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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第51號 原　　　告　毅安營造有限公司 法定代理人　黃忠鴻 訴訟代理人　李文傑律師 　　　　　　彭首席律師 複 代理 人　洪建忠 被　　　告　新竹縣政府 法定代理人　邱鏡淳 訴訟代理人　魏早炳律師 　　　　　　魏翠亭律師 　　　　　　洪坤宏律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國102 年7 月23日辯論 終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹仟叁佰玖拾陸萬玖仟玖佰玖拾伍元，及 自民國一百零一年七月十九日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告以新臺幣肆佰陸拾陸萬元為被告供擔保後，得假執 行。但被告以新臺幣壹仟叁佰玖拾陸萬玖仟玖佰玖拾伍元為原告 預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時原係請求被告 應給付原告新臺幣（下同）8,031,989 元，及自民國100 年 9 月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於 101 年7 月3 日具狀變更聲明，主張被告應給付16,082,583 元（見本院101 年度審建字第34號卷宗㈠第91頁，下稱本院 審建字卷），復於101 年8 月27具狀減縮請求金額為15,962 , 995 元（見本院審建字卷㈠第114 頁），再於102 年7 月 23日言詞辯論期日當庭捨棄「遭刨除毀損不可驗收項目（不 可計價）1,993, 000元部份」之請求（見本院卷第65頁）， 最後於102 年8 月5 日具狀變更利息起算日為101 年7 月19 日（見本院卷第68頁），核屬單純擴張、減縮應受判決事項 之聲明，自應准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： （一）原告於98年6 月11日向被告新竹縣政府標得「新竹縣竹北 市市區○○○道系統建置示範工程」（下稱系爭工程）， 工程款總價為1,739 萬元，履約期限為120 日曆天，設計 監造人為舜揚建築師事務所（下稱設計監造人），原告申 報於98年7 月7 日開工後，即依合約全力施作，惟工程施 作中，被告陸續發函（即原證3 至6 ）延緩、變更原施工 計劃，且因系爭工程原定路徑反覆更改，設施內容一再變 更，後續工程無法施作，被告乃指示原告辦理停工手續因 應，原告乃於98年11月12日以「本工程開工至今，規劃路 徑雖予確認但已臨工期，但路徑內之設施至今尚未確定。 本公司本已依契約內容備妥原先規畫路徑內之相關工料， 但路徑反覆更改，設施內容也一再變更，導致本公司無謂 之損失，也無法施作。以上說明請貴處予以同意辦理停工 ，待所有設施內容確定而不再更改後，本公司再予以進場 施作」為由，申請於98年11月12日起停工，經被告表示「 為減少民意反彈，請原設計規劃公司重新檢討評估原路線 規劃的適宜性及為儘可能契合民眾多數意見，本府並將邀 相關路權及交通單位針對全段路線重新檢討其安全性後再 另函知復工。」同意停工。嗣被告再陸續發函（即原證9 至13、15、17、18）針對系爭工程部分路線為重新檢討， 檢討過程中，原告曾於98年12月25日向被告函報（即原證 14）所完成路段之工程，其中「高鐵二路與文興路口熱熔 路面及標線工程，遭受該路旁建商鋪設鄰損AC路面覆蓋， 莊敬一路運動場副場地旁標線鄰損AC路面覆蓋未復原，勝 利八街旁縣地重劃彩色路面、標線及防撞桿挖掘損毀。」 ，建商並稱復原工程應由被告負責，因其已將復原費用交 付被告。