被告公司同負連帶清償責任 。另按實務與學界通說之意旨，於債務不履行時，債權人 除得請求懲罰性違約金外，亦得舉證請求損害賠償，或無 庸舉證直接請求雙方事先合意損害賠償之預定數額，且同 一契約同時約定懲罰性違約金與損害賠償預定性違約金之 案例所在多有( 最高法院99年度台上字第2398號判決意旨 參照 )。 (四)並聲明： １、告應連帶給付原告14,589,853元，及自附表1 所示之利息 起算日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息。 ２、訴訟費用由被告連帶負擔。 ３、原告願供擔保請准予宣告假執行。 二、被告則以： (一)原告主張以100 年7月8日存證信函終止兩造間系爭合約並 非合法，不生終止契約之效力；被告公司100年7月11日發 函予原告終止系爭合約，方生終止契約之效力，經查： １、系爭工程原告自100 年6月1日起即怠工，原告之出工人數 遠不敷實際施工所需，自100年6月20日起更進而完全停工 未派員施工，除有被證1之被告公司100年6 月28日(禾)字 第10006004號函之說明一可供證明外，亦有與被告公司簽 約之主承攬廠商榮工公司先後於100年6月1日、100年6 月 14日及100年6月23日通知被告公司分包予原告之消防排煙 工程嚴重延宕；長久以來工進皆嚴重落後；消防排煙風管 、軟管、閘門、檢修門安裝之進度，已嚴重影響天花板封 板期程之備忘錄(本院卷第126至128頁)可證。且依榮工公 司所製作自100年6月1日至同年6月30日之出工狀況統計表 (本院卷第203至230頁)可證，其中原告所承攬之消防風管 設備工作，以100年6月1日為例，原告僅於100年6月1日統 計表第29項「風管安裝」出工3 人、第34項「風管吊掛安 裝」出工6人；於100年6月2日統計表第40項「風管安裝施 作」出工8人、第41項「排煙風管吊裝」出工4人；於 100 年6月5日、100年6月8日、100年6月12日、100年6 月18日 統計表中，原告更完全未出工，足證原告自100 年6月1日 起即怠工，原告之出工人數遠不敷實際施工所需，自 100 年6月20日起原告已完全停工，亦未出工。 ２、嗣原告卻於100年6 月22日以永和中山路郵局第203號存證 信函，片面通知被告公司終止系爭合約，被告公司於收受 原告上開來函主張終止契約之通知後，於同年6 月23日即 以(禾)字第10006003號函回覆原告要求其二日內派員施工 ，原告於100年6 月28日以永和中山路214號存證信函稱已 於100年6月28日辦理復工云云，並非實在，原告自100年6 月20日停工離場後即未曾復工。由前開存證信函片面通知 被告公司終止系爭合約，顯見原告自100年6月22日發函通 知被告公司終止系爭合約之日起，即已完全停工；而由原 告前開存證信函辯稱已於100年6月28日辦理復工云云，亦 證原告對於100年6月28日之前其已停工並不爭執，否則何 來復工。從而，原告於100年6月22日以永和中山路郵局第 203 號存證信函所為終止契約之意思表示，全然無據，並 已構成違約。 ３、惟原告竟第二度以100年7月8日永和路中山郵局第229號存 證信函主張終止系爭合約，然仍非合法，不生終止契約之 效力。被告公司見原告自100年6月起即怠工甚至完全停工 ，經被告公司於100年6月28日發函催告復工未獲置理，甚 至二度來函違法主張終止契約，原告違約情節嚴重且無復 工之意願，被告公司迫不得已方於100年7月11日以(禾)字 第10007003號函通知原告終止系爭合約，被告所為之終止 方符合系爭合約第十一條第二項之規定，而生終止契約之 效力。 (二)關於原告100年5月30日發票請款之工程款846,822 元，原 告主張之應付日期有誤。且被告依系爭合約第五條第二項 第五款約定亦得暫停給付原告估驗款，原告主張被告遲延 付款並無理由： １、原告100年5 月30日開立發票請款之工程款846,822元，已 過5月25日之計價期限，依系爭合約第五條約定僅能於100 年6月25日計價，計價金額之半數423,411元付款日期應為 100年7月25日，另半數423,411元應為100年8 月25日，原 告主張被告公司應於100年6月25日及100年7月25日付款云 云，顯與兩造系爭合約第五條「付款辦法」之約定相違， 自非可採。是原告所稱「100年5月份工程款846,822 元」 ，如依實際計價月份應為100年6月份，並非100年5月份。 ２、退步言，縱認原告得請求上開100年6月份計價之估驗款84 6,822元，惟原告自100年6月1日起即怠工，自100年6月20 日起甚至完全停工，且屢經被告公司發函催告復工仍未置 理，甚至二度來函違法主張終止契約，原告違約情節嚴重 且無復工之意願，被告公司依系爭合約第五條第三項第三 款及第五款之約定，得暫停給付原告估驗款至原因消除為 止。而原告迄被告公司100年7月11日發函終止系爭合約為 止，均未復工，停止付款原因未曾消除，被告自得依約拒 絕付款，原告主張被告遲延給付100年6月份應計價之估驗 款846,822元並無理由。 (三)關於原告所主張之設備追加金額480萬元，於100年4 月25 日設備尚未進場無從估驗計價；且被告公司亦已依約付款 予原告，原告主張被告公司遲延付款並無理由： １、關於原告主張之「設備追加議定估價單」金額480萬元(未 稅 )，被告公司對此追加金額不爭執。惟原告上開追加設 備之進場時間為100年4月27日，原告之設備出廠證明亦為 100年4月27日方提送，是以，雖然原告於100年4月25日開 立請款發票(本院卷第58頁)，然原告迄100年4月27日方完 成追加設備之進場，且尚未經業主查驗，原告尚不得於10 0年4月25日即辦理追加設備之計價。原告主張上開追加設 備被告公司應於100年5月25日及100年6月25日各付款1,76 4,000 元云云，顯與系爭合約第五條「付款辦法」之約定 相違，自無理由。 ２、原告於100年4月27日方將設備交貨至工地現場，依系爭合 約第五條「付款辦法」之約定，被告公司應於100年5月25 日方能辦理計價，再由被告公司於100年6月25日支付其中 50%之金額1,764,000元，其餘50%之金額1,764,000元以10 0年7月25日之支票支付，被告公司亦已開立上開票期之支 票予原告並兌付無誤，顯見被告公司並無遲延付款之違約 情事，原告主張被告公司就原證8之二紙支票(本院卷一第 59頁)各遲延給付一個月云云，顯屬無稽。 (四)關於原告辯稱兩造曾協議計價期間不受當月25日之限制云 云，被告嚴正否認之： １、系爭合約第五條「付款辦法」已明白約定計價期間，此亦 為原告起訴時之主張，如今原告見其起訴狀所主張被告公 司有遲延付款之款項均已無法成立，原告遂於101年6月22 日補充理由㈡狀改稱兩造曾協議計價期間不受當月25日之 限制云云，顯屬無稽，被告嚴正否認之。 ２、原告另辯稱由原證11(本院卷一第149頁 )所示送交發票日 期多超過每月25日，被告公司亦有提前付款之例，即謂被 告公司同意計價期間不受當月25日之限制云云，顯有誤會 。縱認原證11第1 欄位原告所主張之「寄送發票日」為真 ，被告公司亦均按系爭合約第五條「付款辦法」約定之期 日付款(原證11第3列至第7列及第8列共6次付款參照)，僅 原證11第1欄位之「寄送發票日」為「100年3月1日」及「 100年4月11日」之二次請款，被告公司有分別提前於「10 0年3月25日、100年4月25日」及「100年4月25日、100年5 月25日」付款之情事(同原證11第9欄位之「兌現日期」所 示 )，惟此乃被告公司給予原告於系爭契約約定外之恩惠 ，非謂兩造曾協議修改付款條件，更非謂被告公司有因此 需提前付款之義務，原告之主張自非可採。 (五)原告主張被告公司遲延給付測試費、系爭工程第8 期工程 估驗款等款項，而於100 年6月1日前即有給付遲延之違約 情事云云，被告反駁如下： １、原告主張以100年2 月25日發票請款之測試費105,132元部 分：兩造於履約期間有追加一個原契約所無之測試費用， 約為110 萬元，此部分兩造有達成協議，但原告於兩造協 議之後又另行向被告公司主張要再追加測試之材料費用10 5,132 元，被告公司原先不同意，但後來因為受限於工程 進度，故將該款項付給原告，但並無遲延付款。 ２、原告主張以100年4 月29日發票請款之工程估驗款710,085 元部分：原告於補充理由㈠已自承該100年4月份之估驗款 710,085元之請款發票為100年4 月29日方送交被告公司， 依系爭合約第五條「付款辦法」之約定，原告僅得於 100 年5 月25日方能計價，故被告公司分別於100年6月25日及 100年7月25日付款予原告，並無任何遲延。 (六)被告就原告原證11所列「第十期」( 實際上兩造根本無第 十期估驗 )未曾開立發票向被告請款，即逕行起訴請求給 付之系爭工程結算尾款324萬4,395元，被告除否認外，並 已就被告已付原告之各期估驗款金額，整理列表如被證 5 ；而被證5 之被告第1至第7期估驗金額與原證11之表格約 略相同(僅第6期被證5之估驗金額為23萬1,698元，而原證 11為23萬1,697元，相差1元 )，故被告訴代方同意以原證 11之表格作為「被告已付原告之各期估驗金額」之不爭執 事項；非如原告補充理由(九)狀所誑稱：被告對於其原證 11所列虛擬之「第十期」、未曾開立發票向被告請款之系 爭工程結算尾款324萬4,395元不爭執。兩造間系爭契約第 4條已約定為「總價承攬」(原證1參照)，並非「實作實算 」，原告即應依定作人空軍司令部所頒圖面( 系爭契約內 有圖說附件 )，完成其向被告所承攬之消防風管工程。不 論原告就鍍鋅鐵皮之完成數量較系爭契約所定之鐵皮數量 有無增減，被告均按系爭契約第4 條所約定之總價給付原 告承攬報酬(以原告無違約完成全部契約工作為前提要件) 。是故原告自不得主張鍍鋅鐵皮之實作數量較各期估驗數 量為多(被告否認之)，而主張有漏未估驗之鍍鋅鐵皮工程 款，此顯與兩造間系爭契約第4 條「總價承攬」之約定相 違。且查原告各期估驗之數量，均為原告自行提出當期估 驗已完成之「全部數量」請求被告估驗計價，原告未曾有 「已施作但不請求估驗」之保留情形( 原證11-1至11-8原 告請款文件參照 )，被告亦未曾刪減原告各期報請估驗之 數量；且原告於提起本件訴訟時亦已就所有離場前被告未 估驗計價之數量全部列為「第十期」工程款請求被告給付 441萬4,142元( 原告起訴狀之原證10工程款明細表參照， 但原告於起訴前亦未曾提出此項金額之請款，除與系爭契 約規定不符外，被告亦否認之 )，原告就其所主張之系爭 工程完成數量已全部於起訴時提出請求( 原告亦主張其對 所施作之數量知之甚詳 )，原告於起訴狀中亦無任何「一 部請求」之保留，足證原告於起訴時已就系爭工程之全部 數量及金額提出請求。原告於起訴18個月後方為訴之追加 ，主張有鍍鋅鐵皮之數量未於各期估驗時提出云云( 被告 否認之 )，乃因本院向定作人空軍司令部函詢其與主承攬 人榮工公司間之鍍鋅鐵皮材料進場查驗數量較原告實作數 量為多所致。惟查： １、定作人空軍司令部與主承攬人榮工公司間之契約關係，與 兩造間之系爭契約係屬二事。原告不得依據定作人空軍司 令部之監造單位台灣世曦工程顧問公司之鍍鋅鐵皮材料進 場查驗數量，作為原告實作數量之主張。且監造單位台灣 世曦工程顧問公司之鍍鋅鐵皮查驗數量與兩造無關，其鐵 皮數量紀錄不等於兩造間實際數量，被告否認之。 ２、復查定作人空軍司令部之監造單位台灣世曦工程顧問公司 之鍍鋅鐵皮材料進場查驗數量，亦非等於系爭工程之竣工 數量。系爭工程之竣工數量依竣工圖核算僅9,051 張，被 告依竣工圖核算之原告離場前鍍鋅鐵皮實作數量為 5,492 張( 被告所提數量尚未扣除原告未施作之風管轉折處之數 量 )，原告於102年8月2日補充理由(九)狀第6頁已自陳被 告依其原證23-1至23-8 之估驗計價單已計給原告5,913.5 張鍍鋅鐵皮之工程款，被告已溢付原告鍍鋅鐵皮之工程款 ，且原告於違約離場前依合約規定辦理材料進場查驗合格 之鐵皮張數(包含立管)經被告確認後僅5572張(被證27)， 被告已溢付原告計價款，原告何來各期未估驗之鐵皮數量 。原告必需舉證證明其請求之項目及數量業經施工查驗合 格，被告才能依約付款。 ３、退步言，縱加計原告離場後、被告收回自行施作之鍍鋅鐵 皮數量3,559張，系爭鍍鋅鐵皮之竣工數量如附表5所示合 計僅9,051 張，亦未超過原告所主張之兩造系爭契約鍍鋅 鐵皮之原合約數量10,166張( 原告102年8月2日補充理由( 九)狀第7頁最末行參照 )；且原告於違約主張終止系爭契 約前已完成之工程比重僅約64.65%，原告誑稱其於違約離 場前已完成鍍鋅鐵皮共10,512張云云，顯已超出依竣工圖 所核算之系爭工程鍍鋅鐵皮實際竣工數量9,051張(遑論原 告未完成全部工作即違約離場 )，足證原告主張之不實， 無合格進料查驗或施工查驗記錄者，被告均否認之。 ４、鑑定機關消防設備師全國聯合會之鑑定報告書，其內容多 所謬誤，亦未斟酌對被告有利之書證，自無可採： ⑴鑑定報告認定之鍍鋅鐵皮張數，與被告之上包榮民公司之 竣工結算數量為10,538張(已包含後棟280張與緊急排煙系 統855張 )，鑑定報告之數量9,924張加計未納入鑑定範圍 之後棟280張與緊急排煙系統855張，合計應為11,059張 ( 即9,924+280＋855=11,059張)，故鑑定報告所認定之鐵皮 總數，較榮民公司與被告之結算數量至少多出521張(尚未 含系爭工程風機實際共22台，鑑定人就風機連結之鐵皮張 數僅計算7台風機之短少數量 )。 ⑵又地下室B1之1,680張屬被告施作範圍。B1F特殊風管工程 因原告離場後業主催促工程進度，該部分被告已另行發包 予生豐工程有限公司(下稱：生豐公司，被證16)。 ⑶B3部份之251 張，經查依原告離場後之光碟影片，風管落 於地上並未施作，係被告所施作。 ⑷立管鑑定數量1152張有誤，應為1070張，且5 至8F為被告 所施作(1070張/8層)x3=401.25張，為被告所施作。 ⑸閘門鐵框315張為被告所施作。 ⑹A 棟平面排煙設備工程之鍍鋅鐵皮有部分由被告進行修繕 。 ⑺A 棟屋頂緊急排煙設備工程(非鑑定範圍)，此部分為梯間 緊急排煙系統風管，原告於離場前並未施作本項梯間排煙 風管，由被告自行施作，被告於101 年2至3月份施工，曾 向業主提出施工改善計畫書在案，見被證30，該項鐵皮合 約數量為855張原告並未施工，但已向被告請款755.5張， 應扣除75萬2,425元(含稅)。 ⑻鑑定報告所指出73張鐵皮為風機連結，惟鑑定人僅計算 7 具風機，實際上共有22台風機( A棟8樓有編號7F-1至7F-7 共7台風機，屋突層有編號RF-1至RF-7共7台風機，梯間緊 急排煙5台風機；B棟屋頂有3 台風機，合計共22台，參被 證31)，鑑定報告認定風機連結僅73張有誤(此部分於兩造 系爭契約及榮民公司結算時，均屬於辦公大樓及後棟平面 排煙系統之計價範圍，未獨立計算風機連結之鐵皮張數 ) 。且原告於100年6月1日起即怠工，100年6月22日更以(10 0)陽管字第0090號函拒絕辦理風機風管銜接工作，同日更 以存證信函片面違約通知被告終止系爭契約，足證原告根 本未施作A 棟屋頂19具風機與風管之連結，與被告所提供 之原告離場時之紀錄影片相同。 ⑼原告離場後，被告所自行施作及委託第三人施作之系爭工 程鍍鋅鐵皮張數至少達3791.5張，並有被告委由訴外人荃 順工程行及竹誠興業有限公司(下稱：竹誠公司)進行修繕 ，被告已支出之瑕疵修補費用除被證10-1至10-4合計 325 萬5,849元外，被告自行修補之費用計185萬7,000元(見被 證36，原被證12被告原擬另行發包予竹誠公司之350萬8千 元修補工作費用，被告改為收回自辦，被告之成本費用18 5萬7千元及修補項目如被證36所示 )，及被告為修補原告 施工瑕疵而向訴外人盛達空調企業有限公司( 下稱：盛達 公司 )買風管等修補材料之費用計414萬6,790元( 同被證 13)，被告向盛達公司購買鍍鋅鐵皮之數量達2388.15張 ( 被證31)，與被告向上宜消防工程有限公司(下稱：上宜消 防公司)進料之排煙閘門146萬3,470元與閘門鐵框10萬758 元(被證37)，合計被告已支出瑕疵修補費用共1,082萬3,8 67元(即3,255,849+1,857,000+4,146,790+1,463,470+100 ,758=10,823,867元)。鑑定人卻認定被告鍍鋅鐵皮之施作 數量僅501張，顯然有誤。 ⑽鑑定報告認定原告施作之立管鐵皮數量為1152張，明顯有 誤，經查： ①由被告提供之原告離場時現況之缺失錄影光碟片，於光 碟片時間00時：34分：08秒段落中顯示因5、6樓間之管 道鐵板尚未切除，立管無法穿越故僅施工至5 樓，證明 立管部份原告並未完工、更未經業主查驗，原告各樓層 未完工及施作缺失，參見光碟片之截圖照片說明( 被證 34 )，益證鑑定人所認定原告完成立管並非事實。 ②鑑定報告認定原告之立管鐵皮數量為1152張，然經過被 告比對竣工圖後發現風機編號SMF-6F-1，SMF-6F-2，SM F-6F-3，SMF-B1-1，SMF-B1-2，SMF-B1-5 等共6具風機 並無立管，鑑定人核算立管鐵皮張數1152張，多算了 6 支立管共82 張，正確數量至多為1070 張(0000-00=107 0)。另依據竣工圖6F的風機是直接由六樓羽毛球館出外 牆(屬平面排煙在昇位圖中有表示，同被證35)、施工查 驗被告也已記錄6 張，鑑定報告認定之立管數量與原告 之主張相同，甚至6 支風機沒有立管部分也「錯誤相同 」，鑑定報告之公正性顯有疑義。 ③原告稱SMF-6F-1，SMF-6F-2，SMF-6F-3，SMF-BF-1，MF -BF-2，MF-BF-5六處有立管云云，惟事實上不論6F或B1 F之風管皆安裝在於當層樓之樓頂，即B1F之風管於 B1F 屋頂，差距一個地板高度即為1F(6F之風管亦相同)，水 泥地板之高度僅約30公分，故僅需一個小爬升彎頭之風 管即至上一層樓之地面即完成，根本毋須立管，被告已 提供之業主竣工圖說中亦清楚顯示該六處無立管( 同被 證35 )，但原告仍空言執稱有立管云云，顯與事實及圖 說不符。被告茲以原告離場時之缺失影片中之下列截圖 照片說明，即可證明原告根本未施作上開六處風管( 竣 工圖說也無立管 )。 ⑾鑑定報告就「閘門鐵框」計有315 張鐵皮，在被證34光碟 片紀錄中，當時天花板高層尚未定位，而原告未按照施工 程序先行安裝閘門，另有閘門未按照天花板高層施作、閘 門方向安裝錯誤，甚至閘門未安裝等缺失，此均由被告修 繕(被證36閘門鐵框之進料證明參照)，重新定位更換材料 ，並配合天花板高層移位及延伸等，此部分可由業主查驗 之缺失紀錄證明。被告為修補上開瑕疵，須拆除原告安裝 錯誤之閘門並重新安裝，耗費更多之工時及人力，鑑定報 告就被告修繕之鐵皮數量，完全未納入計算；其後為補充 鑑定時，補充鑑定報告第3頁倒數第3行以下，鑑定單位稱 照片顯示閘門鐵框已經存在，為原告所施作、數量315 張 云云，惟被告提供之被證37已證明係原告施作錯誤，於原 告違約離場後、被告於100年7月至10月間向上宜消防工程 公司進料重新安裝閘門鐵框，至臻明確，被證34中被告並 已說明原告之施工錯置，鑑定單位於原告無法提出閘門鐵 框之進料查驗資料情形下，堅稱閘門鐵框為原告所施作、 數量315 張云云，顯屬謬誤。又補充鑑定報告第4頁第9行 以下，鑑定人誤認被證36為閘門鐵框之進料證明，惟閘門 鐵框之進料證明應為被證37；另鑑定人稱被告進料之閘門 鐵框為被告與業主事後追加梯間排煙之工作所使用，惟梯 間緊急排煙工程中並未使用閘門鐵框。補充鑑定報告第 4 頁第15行以下，鑑定人稱被告於102 年向訴外人盛達公司 訂購之風管與竣工圖上之尺寸多不相符云云，惟查被證33 之盛達公司材料出場證明日期為100年7月26日( 證33最末 頁參照)，鑑定人誑稱被告為102年度購料，已與事實不符 。至於鑑定人所稱被告向盛達公司訂購之風管與竣工圖上 之尺寸多不相符，此乃因訂購之風管材料進到現場本須配 合工地現況進行裁切，不可能完全相符。而原告於100年6 月違約離場後，被告於100年7月至101年4月陸續向盛達公 司訂購風管修補材料(同被證13)，並就原告施工之瑕疵據 以修補，鑑定人卻認被告係以鑑定期限外之施工資料作為 施作之證據云云，何以原告於100年6月違約離場後之證據 資料被告不得提出，實不知鑑定人之邏輯為何﹖ ⑿鑑定報告稱原告於離場前已將全部設備施工完畢，並非事 實，其屬於原合約緊急排煙工程之各層進氣閘門，原告僅 交貨66具且均未安裝，另尚有44具進氣閘門未交貨( 被證 1 之說明二參照，被告亦自行向上宜消防公司採購閘門， 同被證37 )，緊急排煙系統風管更尚未施作，屋頂層風機 以磚塊木頭墊未安裝避震器等，保鮮膜未拆，風機葉輪四 處散落，亦無通過業主施工查驗紀錄，鑑定報告謂之「設 備已全數安裝完成」，顯與事實不符。且依據榮民公司10 0年12月9日榮民工字第000000000號(同被證21說明二參照 )，原告100年6月違約離場後，經被告自行雇工全力趕工 半年，屬於原合約內之工作排煙系統亦僅完成80% ，足證 原告離場前至多完成64.65%之工作，原告已構成系爭合約 第五條第五項第一款「工程實際進度，因可歸責於乙方 ( 原告 )之事由，落後預定進度達百分之十以上者」，被告 得停止估驗計價。 ５、關於原告主張「梯間緊急排煙系統」之風管屬兩造合約外 之追加項目，並非事實，且原告根本未施作「梯間緊急排 煙系統」之風管，卻向被告請款755.5 張之工程款，故被 告就原告溢領梯間緊急排煙系統風管工程755.5 張鍍鋅鐵 皮之工程款72萬1,361元(含稅)，被告自得主張抵銷。 (七)被告對於原告請求應付設備款之意見如下： １、本工程使用風機數量為48具(被證41)，被告已付款47具， 僅1具35,433元(未稅)未付。 ２、排煙閘門部分：被告已計價請款409具，其餘101具為被告 於100年8月自行向上宜消防工程公司購料施作(被證42)。 原證30-3及31主張排煙閘門尚有90個未計價；其後原告於 補充理由(十四)狀又改口為69具未計價，然依據原告所提 出之材料查驗紀錄排煙閘門為411 個，而被告已支付原告 409個排煙閘門之費用，被告其後自行進料計101個為原告 未施作與被告修繕之用，原告已計價409 個加上被告自行 進料101具合計512具，而原告之材料進場查驗數量僅有41 1個，被告至多僅2個未計價，單價為8,324元，總價為16, 648元。 ３、原告主張原證30-4及31-3尚有14個防火風門未計價，然原 告材料查驗紀錄雖為136 具，但無施工查驗單可證明原告 已全數安裝完成，且其中至少14個防火風門由被告分別於 100年10月及101年8月向上宜消防公司購料自行施作完成( 被證43)。又榮工公司防火風門結算數量為130具( 被證43 最末頁參照)，原告僅有116具「材料費用」請求權，而被 告已付款予原告122具，被告已溢付6具防火風門之費用， 按原告122具請款金額873,928比例計算，被告溢付6 具防 火風門42,980元(即873,928/122x6=42,980元)，被告亦主 張抵銷。 ４、避震器：依據原證30-2及31-4之避震器進料查驗紀錄表為 空白表格，並無查驗單編號及相關人員簽名用印，其後之 照片亦無查驗單編號，甚至與照片之內容不符( 照片內之 白板日期標示99.12.29，右上角日期卻為99.11.29 )，亦 無施工查驗單。被告否認原證30-2及31-4之真正，亦否認 原告主張避震器有進料120 個。查原告已獲被告計價52個 避震器，其餘風機安裝均由被告自行安裝，尤其風機於屋 頂屋突層之22台風機，使用非原告進料之懸吊式避震器， 原告之施工查驗記錄為0 個，然被告已支付52組，原告請 求68個避震器實屬無據( 榮民公司結算數量為49組(一組4 個)，被證44參照 )。 ５、風機安裝工資：原告離場前並未安裝風機( 無施工查驗紀 錄 )，均被告係自行雇工施作(同被證31及32)。且被證41 為本案所有審定之風機數量，合計有48具；依被告100年6 月10日備忘錄之說明二(同被證38 )，A棟有19具屋頂風機 未安裝，加上士官兵大樓屋頂有3 具未安裝，共計22具未 安裝，此為兩造不爭執，故剩餘26具(48-22=26)風機為各 樓層軸流式風機，分布於A 棟與士官兵大樓各樓層。而原 告彙整之風機整理後屬於編號LASD形式風機卻有30台( 原 證31-1 )，惟編號LASD型號至多僅有26具並非30具。原告 須完成各樓層軸流式風機之送電測試並經業主驗收合格， 方得請求風機之安裝工資，但依據原告離場時之現場錄影 光碟，原告未完成風機之安裝為事實，且原告並未完成正 式送電測試運轉與平衡調整，更未有任何通過業主施工查 驗之記錄，原告更辯稱風機尚未安裝完成即已安裝順風片 云云，自非實在。 ６、順風片、排煙閘門及防火風門安裝工資：原告離場前並未 施作(無施工查驗紀錄)，均為被告自行進料與雇工施作 ( 參證被證42，43均由被告自行進料與安裝 )。 ７、檢修門：原證30-4及31-3均非檢修門之進料查驗資料，原 告之送貨單被告否認真正。原告離場前並未施作檢修門 ( 無進料與施工查驗紀錄 )，榮工公司結算數量之133 個檢 修門全由被告自行進料施作(被證45，被告進料共148具 ) 。原告請求原證31之項次13-4 、13-9至13-11之檢修門材 料及工資合計44.9萬( 即163,200+136,000+136,000+13,8 00=44.9萬 )，均無理由。 (八)關於原告請求保留款2,187,411元部分： １、依系爭合約第五條第二項第三款及第四款約定，系爭合約 10%保留款分別於「消檢通過取得執照後付清尾款5% ，月 結120天票期」；及「驗收尾款5%，月結120天票期」。然 系爭工程原告未經辦理驗收程序，自不得請求被告給付保 留款。 ２、關於原告起訴狀主張系爭工程99年9月份（第1期估驗）至 100年4月份之保留款，金額應屬正確，惟系爭合約第五條 第二項所定之付款條件尚未成就，已如上述。至原告所稱 100年5月份保留款115,214元及100年6月份保留款金額441 ,414元云云，因原告違約離職，兩造並未辦理上開二次估 驗，被告否認原告主張之上開金額，原告未辦理驗收程序 ，自無請求給付保留款之權利。 (九)關於原告請求違約金3,146,850元及懲罰性違約金200萬元 部分： １、原告自100年6月1日起即怠工，自100年6 月20日起甚至完 全停工，且屢經被告公司發函催告復工仍未置理，原告甚 至二度來函違法主張終止契約，原告顯係違約在先，原告 主張依系爭契約第二十條約定向被告禾邑公司請求合約金 額30%之違約金，自無理由。 ２、關於原告100年5月30日發票請款之工程款846,822 元，原 告主張之應付日期有誤，且被告公司依系爭合約第五條第 二項第五款約定亦得暫停給付原告估驗款，原告主張被告 公司遲延付款須依系爭合約第十九條計罰懲罰性違約金云 云，自無理由。 (十)關於兩造間系爭契約之總價，應比照母約追減488萬6,751 元(未稅)，追減後之系爭契約金額應為2,361萬3,249元 ( 未稅 )： 查系爭工程被告與榮工公司間之母約金額於第4 次契約變 更時，就原告所承攬之工作已追減488萬6,751元( 未稅， 見被證17單價分析表第2至第5頁螢光筆標示之金額，即為 原告所承攬之「排煙設備工程」應追減之金額 )，故兩造 間系爭契約之總價應依被告與榮工公司之母約追減488萬6 ,751 元(未稅)。故兩造系爭契約第4條之合約總價雖約定 為2,992萬5,000元( 含稅，未稅金額為2,850萬元)，惟該 金額因招標機關辦理變更設計減作(同被證17)，故兩造間 系爭契約之總價比照母約追減488萬6,751元(未稅)，追減 後之系爭契約金額應為2,361萬3,249元(未稅，即2,850萬 元－488萬6,751元=2,361萬3,249元 )。 (十一)原告施作系爭工程有瑕疵，被告已支出瑕疵修補費用1, 082萬3,867元，如原告之請求有理由，被告主張以瑕疵 修補費用抵銷： １、本院向系爭工程採購機關國防部空軍司令部所函查之業主 就系爭消防工程27次查驗之缺失紀錄(本院卷二第245頁以 下參照 )，經查屬原告所施作之瑕疵如下： ⑴本院卷二第246頁總表項次22之101年8 月17日查驗文件附 件22(本院卷四第25頁以下參照)：本院卷四第29、33及34 頁查驗照片所示缺失。 ⑵本院卷二第246頁總表項次23之101年8 月25日查驗文件附 件23(本院卷四第38頁以下參照)：本院卷四第55至63頁， 及第71、79及83頁查驗照片所示缺失。 ⑶本院卷二第246頁總表項次24之101年8 月30日查驗文件附 件24(本院卷四第107頁以下參照 )：本院卷四第117至120 頁、第122 頁、第124至127頁、第130至134頁查驗照片所 示缺失。 ⑷本院卷二第246 頁總表項次25之101年9月11日查驗文件附 件25(本院卷四第146頁以下參照 )：本院卷四第155至163 頁查驗照片所示缺失。 ⑸本院卷二第246頁總表項次26之101年9 月18日查驗文件附 件26(本院卷四第172頁以下參照 )：本院卷四第179至181 頁；第185至193頁；第195至198頁；第200、239頁；第23 3 至236頁；第243至256頁查驗照片及第258頁圖面所示缺 失。 ２、原告離場後，被告所自行施作及委託第三人施作之系爭工 程鍍鋅鐵皮張數至少達3791.5張，被告已支出之瑕疵修補 費用合計325萬5,849元予荃順工程行及竹誠公司；被告委 由竹誠公司修補瑕疵之工作項目如被證15 前2頁之單價分 析總表所示，系爭空調工程之瑕疵修補照片則如被證15第 3 頁以下之照片所示。關於原告辯稱竹誠公司之上開修繕 金額包括原告離場時尚未完成之工作云云，並非實在。原 告離場後，被告所自行施作修補之費用計185萬7,000元 ( 見被證36，原被證12被告原擬另行發包予竹誠公司之 350 萬8,000 元修補工作費用，被告改為收回自辦，被告之成 本費用185萬7,000元及修補項目如被證36所示 )，及被告 為修補原告施工瑕疵而向盛達公司購買風管等修補材料之 費用計414萬6,790元，被告向盛達公司購買鍍鋅鐵皮之數 量達2388.15 張，與被告向上宜消防公司進料之排煙閘門 146萬3,470元與閘門鐵框10萬758 元，合計被告已支出瑕 疵修補費用共1,082萬3,867元( 即3,255,849+1,857,000+ 4,146,790+1,463,470+100,758=10,823,867元 )。主承攬 人榮工公司就被告分包予原告之系爭消防排煙工程，於10 2年1月16日以102-M00-0000號備忘錄(被證22)通知被告「 有關排煙風量二級品管缺失計106項」(被證22之說明三及 附件「消防工程施工查驗缺失項目」第1至第106項參照 ) ，足證原告之施工確有瑕疵，致被告因而支出修補瑕疵之 費用。 ３、關於被告主張以瑕疵修補費用1,091萬639元主張抵銷，原 告辯稱被告未先行催告原告修補瑕疵，惟查： ⑴原告自100年6月1日起即怠工，100年6 月20日起更進而完 全停工且擅自離場，原告並違約於100年6月22日以存證信 函片面通知被告終止系爭承攬契約，足證原告根本無繼續 履約之可能。鑒於原告違約主張終止契約再先，原告自無 自行修補之可能，故被告就原告施工之瑕疵並未先行催告 原告修補，合先陳明。 ⑵被告就已支出之修補瑕疵費用1,091萬639元，仍得依系爭 契約第9條第8項約定及民法第495條第1項之規定，請求原 告損害賠償並主張抵銷： ①按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定 作人除依民法第493條或第494條之規定，請求修補，或 解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民 法第495 條定有明文。準此規定，祇須因可歸責於承攬 人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第 493 條或第494 條規定，請求修補或解除契約或請求減少報 酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與修補、解約、 減酬併行請求，為此損害賠償之請求時，原無須踐行民 法第493條第1項所定定期請求修補之程序，此觀該條項 所定工作有瑕疵不以承攬人有過失為要件，而民法第49 5 條限於因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者， 始有其適用之法意自明，且依民法第495 條所定『並得 請求損害賠償』之文義觀之，亦應為相同之解釋」，最 高法院76年台上字第1954號判決可資參照；台北地方法 院96年度建字第261 號判決及林誠二教授所著「民法債 篇各論(中)」，亦採相同見解。 ②查系爭契約第9條第8項明定「因可歸責於乙方之事由， 致履約有瑕疵者，甲方除依前二款規定辦理外，並得請 求損害賠償。」，上開系爭契約之約定與民法第495 條 第1 項規定「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕 疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約 ，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」相同。是 故，原告所施作之系爭工程有瑕疵，被告已於歷次書狀 提出主承攬人榮工公司就被告分包予原告承攬之消防排 煙工程，於101年6月21日101-M00-0000號備忘錄( 同被 證11 )及102年1月16日以102-m00-0000號備忘錄( 同被 證22 )所列「排煙風量二級品管缺失計106項」(參被證 22之說明三及附件「消防工程施工查驗缺施項目」第 1 至第106項參照)，足證原告之施工確有瑕疵，致被告因 而支出修補瑕疵之費用；被告並已提出支出修補費用單 據共1,082萬3,867元，並有修補項目、單價及照片可佐 。 ③再查，系爭工程由被告分包予原告施作，原告之工作除 經主承攬人榮工公司查驗有瑕疵，採購機關國防部空軍 司令部於102年5月3日函覆本院之系爭消防工程26 次查 驗文件(本院卷二第245頁及第246頁參照)，大部分均屬 原告施工之瑕疵，足見系爭瑕疵均可歸責於原告，故被 告自得依系爭契約第9條第8項、民法第495條第1項及第 227 條不完全給付之規定，請求原告損害賠償被告因修 補瑕疵所受損害1,082萬3,867元，並以之主張抵銷。 (十二)退萬步言，縱認被告有應付未付原告之工程款或其他款 項，被告亦得以依系爭契約第20條約定得向原告請求合 約金額30% 之違約金及被告已支付原告之訂金尚未扣回 之餘額277萬9,099元主張抵銷： １、查系爭契約第20條已明定違約之一方應賠償未違約之他方 按合約金額30%計算之違約金，原告自100年6月1日起即違 約怠於出工，自100年6月20日起甚至完全停工，且屢經被 告發函催告復工仍未置理，原告甚至二度來函違法主張終 止契約，原告違約情事至為明顯，被告自得依系爭契約第 20條約定向原告請求合約金額30% 之違約金。如本院認被 告有應付未付原告之工程款或其他款項(被告否認之)，被 告爰以上開依系爭契約第20條約定得向原告請求違約金主 張抵銷(包含原告100年6月份計價之估驗款846,822元，被 告已主張抵銷 )。 ２、系爭契約第19條第1 項關於甲方逾期給付工程款應按日計 罰合約總價千分之三之約定，應屬同契約第20條「合約之 違約罰則」之特別規定： 系爭契約第20條「合約之違約罰則」之約定應屬系爭契約 就違約責任之概括規定，如其他契約條文無特別約定時， 方適用系爭契約第20條「違約方須賠償他方本合約金額30 %」之規定。查系爭契約第19條第1項後段就「甲方逾期給 付工程款」之違約情事已有應按日計罰合約總價千分之三 違約金之特別約定，故如被告有「逾期給付工程款」之違 約情事時，自應依兩造系爭契約第19條第1 項後段之約定 計罰，而無系爭契約第20條違約方須賠償他方本合約金額 30%約定之適用。 ３、另被告已支付原告之訂金尚餘277萬9,099元，被告主張抵 銷：被告已付原告之系爭契約總價20%之訂金合計598萬5, 000元(含稅，被告分為359萬1,000元及239萬4,000元二筆 支付 )，上開訂金598萬5,000元應依原告之工程進度分期 扣回，迄原告違約離場前僅扣回訂金320萬901元(含稅)， 故被告尚有已付原告之訂金277萬9,099元(含稅)未扣回， 被告亦主張抵銷。 (十三)原告並未完成所有系爭契約範疇之工作，不得依據原契 約單價請款，原告至少應按原契約單價扣減10%後計價 ： 依兩造間系爭契約之約定，原告係「總價承攬」系爭消 防風管設備工程，惟原告未完成工作於100年5月份即違 約離場(原告違約離場後，歷時2年業主方正式驗收 )， 依系爭契約原告之工作包括設備材料送審、設備進場查 驗、設備施工查驗(包含自主查驗與監造單位查驗)、系 統連線功能測試(驗收)，配合完成消防檢查與執行3 年 之保固責任，兩造系爭契約所有工項之單價均包含上開 送審、查驗及保固責任在內。經查原告並未完成所有系 爭契約範疇之工作，被告自不同意原告依據原契約單價 而為請求。原告經施工查驗與安裝查驗兩者合格者，原 告至少應按原契約單價扣減10% 後計價【被告主張扣款 依據為兩造系爭契約第五條「付款辦法」之第二項第三 款約定消檢通過取得執照後(屬乙方施工責任範圍)付清 尾款5%；同項第四款約定驗收尾款5% ，兩者合計為10% 】。依被告102年6月6日民事答辯(七)狀之被證5-1，原 告曾向被告提出估驗單請求計價之工程款僅有第1至第8 期，並無原告起訴所主張之第9 至第10期請款；且原告 主張之第9 至第10期請款，並無業主對應查驗資料，原 告之請求並無理由。 (十四)原告對於被告公司之本件請求，主張依系爭合約第二十 三條約定，被告公司之負責人即被告張振明應負連帶保 證責任云云。惟本件被告公司對原告並無任何債務不履 行之損害賠償責任，已如上述，被告張振明自無連帶保 證責任可言。 (十五)並聲明： １、原告之訴駁回。 ２、訴訟費用由原告負擔。 ３、被告如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。 三、兩造不爭執之事項： (一)原告承攬被告公司之「空軍司令部忠勇分案新建工程- 消 防風管設備」，並於99年3 月10日簽訂工程合約，合約價 金為29,925,000元(含稅)，其後並追加工程金額504 萬元 (含稅)，被告公司就該追加款業已給付完畢。 (二)兩造就系爭合約各期估驗款，原告開立發票之時間與金額 、被告公司給付款項之日期，如原證11明細表( 本院卷一 第149頁 )所示。 (三)兩造就100年5月30日發票請款之工程款金額及數量為846, 822元不爭執。 四、兩造爭點： (一)兩造若就工程估驗，原告開立該期發票時間是否受限應於 當月25日前開立，被告公司始必於次月25日給付款項？ (二)被告公司就系爭工程款846,822 元部分，有無遲延付款？ 被告依據系爭合約第五條第二項第五款主張暫停給付原告 上開估驗款，是否有理由？ (三)原告於100年6月22日以永和中山路郵局第203 號存證信函 及100 年7月8日存證信函通知被告公司終止系爭合約，是 否有據？ (四)系爭工程原告是否自100年6月1日起即怠工，並自100年 6 月20日起即完全停工？ (五)原告依據系爭合約第五條及第八條請求被告給付100年6月 份之工程款金額為2,652,207 元，是否有理由？ (六)原告主張於終止合約前已施作但未計價部分工程款為3,66 7,692元有無理由？ (七)原告請求被告給付終止合約前已施作但未計價士官兵宿舍 棟鍍鋅鐵皮費用266,682元有無理由？ (八)原告依據系爭合約第五條及第八條請求被告公司給付保留 款2,664,866元，是否有理由？ (九)原告應返還予被告之訂金金額？ (十)原告依據系爭合約第二十條主張被告應給付違約金3,146, 850元，及系爭合約第十九條主張100年5 月30日之工程款 及追加工程款，因被告公司遲延付款，應賠償懲罰性違約 金200萬元，是否有理由？ (十一)被告依據系爭合約第二十條就原告上開請求之金額，主張 依合約金額30% 之違約金予以抵銷，是否有理由？被告以 原告施作工程有瑕疵之修繕金額合計10,823,867元，就原 告上開請求之金額，主張抵銷，是否有理由？ (十二)原告依系爭合約第二十三條主張被告張振明就原告之請求 應與被告公司負連帶保證責任，是否有理由？ 五、本院之判斷： (一)兩造若就工程估驗，原告開立該期發票時間是否受限應於 當月25日前開立，被告公司始必於次月25日給付款項？ 兩造訂立之工程合約第五條付款辦法既約定：「乙方( 註 ：指原告 )於工程施工期間，應於每月25日前(含)配合甲 方(註：指被告公司)與甲方業主計價，甲方於次月25日月 結付款。(舉例：1/1-1/20=施工期、1/21-1/25=計價期 ( 開立發票)、2/25日放款)。本合約甲方付款方式如下：． ．．二、依實際施工進度逐月計價甲方付款70% ；月結， 一半現金票，一半60天票期。．．．」等情( 詳本院卷一 第17頁 )，則原告主張本件工程估驗款之給付程序細分成 下列數階段：⑴原告依進度施工並申請估驗；⑵原告配合 被告公司及其業主進行估驗程序，確定已完成之工作數量 ；⑶原告依估驗所確立已完成之工作數量，開立並送達發 票予被告公司；⑷被告公司依計價數額月結付款乙節，應 無悖兩造實際上工程施作計價付款情形，要非無據。又原 告主張估驗計價程序需原告配合被告公司與其業主之時程 進行，要非原告一人所能決定，且估驗款目的係對於承包 商財務融資，以減輕承包商備料、施工等財務負擔，故系 爭合約第五條第二項第二款始規定被告公司須依實際施工 進度逐月計價並付款，核與兩造訂約時特別約定每月計價 後，被告公司須於隔月即給付一半之現金票，一半60天票 期之款項情事相符，參以被告公司就本件工程實際付款予 原告之日期，在被告公司估驗原告於100年2月25日當期施 作之數量後，原告雖於100 年3月1日寄送發票向被告公司 請款，被告公司仍簽發發票日為100年3月25日及100年4月 25日之支票給付原告，且被告公司嗣後估驗原告於100年3 月25日當期之施作數量後，原告雖於100年4月11日始寄送 發票向被告公司請款，被告公司仍亦係簽發發票日為 100 年4 月25日及100年5月25日之支票給付原告，此有原告提 出被告簽發之支票附卷可稽( 詳本院卷一第169頁至第175 頁 )，益見兩造在每月估驗原告當期施作完成之數量後， 被告公司即得依合約單價預計隔月應支付予原告工程款之 金額，不致因原告送達發票日期逾越當月25日，乃認須延 至下期再重為計價付款。