嗣於99年2 月5 日原告函送施工相片予被告，完 成申請第一期估驗款之手續（即原證16）。據上可知，原 告之施工計畫遭受多重波折，難以依原來設計圖說完成全 部工程。 （二）原告已施作之工程皆未獲被告給付分文，復工無期，故於 99年6 月3 日向被告主張依系爭工程合約第21條第10項第 3 款、第11項第3 款之約定要求解除工程契約（即原證20 ），被告雖於99年6月9日覆稱「本案因部分標誌標線設置 仍有疑義，正協調取得路權、執法及相關單位依現況及『 道路交通標誌標線號誌設置』規則辦理第二次變更設計程 序，俟依變更設計辦理改善後，再行研議辦理終止契約。 」（即原證21），惟無下文，原告乃於99年7月20日再次 催告被告辦理解約事宜，被告則函稱：「旨揭工程自開工 後部份路段，囿於不符民眾使用需求及用路人安全，爰造 成多方不便；為求民眾行車安全且適舒用路環境，本府刻 正與交通執法單位審慎評估併辦理旨揭工程第二次變更設 計。茲上述原因致工程停工，實難苛責…俟第二次變更設 計辦理完成後，速周知貴公司復工且完工後速辦理工程驗 收、結算等相關事宜。」（即原證23），然迄今被告仍未 提出第二次變更設計圖說，且對於設計監造人所前後修正 5 次之系爭工程結算書，始終未予核定，故原告再於100 年8 月16日函催被告於文到10天內給付應付工程款並提出 修正後之工程圖說，否則即行終止契約，惟被告函覆「本 府已於100 年7 月21日府交工字第0000000000號函退還舜 揚建築師事務所（設計監造單位）旨揭工程第二次變更設 計預算書圖，並請依第一次變更設計預算書圖內現存設施 辦理修正事宜，俾利後續驗收程序之進行，並復知貴公司 。」等語（即原證26），未具體回應。基上所述，無論依 解除契約之法律效果，或終止契約之請求權，原告皆得請 求被告給付原告已經施工之工程款或相當於已施工部份工 程款之損害賠償。 （三）系爭工程於98年11月12日停工至100 年9 月1 日為止，皆 無法完成變更設計事宜，被告雖願就原告已完工部份辦理 估驗，惟因停工期間，被告於多處自行車道路線地段實施 「路平專案」，導致原告已經完成之工程項目，例如標線 、車道設施等頗多陸續遭受刨除、掩蓋或毀損，被告辦理 系爭工程之人員又已更易多次，致其後接任之人員只願就 現存工程項目辦理估驗，原告自不甘負擔被告路平專案工 程造成之損害，乃於100 年9 月1 日向行政院公共工程委 員會（下稱工程會）申請調解，請求被告給付已完工之工 程款，案經工程會調解6 次，並諭令兩造會同至現場實際 丈量，最終依被告100 年10月18日陳述意見書及101 年5 月22日府交工字第0000000000號函附之陳述意見書所載， 將原告已施做之工程，依現況分成三類，即：①現存可驗 收項目：7,931,006 元（含工程款7,890,114 元，空氣污 染防治費40,892元）部分，被告願辦理估驗付款。②現況 結算：遭刨除毀損不可驗收項目（可計價）部分：6,038, 989 元。③現況結算：遭刨除毀損不可驗收項目（不可計 價）部分：1,993,000 元。爰請求被告給付上開①、②項 目，共計13,969,995元。 （四）對於被告答辯之陳述： １、系爭工程已無法繼續進行，故被告於100 年1 月11日行文 （即原證30）要求監造人「為本府辦理『新竹縣竹北市市 區○○○道系統建置示範工程』驗收及結算事宜，惠請貴 公司於文到七日內，提送第一次變更設計後之相關資料過 府憑辦，裨益辦理後續驗收、現況結算（案）等相關事宜 」，更於100 年1 月24日行文（即原證31）表示「1.復貴 公司99年7 月20日九九毅安字第000000000 號函。2.有關 旨揭工程業經本府審核，以第一次變更設計核准後之施作 情形，辦理現況結算（案），並以發文日後三日為竣工日 期，令請監造單位依契約規定期限內將竣工圖表、工程結 算明細表及契約規定之其他資料送府憑辦，裨益辦理後續 工程驗收結算等事宜。」