故被告上開所辯兩造就工程估驗 計價約定原告開立該期發票時間須受限於當月25日前開立 ，被告公司始於次月25日給付款項云云，顯與兩造約定及 原告在第1期至第8期寄送請款發票予被告公司日期均逾越 當月25日(詳本院卷一第149頁 )，惟被告公司均於計價隔 月即會付款予原告之實情不符，尚難採信。 (二)被告公司就系爭工程款846,822 元部分，有無遲延付款？ 被告依據系爭合約第五條第二項第五款主張暫停給付原告 上開估驗款，是否有理由？ 原告主張就100年5月份施工之工程，經兩造於5 月25日估 驗完畢後，原告於100年5月30日依據估驗數量開立發票向 被告公司請款846,822元，依兩造約定，被告公司就100年 5月份工程估驗款金額半數之給付期限，應為100年6 月25 日，惟被告公司竟認原告於100年5月30日方開立發票，僅 能依系爭合約第五條約定於6月25日計價，並於7月25日方 需給付工程款，顯有遲延付款，既據原告提出請款單及被 告公司工地主任羅漢偉簽收原告開立之發票附卷為憑( 詳 本院卷一第32頁 )，足見原告上開主張，要非無據，故被 告認其得依據系爭合約第五條第二項第五款約定，主張原 告有違約事項且情節重大，暫停給付原告上開估驗款，難 謂有據。 (三)原告於100年6月22日以永和中山路郵局第203 號存證信函 及100 年7月8日存證信函通知被告公司終止系爭合約，是 否有據？ 被告既未於100年6月25日前給付原告100年5月之工程估驗 款，原告主張其於100年6 月28日以永和中山路郵局第214 號存證信函催告被告付款，惟遭被告拒絕，依據系爭契約 第十一條第一項約定：「甲方(註：指被告公司)未依本合 約第五條給付乙方(指：指原告)工程款、付款之票據發生 不能兌現或違反合約其他約定之情事發生，視同甲方違約 ，乙方得不經催告逕行終止本合約。」乙節，原告乃於10 0年7月8日以永和中山郵局第229號存證信函通知被告公司 終止合約，既據原告提出上開存證信函二件附卷可佐( 詳 本院卷一第33頁至第45頁 )，即屬有據。 (四)系爭工程原告是否自100年6月1日起即怠工，並自100年 6 月20日起即完全停工？ 被告雖辯稱系爭工程原告自100 年6月1日起即怠工，並自 100年6月20日起即完全停工，被告公司於100年7月11日發 函予原告終止系爭合約，方生終止契約之效力乙節，惟為 原告所否認被告公司有對其終止契約之權利，主張：被告 於100 年6月1日前即未依系爭合約付款辦法給付相關款項 ，而有給付遲延情事，原告自可合法停工或終止系爭合約 等語，經查，原告就100年4月份施工之工程，經兩造於 4 月25日估驗款計710,085 元，原告於100年4月29日依據估 驗數量開立發票向被告公司請款，依據兩造上開約定，被 告公司就100年4月份工程估驗款金額半數之給付期限，應 為100年5月25日，惟被告公司竟至6 月25日方給付該一半 工程款，原告於100年6月2日以(100)陽管字第0081號函催 告被告履行等情，亦據原告提出上開催告函一紙附卷可稽 (詳本院卷一第180頁 )，則原告主張依據系爭契約第十一 條、第二十一條及第三十一條規定，其得暫停施工，要非 無據，故被告上開所辯原告無正當理由不履行契約，其得 對於原告終止系爭契約，尚難採信。 (五)原告依據系爭合約第五條及第八條請求被告給付100年6月 份之工程款金額為2,652,207 元，是否有理由？ 原告主張依系爭合約第八條約定，被告公司倘付款一期不 履行或不完成履行或支付之期票有一期無法兌現時，視為 全部到期，則被告公司未依約給付100年5月份工程款，依 系爭合約第八條約定，被告公司已喪失期限利益，應即支 付100年6月份工程款2,652,207 元等情，業據提出第十期 請款單附卷可稽(詳本院卷五第130頁至第137頁)，觀之原 告此部分請求費用主要係原告施作3'x7' 鍍鋅鐵皮及與該 施作密切相關不可分形成風管整體之吊支架、法蘭接頭等 零配件必要工資、費用，此有原告提出風管製造圖資料附 卷為憑(詳本院卷五第138頁至第144頁)，復經本院依原告 聲請囑託消防設備師全國聯合會鑑定原告於100年7月間離 場前已施作完成系爭工程鍍鋅鐵皮之數量，經消防設備師 全國聯合會於104 年6月1日出具鑑定報告書表示：本案原 告離場後，由被告另行購料、雇工始完成，因此竣工圖係 由兩造所共同完成的，無法區分兩造所占之權重與比例， 所以必需有其他相關證據方能區分之，由被告提供「消防 排煙缺失記錄光碟」載明原告離場後現場之施工缺失紀錄 ，然而同時也記載了原告的施工紀錄，其中見證了整棟辦 公大樓的立管部分及地下一樓所獨有之特殊尺寸風管。本 院所囑託鑑定竣工圖中1至8樓及地下一樓A梯及D梯進風區 域中之排煙風管量核算成3'x7' 鍍鋅鐵皮之張數，輔以其 他證據分割各造應有之權重比例張數，依據以下五項：一 、工程合約標單之契約數量。二、工程合約標單之追加減 數量。三、材料設備進場查驗通知及記錄表。四、施工查 驗通知及紀錄表。五、竣工圖所載之風管尺寸與設備數量 。理論上，竣工圖所載之風管尺寸與設備數量應與工程合 約標單之契約數量或工程合約標單之追加減數量、材料設 備進場查驗通知及記錄表、施工查驗通知及紀錄表等數量 相符合(工程計量以±5%為可接受範圍)，假如誤差過大， 表示某項記錄不實(包括人為或技術疏失)，當然，最終仍 以竣工圖所載為依歸，經鑑定竣工圖所載之風管核算總數 量為9924張(註：此部分應扣除6F羽球館重覆核算6張 )， 依各項資料統計測得原告施作之數量為9423張( 註：此部 分應扣除6F羽球館重覆核算6張)，依各項資料統計測得被 告施作之數量為501張，B1F之特殊尺寸風管確為地下一樓 所獨有，排煙立管，原告確有全程施作完成( 詳截圖各樓 層之立管 )等情，則原告主張其有施作第10期鍍鋅鐵皮1, 210 張，核與上開鑑定情形相符，要非無據，是以，原告 主張被告應給付其於100年6月份之工程款金額 2,652,207 元，尚非無據，堪予採信。 (六)原告主張於終止合約前已施作但未計價部分工程款為3,66 7,692元有無理由？ 原告主張在本件工程其於第1期至第8期已施作計價收款之 鍍鋅鐵皮張數為5913.5 張，第9期已計價之鍍鋅鐵皮張數 135 張，第10期未計價之鍍鋅鐵皮張數1210張外，另有施 作3'x7' 鍍鋅鐵皮張數2158.5張及與該施作密切相關不可 分形成風管整體之吊支架、法蘭接頭等零配件必要製造、 安裝工資及費用，此部分因原告於終止合約前已施作但未 計價，自得請求被告給付此部分之費用，核與消防設備師 全國聯合會於104 年6月1日出具上開鑑定報告書記載：原 告施作系爭工程辦公大樓3'x7' 鍍鋅鐵皮之總張數為9423 張(註：此部分應扣除6F羽球館重覆核算6張，且不含宿舍 棟及屋頂緊急排煙系統數量在內 )乙節相符，復為被告不 爭執兩造在本件工程於第1期至第8期認原告已施作計價之 鍍鋅鐵皮張數為5913.5 張( 詳本院卷八第147頁 )，足見 原告上開主張，要非無據。至被告雖辯稱風機編號SMF-6F -1、SMF-6F-2、SMF-6F-3、SMF-B1-1、SMF-B1-2、SMF-B1 -5等6 具風機安裝時並無施作風機立管，且原告安裝立管 時因5、6樓間之管道鐵板尚未切除，立管無法穿越僅施工 至5 樓云云，惟經消防設備師全國聯合會在補充鑑定時表 示：風機編號SMF-6F-1、SMF-6F-2、SMF-6F-3、SMF-B1-1 、SMF-B1-2、SMF-B1-5等6 具風機，參閱竣工圖P-30、P- 31、P-32、P-33、P-34、P-35等所示，經鑑定人搜尋有關 風管圖面表示，依據『空調工程設計入門實例解說』：『 竣工圖向上引線』表示有風管向上引伸，亦即表示有向上 延伸之立管存在，有關平面排煙之立管部分，於99年就已 施工完畢並顯示在施工影片截圖上，從5F貫穿至6F之立管 截圖顯示，該立管與樓層鋼板完全密合『未留再施作空間 』，即表示立管已經貫穿樓板並向上延伸，風管係鐵皮製 作有相當之重量必須從低樓層往上逐一疊起，無法憑空吊 掛，從6F至8F已完成之立管截圖足資證明原告在離場前已 施作完成等情明確。另被告辯稱原告在離場前並未施作梯 間緊急排煙系統風管，係由被告自行施作 855張，原告並 未施作，卻向被告請款755.5張，應扣除75萬2,425元( 未 稅 )乙節，惟為原告否認，主張：原告確有施作「屋頂緊 急排煙」工程區域855 鍍鋅鐵皮，並經被告於第1至8期估 驗並計價予原告755.5 張鍍鋅鐵皮，被告主張抵銷並無足 採，至「梯間緊急排煙系統」工程係契約終止原告離場後 方追加之工程等語，經查，消防排煙設備可分為『室內平 面排煙』及梯間、緊急昇降機間之『立面排煙』，此可參 照各類場所消防安全設備設置標準第28條規定就室內『平 面排煙』與梯間、緊急昇降機間之『立面排煙』，兩者用 途、規格及建造方式不同，而兩造間之工程合約書僅載明 排煙設備及工程細項，不含『梯間緊急排煙系統』，是以 ，屋頂緊急排煙設備工程顯未包含梯間緊急排煙系統風管 工程在內，故被告上開所辯，尚難採信。再者，兩造於本 院105 年10月19日言詞辯論期日均表示：兩造願基於訴訟 經濟之考量，就原告在本件工程已施作未計價之設備款項 就尚餘未計價部分，原告不對被告請求934,839 元，被告 則不爭執附表2-2 第十期以前(包含第十期)原告所主張已 計價或施作之設備金額，在一至八期為 7,825,406元、第 九期已計價為950,396 元、第十期金額為493,952元(詳本 院卷九第255頁至第256頁 )，則原告此部分請求之金額應 扣除934,839元後為2,732,853元【計算式為：(3,667,692 -934,839)=2,732,853】，洵堪認定。 (七)原告請求被告給付終止合約前已施作但未計價士官兵宿舍 棟鍍鋅鐵皮費用266,682元有無理由？ 原告主張終止合約前已施作但未計價士官兵宿舍棟鍍鋅鐵 皮費用為266,682 元乙節，亦據消防設備師全國聯合會就 此進行補充鑑定原告施作宿舍棟之鍍鋅鐵皮數量為 246.5 張乙節在案，則原告據此請求被告給付終止合約前已施作 但未計價士官兵宿舍棟鍍鋅鐵皮費用266,682 元，應堪採 信。 (八)原告依據系爭合約第五條及第八條請求被告公司給付保留 款2,664,866元，是否有理由？ 原告主張被告公司自99年9 月起至100年6月止，每月保留 各該期工程款之10% 作為保留款，依系爭合約第五條約定 ，在消檢通過取得執照後，付清尾款5% ，月結120天票期 ，另有驗收尾款5%，月結180天票期，消檢通過後180日內 ，未驗收視同正式驗收，開始計算保固期，被告應結清所 有保留款，則被告公司違反合約約定，致系爭合約終止而 無法繼續，依系爭合約第八條之約定，被告公司自應返還 前揭工程保留款予原告，核與系爭工程現已辦理驗收完畢 實情相符，而被告公司於99年9 月份保留工程款金額如附 表3所示為68,105元、10月份保留款金額201,026元、11月 份保留款金額187,713元、12月份保留款金額278,671元、 100年1月份保留款金額500,260元、2 月份保留款金額31, 523元、3月份保留款金額162,713元、4月份保留款金額96 ,610元、5月份保留款金額115,214元、第10期保留款金額 應為100年6月份之工程款金額2,652,207元中之10%為265, 221元【計算式為：( 2,652,207x10%=265,221，元以下四 捨五入】，辦公大樓其餘未計價部分2,732,853元中之10% 為273,285元【計算式：(2,732,853元x10%)=273,285】， 另加計宿舍大樓費用266,682元中之10%金額為26,668元【 計算式：(266,692元x10%)=26,668，元以下四捨五入】， 總計為2,207,009元(未稅)【計算式為：(68,105+201,026 +187,713+278,671+500,260+31,523+162,713+96,610+115 ,214+265,221+273,285+26,668)=2,207,009】，洵堪認定 。 (九)原告應返還予被告之訂金金額？ 被告在本件工程施作時確有支付原告訂金570 萬元(342萬 元＋228萬元＝570萬元 )，此為兩造所不爭執，而原告在 施作第1至8期工程計價之款項中已扣除如附表3 所示之訂 金金額3,053,241元後向被告請款，另須扣除第9期應予分 攤訂金金額230,428元、第10期應予分攤訂金金額為2,652 ,207元中之20%為530,441元【計算式為：(2,652,207x20% =530,441，元以下四捨五入】，其餘辦公大樓未計價者應 分攤訂金金額2,732,853元中之20%為546,571 元【計算式 ：(2,732,853元x20%)=546,571，元以下四捨五入 】，另 加計宿舍大樓費用266,682元中之20%金額為53,336元【計 算式：( 266,682元x20%)=53,336 ，元以下四捨五入】， 總計為4,414,017元【計算式為：(3,053,241+230,428+53 0,441+546,571+53,336)=4,414,017 】，則原告應返還予 被告此部分之訂金金額為1,285,983元【計算式為：( 570 萬-4,414,017)=1,285,983】，洵堪認定。 (十)原告依據系爭合約第二十條主張被告應給付違約金3,146, 850元，及系爭合約第十九條主張100年5 月30日之工程款 及追加工程款，因被告公司遲延付款，應賠償懲罰性違約 金200萬元，是否有理由？ １、原告主張被告公司未依約給付工程款，顯已違反合約第五 條約定，依系爭合約第二十條合約之違約罰則，違約方必 須賠償本合約金額百分之三十違約金予無違約方。是就本 約部分，原告自得向被告公司請求違約金8,977,500元(計 算式：本合約金額29,925,000元×30%＝8,977,500元 )； 就設備追加部分，原告自得向被告公司請求違約金1,512, 000元【計算式：設備追加金額5,040,000元×30%＝1,512 ,000 元】，惟原告暫時先請求其中之百三十即3,146,850 元之違約金【計算式：(8,977,500元＋1,512,000元)×30 %＝3,146,850元】。另依系爭合約第五條約定，被告公司 應於100年6月25日，給付原告100年5月份工程款之半數42 3,411元現金，半數423,411元60天期票，被告公司逾期不 付，則依系爭合約第十九條之約定，被告公司應自100年6 月26日起每逾一日，賠償原告本合約總價29,925,000元之 千分之三，即每日89,775元計算之懲罰性違約金【計算式 ：本合約金額29,925,000元×3／1000＝89,775元 】，算 至101年1月31日止，被告公司即應給付原告19,750,500元 之懲罰性違約金【計算式：89,775元×220天＝19,750,50 0 元】，另設備追加部分，因被告公司兩筆款項各遲延一 個月方給付，以追加金額總價5,040,000 元之千分之三， 即每日15,120 元計算懲罰性違約金，合計應給付原告453 ,600元之懲罰性違約金【計算式：15,120元×30天＝453, 600元 】，上開懲罰性違約金二者合計20,204,100元，惟 原告暫時先請求其中200 萬元之懲罰性違約金等情，因被 告公司確有逾期給付原告工程款情形，則原告上開主張， 要非無據。 ２、又按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定 之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲 延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第二百三十 三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損 害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已 依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害( 最高 法院62年度台上字第1394號判例意旨參照 )。