，足見兩造已有終止或解除工程 契約並「結算」工程款之合意，茲被告猶辯稱原告解除契 約於法不合云云，已無意義。 ２、原告於施作系爭工程期間，設計監造人皆依規檢查施工項 目及數量，嗣原告已施作工程陸續遭被告發包之「路平專 案」毀損、刨除或覆蓋後，於聲請工程會調解期間，監造 人亦偕同兩造會勘現場，並據以製作如原證32至34之文書 ，且經監造人結證至詳，是原告就系爭工程已完成之工程 內現存及毀損之狀況，已為相當之證明，原告之請求並非 無據。 （五）為此聲明請求： １、被告應給付原告13,969,995元及自101 年7 月19日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息。 ２、訴訟費用由被告負擔。 ３、原告願提供銀行定期存單或現金為擔保，請宣告准予假執 行。 二、被告則以： （一）原告固依工程契約第21條第10項第3款主張停工逾6個月解 除契約，惟本件工程履約所涉之停工情形與第21條第10項 第3款約定情形相異，原告據以主張解約，實屬無據。 １、按契約履約期間因辦理變更設計或增加工程數量或項目， 致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商 應於事故發生或消滅後＿日內（由機關於招標時載明；未 載明者，為7 日）通知機關，並＿日內（由機關於招標時 載明；未載明者為45日）檢具事證，以書面向機關申請展 延工期。機關得審酌期情形後，以書面同意延長履約期限 ，不計算逾期違約金，此於工程契約第7 條第3 項第1 款 第4 目定有明文。次按同契約第7 條第3 項第2 款亦約定 ：「前目（款）事故之發生，致契約全部或部分必須停工 時，廠商應於停工原因消滅後立即復工。其停工及復工， 廠商應儘速向機關提出書面報告」。故按契約之約定，於 本件工程履約期間，因辦理變更設計致影響作業之進行， 而須停工時，廠商應於事故發生後，於約定期限內通知機 關並申請同意停工，且必須於停工原因消滅後立即復工。 惟於本件工程之履約期間，原告因認「本件工程自開工至 今，規劃路徑雖予確認，但已臨工期，但路徑內之設施尚 為確定，又路徑反覆更改設施，內容一再變更，導致無法 施作」乃於98年11月12日具函申請停工，經被告同意辦理 ，故本件工程乃原告主動向被告申請停工，而非被告通知 原告停工，自與工程契約第21條第10項第3 款約定「因可 歸責於機關情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停 工），期間累計逾6 個月者，廠商得通知終止或解除部分 或全部契約」之情形不同，原告據此主張解約，核屬無據 。 ２、原告雖分別於99年6 月3 日、7 月20日要求被告合意辦理 解除契約（即原證20、22），然因工程尚在辦理變更設計 程序，被告並未同意辦理解除契約，嗣於停工原因消滅之 後，被告即如100 年8 月23日函示「本府已於同年7 月21 日府交工字第00000000 00 號函退還舜揚建築師事務所（ 設計監造單位）旨揭工程第二次變更設計預算圖說，並請 依第一次變更設計預算書圖內現存設施辦理修正事宜，俾 利後續驗收程序之進行，並副知貴公司」等語，已於同年 7月21日通知原告復工，惟原告嗣才於同年8月16日函知終 止本件契約，故從上述過程而論，本件實乃原告無正當理 由而不復工，拒絕繼續履行契約，其反據以解約，實屬無 理。 （二）原告又據工程契約第21條第11項第3 款約定，主張被告有 延遲付款情形主張解約，惟原告請款程序亦與契約約定不 符，自難指摘被告有延遲情事，而得主張解約。查原告雖 於99年2 月5 日，向被告申請第1 期之估驗款，惟按工程 契約第10條第4 項約定：「廠商依契約提送機關一切之申 請、報告、請款及請示事項，除另有規定外，均須送經監 造單位/ 工程司核轉」，次按新竹縣政府98年7 月13日函 ：「本工程由舜揚建築師事務所負責監造業務，故凡依契 約規定，需提送本府之申請、報告、請款及請示事項，除 另有規定，請先送交監造單位審查核轉」，再次表達同旨 ，然原告上開申請第1 期之估驗款，未依契約約定內容及 原告函示處理，先行送函監造單位核轉，即逕自向被告請 款，其請款程序既未符兩造約定及指示內容，被告自無延 遲付款之違約事由。