則我民法所 定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償為目 的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就本 來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求，此稱賠償總 額預定性違約金；二為以強制債務之履行為目的，此種違 約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外， 並得請求本來之給付，此稱懲罰性違約金；而當事人所定 違約金究竟屬於何種，應依當事人之意思定之，是以，兩 造就系爭合約第二十條約定損害賠償總額預定性違約金及 第十九條懲罰性違約金之約定，足見原告特別著重被告公 司有無依約給付工程款，始會在簽約時，就被告逾期給付 工程款須給付懲罰性違約金，及在違約時須負違約賠償責 任，均予訂明在合約條款內，俾以要求並提醒被告公司應 依約付款，否則將負擔鉅額之違約責任，則原告現依系爭 契約第二十條主張被告應給付部分違約金3,146,850 元， 及系爭合約第十九條主張100年5月30日之工程款及追加工 程款，因被告公司遲延付款，應賠償部分懲罰性違約金20 0萬元，要非無據，堪予採信。 (十一)被告依據系爭合約第二十條就原告上開請求之金額，主張 依合約金額30% 之違約金予以抵銷，是否有理由？被告以 原告施作工程有瑕疵之修繕金額合計10,823,867元，就原 告上開請求之金額，主張抵銷，是否有理由？ １、本件工程因被告逾期付款，原告主張依據系爭契約第十一 條、第二十一條及第三十一條規定，其得暫停施工，要非 無據，已如上述，故被告上開所辯原告違反系爭合約，其 得依據系爭合約第二十條約定，主張原告應賠償合約金額 30% 之違約金，即屬無據，是以，被告欲以此金額抵銷原 告本件請求，難謂有據。 ２、又被告雖主張原告施作系爭工程有瑕疵，其自行或委請其 他廠商修繕、施工金額合計10,823,867元，得以此主張抵 銷原告上開請求之金額乙節，惟為原告否認其施作系爭工 程有瑕疵情事存在，且按民法第493條第1項規定：「工作 有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」 、同條第2 項規定：「承攬人不於前項期限內修補者，定 作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用 。」，佐以「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵 者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時 或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該 項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任(不完全給付)之 性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權 ，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同 。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠 償請求權時，既非行使民法第493 條所定瑕疵擔保責任之 修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關『不完 全給付』之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其 瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其 不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此， 定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因 可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬 人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上 開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3 項規 定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬 人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於 此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第 495 條第1 項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質 ，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5月5日將同法第 227 條修正為『不完全給付』之規定施行後，並非在排除 該條第1 項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行 使其權利」之適用所當然之解釋。」(最高法院101台上字 第661號判決意旨參照)，是以，被告既不否認其未催告原 告進行修復施作系爭工程之瑕疵(詳本院卷四第272頁 )， 則被告主張原告施作工程有瑕疵，其支付修繕金額合計10 ,823,867元，被告得以此主張抵銷，難認有據。 (十二)原告依系爭合約第二十三條主張被告張振明就原告之請求 應與被告公司負連帶保證責任，是否有理由？ 兩造間在系爭合約第二十三條既約定：「本合約之甲、乙 雙方負責人，為本合約之連帶保證人，對甲、乙雙方因本 合約所負之履行責任或債務不履行之損害賠償責任，均應 負連帶清償之責。雙方所使用之印章如排除保證之效力者 ，該限制無效。」乙節，則原告主張被告公司之負責人即 被告張振明就被告公司所應給付予原告之金額，負連帶保 證責任，即屬有據。 六、綜上所述，原告請求被告連帶給付如附表1所示100年5 月份 (第9期)工程款金額846,822元、終止合約前已施作但未計價 100年6份(第10期)工程款金額2,652,207 元、已施作未計價 之工程款2,732,853 元、已施作但未計價士官兵宿舍棟鍍鋅 鐵皮費用266,682元、保留款2,207,009元、依據系爭合約第 二十條被告應給付違約金3,146,850 元，及系爭合約第十九 條被告公司應給付懲罰性違約金200 萬元，扣除應予返還予 被告之訂金1,285,983元後，被告應連帶給付原告12,566,44 0元【計算式為：(846,822+2,652,207+2,732,853+266,682+ 2,207,009+3,146,850+200 萬元-1,285,983)=12,566,440】 ，及自如附表1 所示利息起算日起至清償日止，按年息百分 之5 計算之利息，核屬有據，應予准許，逾此部分之請求， 即屬無據，難予准許，應予駁回。 七、假執行之宣告： 兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核均 無不合，爰分別酌定相當擔保金額如主文第3 項所示，原告 其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予 駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證 據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影 響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事 訴訟法第79條、第78條、第85條第2項、第390條第2項、第392條 第2項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 11 月 11 日 民事第一庭 法 官 王佳惠 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 11 月 11 日 書記官 張懿中