況於當時，本件工程乃處「停工」狀 況，契約履行進入「暫止」狀況，自難謂被告有何審核驗 收及付款之義務。 （三）縱原告主張解約為有理由，原告亦應舉證證明已完成施作 之項目及數量，被告始負給付義務。 １、查系爭給付工程款爭議，被告於101 年7 月12日收受行政 院公共工程委員會調解成立書後，兩造即依公共工程委員 會建議，會同就可驗收項目、數量分別辦理驗收，惟驗收 結果，彩色瀝青厚度於現地取樣送交試驗結果，部分路段 經監造單位依權責即契約規定判讀為不合格，另現場亦有 多處設施遭破壞毀損情事，並經被告函知改善。 ２、依工程契約第9 條第7 項第1 款約定「履約標的未經驗收 移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、 機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，均由廠商負責 保管，如有損壞缺少，概由廠商負責賠償」，另按民法第 508條第1項危險負擔之規定，復參照最高法院80年台上字 第594號判決意旨，本件工程於未經被告驗收移交之前， 其毀損滅失之危險，應由原告負擔。 ３、次依工程契約第15條第1 項約定「廠商履約所供應或完成 之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值不適於通常 或約定使用之瑕疵，且為新品」，又本件工程契約之價金 究應於何時間、何方式給付，兩造所簽工程契約第3 條第 1 項第2 款及21條第14項亦分別有明文約定「應依實際施 作或供應之項目及數量計算，以契約中所列履約的項目及 單價，依完成之履約實際供應之項目及數量給付」、「對 於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位/ 工程 司辦理結算，並拍照存證」等情，故原告自應證明實際施 作或供應之項目及其品質已符合契約規定，被告始有給付 之義務。 （四）爰答辯聲明： １、原告之訴駁回。 ２、訴訟費用由原告負擔。 ３、如受不利判決，請准提供擔保免為假執行。 参、兩造不爭執事項： 一、原告於98年6 月11日向被告新竹縣政府標得「新竹縣竹北市 市區○○○道系統建置示範工程」（下稱系爭工程），工程 款總價為1739萬元，履約期限為120 日曆天，設計監造人為 舜揚建築師事務所（下稱設計監造人）。 二、原告乃於98年11月12日以「本工程開工至今，規劃路徑雖予 確認但已臨工期，但路徑內之設施至今尚未確定。本公司本 已依契約內容備妥原先規畫路徑內之相關工料，但路徑反覆 更改，設施內容也一再變更，導致本公司無謂之損失，也無 法施作。以上說明請貴處予以同意辦理停工，待所有設施內 容確定而不再更改後，本公司再予以進場施作」為由，申請 於98年11月12日起停工，經被告表示「為減少民意反彈，請 原設計規劃公司重新檢討評估原路線規劃的適宜性及為儘可 能契合民眾多數意見，本府並將邀相關路權及交通單位針對 全段路線重新檢討其安全性後再另函知復工。」同意停工。 三、99年2月5日原告申請第一期估驗款手續。 四、原告於99年6月3日，依系爭工程合約第21條第10項第3款、 第11項第3款之約定解除工程契約，被告於99年6月9日覆稱 「本案因部分標誌標線設置仍有疑義正協調取得路權、執法 及相關單位依現況及『道路交通標誌標線號誌設置』規則辦 理第二次變更設計程序，俟依變更設計辦理改善後，再行研 議辦理終止契約。」。 五、原告於99年7 月20日再催告被告辦理解約，被告乃函稱：「 旨揭工程自開工後部份路段，囿於不符民眾使用需求及用路 人安全，爰造成多方不便；為求民眾行車安全且適舒用路環 境，本府刻正與交通執法單位審慎評估併辦理旨揭工程第二 次變更設計。茲上述原因致工程停工，實難苛責，爰此，仍 惠請貴公司能體諒並配合，俟第二次變更設計辦理完成後， 速周知貴公司復工且完工後速辦理工程驗收、結算等相關事 宜。」。 六、原告於100 年8 月16日函催被告給付工程款並提出修正後之 工程圖說，嗣被告函覆「本府已於100 年7 月21日府交工字 第0000000000號函退還舜揚建築師事務所（設計監造單位） 旨揭工程第二次變更設計預算書圖，並請依第一次變更設計 預算書圖內現存設施辦理修正事宜，俾利後續驗收程序之進 行，並副知貴公司。」等語。 七、兩造於100年9月1日向行政院公共工程委員會申請調解，有 關現存可驗收項目金額兩造合意為7,931,006元（含工程款 7,890,114元，空氣污染防治費40,892元）。 肆、兩造爭點： 原告請求現存可驗收項目金額兩造合意為7,931,006 元（含 工程款7,890,114 元，空氣污染防治費40,892元）、現況結 算「遭刨除毀損不可驗收項目（可計價）」6,038,989 元， 合計13,969,995 元，是否有理由？ 伍、本院判斷之依據： 一、本件工程施工期間所生之變更設計及其後之停工為可歸責於 被告之事由所致： （一）本件原告於98年6 月11日向被告標得之系爭工程為新竹縣 竹北市市區○○○道系統建置示範工程，工程內容為原告 須依被告請訴外人舜揚建築師事務所（下稱舜揚事務所） 規劃設計之自行車路徑上鋪設3 公分厚彩色瀝青混凝土、 瀝青黏層、熱溶彩色路面、設置相關標誌牌、劃設熱拌反 光標線、汽機車位、中心雙黃線及設置防滑型強化玻璃反 光貓眼、休憩涼亭、自行車架等等工項，另約定工程履約 期限為120 日曆天等情，有原告所提出之系爭工程契約1 份、系爭工程監造單位即舜揚事務所出具之101 年5 月之 結算書、結算書圖等資料附卷可佐（見本院審建字卷㈠第 8 至32頁及審建字卷㈡全卷），且為兩造所不爭執，是以 ，應認被告請舜揚事務所規劃設計之自行車路徑為原告施 工之依據及範圍，先予敘明。 （二）本件系爭工程於98年7 月7 日開工後，被告有多次變更設 計、修改施工路徑、更換施工內容之作為，因而造成系爭 工程無法依約於開工後120 日曆天內完工之延宕，且被告 所為下列變更、修改及更換工程內容之舉措，要非可歸責 於原告所致，是針對原告已施作完成之工程可計價之部分 （不論係現存抑遭被告擅自刨除之部分），自得向被告請 求工程款之給付，詳述如下： １、被告所為歷次變更設計、修改施工路徑及更換施工內容之 經過： ⑴ 於98年9 月9 日，被告通知原告系爭工程規劃設計路線變 更，同時請設計監造單位舜揚事務所儘速制定變更設計圖 說檢送審核，有被告於98年9 月9 日府觀技字第00000000 00號函文1 份在卷可參（見本院審建字卷㈠第38頁）。 ⑵ 被告又於98年9 月21日通知原告表示業已同意設計監造人 所提調整車道標誌及路線案，並請設計監造單位依地方意 見取消施做竹北市○○○街集合住宅前之防撞桿，辦理變 更設計，有被告於98年9 月21日府觀技字第0000000000號 函文在卷可查（見本院審建字卷㈠第39頁）。 ⑶ 於98年10月19日被告復檢送系爭工程第一次變更設計預算 書，通知原告依變更後內容進行施作，並請設計監造人舜 揚事務所編制變更設計議定書及修正施工預定進度送府審 核，有被告於98年10月19日府觀技字第0000000000號函在 卷可稽（見本院審建字卷㈠第40頁）。 ⑷ 由因於被告針對系爭工程原定路徑反覆更改，致原告施作 之設施內容無法確定，原告乃於98年11月12日以系爭工程 規劃路徑雖予確定，但已臨工期，因路徑內之設施至今尚 未確定，原告已依系爭工程契約內容備妥原先規畫路徑內 之相關工料，但路徑反覆更改，設施內容也一再變更，導 致原告無謂之損失，且無法施作，故請求被告同意辦理停 工，待所有設施內容確定不再更改後，原告再進場施作等 情為由，申請於98年11月12日起停工，有原告所提出之98 年11月12日九八毅安字第000000000 號函在卷足稽（見本 院審建字卷㈠第41頁），經被告回覆以：為減少民意反彈 ，請原設計規劃公司重新檢討評估原路線規劃的適宜性及 為儘可能契合民眾多數意見，將邀相關路權及交通單位針 對全段路線重新檢討其安全性後再另函知復工而同意原告 上開停工之申請，有被告於98年11月18日府觀技字第0000 000000號函文在卷可查（見本院審建字卷㈠第42頁）。 ⑸ 嗣被告因系爭工程部分路線重新檢討，於98年11月23日邀 約相關單位於98年11月26日至現場勘查及檢討評估，同年 月30日復檢送上開重新檢討案之會議紀錄，嗣於同年12月 10日檢送系爭工程標誌、標線施作及設置位置圖說，函請 竹北市公所依會勘紀錄結論四協助審核道路附屬設施之施 做位置等情，有被告於98年11月23日府觀技字第00000000 00號函、於98年11月30日府觀技字第0000000000號函所附 系爭工程部分路線重新檢討案會議紀錄、98年12月10日府 觀技字第0000000000號函各1 份在卷可查（見本院審建字 卷㈠第43至47頁）。 ⑹ 於98年12月17日被告函請系爭工程設計監造單位舜揚事務 所以較活潑生動之手法重新規劃系爭工程導覽牌示內容資 料，並標明周邊服務設施、學校及景點等，有被告於98年 12月17日府觀技字第0000000000號函文1 紙在卷可考（見 本院審建字卷㈠第48頁）。 ⑺ 被告復於98年12月28日會同原告、舜揚事務所、訴外人新 竹縣政府警察局、被告工務處養護科、被告觀光旅遊處技 術科、竹北市公所等各科室及單位辦理系爭工程標誌、標 線施作及設置位置進行會勘，並就系爭工程之路線及設施 ，仍有多次變更，甚而刨除原告已完成之部分工程，直至 99年2 月6 日系爭工程會議紀錄中，針對系爭工程之內容 又有多處重大變更，再於99年3 月17日被告會同多名議員 前往竹北市○○○街及莊敬北路路口會勘後，由設計監造 單位舜揚事務所於99年4 月19日以舜揚竹（99）字第0419 01號函再度進行檢討調整，上開調整檢討案中明白表示因 時空環境改變、民眾陳情抗議等因素，再度針對系爭工程 之內容提出七項調整建議，有舜揚事務所出具之上開函文 1 份在案可佐（見本院審建字卷㈠第61至68頁）。 ２、本件系爭工程係由舜揚事務所負責設計監工，原告係依舜 揚事務所設計之藍圖及被告之指示進行系爭工程之施作及 相關設施（含標誌、標線等）之建置，於被告就系爭工程 依約於98年7 月7 日開工前，被告應將系爭工程之規劃及 施作之範圍、內容等事項加以特定，以作為原告實際施作 之依據，惟被告於開工後，歷次所為之上開變更設計、修 改施工路徑及更換施工內容，勢必造成施工之原告無所適 從，此據證人林政達即舜揚事務所建築師於本院訊問時證 稱：系爭工程遲延並非原告造成，而是因為被告受到居民 及用路人抗議所致，且原告已施作之工程遭到刨除亦係被 告內之各個部門間沒有進行橫向溝通就逕行刨除，亦與原 告無涉等語（見本院卷第10頁背面、第46頁背面），另證 人戴志君即曾任被告交通旅遊處觀光工程科科長於本院結 證稱：系爭工程停工之原因乃因新竹縣竹北市為一新興城 市，很多建案產生，人口增加的狀況也不斷變化，各區忽 多忽少，系爭工程原來規劃路線會因為時空變化，導致民 眾有不同的反應，被告因為接獲民眾陳情，其間開了很多 次協調會，加上中央對於自行車道法規制在當時並不完善 ，因此無法確認施作路線，他是中途承接此案，在他接手 前，被告因路平專案之政策，把原告已經施作完成的部分 工程刨除，導致部分工程已不復存在等語（見本院卷第38 頁背面），是據上開證人之證述各節，足徵被告針對系爭 工程之設計規劃更迭反覆，始為系爭工程延宕之原因，針 對原告已經施作之工程，甚而遭被告所屬各單位間未進行 橫向溝通即擅自刨除而滅失，則針對原告已經施作完成之 工程無論係現存可計價抑已刨除可計價之部分，當得向被 告請求工程款之給付，自不待言。 二、本件原告針對系爭工程施作之範圍、內容（含現存工程金額 、損毀金額計價及損毀金額不計價等各部分），業經設計監 造單位會同被告相關人員進行審核並確認，且原告針對3 公 分厚彩色瀝青混凝土之鋪設已符合平均3 公分厚之工程慣例 標準，被告不得據此拒絕驗收及給付工程款： （一）本件據證人林政達結證稱：原證32至34（即系爭工程結算 書、結算書圖、遭路平專案毀損路段照片）係他在與被告 討論過後，才製作結算書，作為兩造間工程驗收的參考， 而工程結算書的內容屬實，兩造於勘驗現場時均有派員陪 同，針對現存可驗收部分有辦理第一次初驗，對於曾經施 作但遭刨除的部分，因為施工過程中有勘驗照片可以佐證 ，公共工程委員會希望被告來做裁示，但是被告認為工程 施作內容不見，很難作驗收的工作，亦不知道如何進行驗 收的程序，但原告施作之工程已完成百分之九十五，且非 原告導致工程延宕，原告已施作部分遭刨除也是因被告不 同單位間協調不良造成的等語（見本院卷第9 頁背面至第 10頁背面）。另證人戴志君於本院證稱：系爭工程因被告 最後無法確認出施作路線，故由原告申請停工，又因99年 下半年度，被告辦理路平專案把原來系爭工程刨除，有很 大一部分之工程都不見，故系爭工程沒有驗收，無法核算 工程款，為此所生的工程款爭議，兩造已於100 年1 月間 就系爭工程合意終止合約，於100 年間原告向行政院公共 工程委員會申請調解，過程中由設計監造人林政達建築師 會同兩造到現場勘驗測量，嗣公共工程委員會作成調解成 立書及監造單位出具之結算書均經縣長批示核准等語（見 本院卷第38頁背面至39頁背面），證人戴志君復提出經被 告主辦、估驗人員、科長、副處長及處長等人簽核之系爭 工程結算總表1 紙在卷可憑（見本院卷第48頁），足認兩 造針對設計監造單位舜揚事務所出具之結算書（現存及毀 損第七版00000000）及結算書圖應經過承辦人員會商討論 過，始由舜揚事務所結算並出具上開結算書及相關書圖， 信屬無訛。 （二）本件系爭工程有關3 公分厚彩色瀝青混凝土之鋪設已符合 平均3 公分厚之工程慣例，且部分工程滅失亦屬可歸責於 被告，被告自不得以上開理由拒絕系爭工程之驗收： １、本件針對系爭工程「現存可驗收工程項目」之部分，兩造 業於101 年7 月6 日經行政院公共工程委員會進行調解且 成立「雙方同意本會建議由他造當事人按前揭現存可驗收 項目、數量依契約相關約定辦理驗收並計價予申請人」之 調解內容，則兩造自應依上開調解內容針對現存可驗收之 工程項目進行驗收。 ２、本件據證人戴志君結證稱：兩造於公共工程委員會調解成 立後，兩造有辦一次正式驗收，正式驗收之基準是依照調 解成立內容辦理，因為有一些東西不見了，且鑽出來的厚 度有不足的現象，有些路段亦有路面長度不足、尺寸需要 改善之問題，故沒有通過驗收，針對厚度部分是經相關驗 收人員會驗後，經實驗室檢測，再有監造單位判讀後簽署 不合格等語（見本院卷第39頁背面），就此據被告提出舜 揚事務所101 年10月11日舜揚竹（101 ）字第101101號函 所附鋼凝工程顧問股份有限公司材料試驗室出具之瀝青混 合料壓實試體高度試驗報告（見本院卷第52、54頁），主 張原告針對系爭工程之瀝青鋪設未達標準云云，惟查： ⑴ 針對系爭工程合約中就瀝青厚度兩造所為約定為：原告須 鋪設3 公分厚瀝青，此據證人林政達於本院結證稱：系爭 工程契約針對瀝青的厚度係約定3 公分厚，依工程慣例係 指平均3 公分，若契約雙方特別要求每一處均須達3 公分 厚，則會約定每處均需達3 公分，而本件系爭工程契約並 未如此約定，依慣例應係指平均3 公分，而他代表舜揚事 務所出具之上開函文中固記載未符合標準，係以最嚴格的 標準來審核，至於被告要將3 公分解釋為每處3 公分還是 平均3 公分，這是被告的權責，身為監造設計單位，不能 代替兩造來解釋契約而有以致之，但依工程慣例來解釋， 原告之施工已達標準等語（見本院卷第45頁背面至46頁背 面），又依上開鋼凝工程顧問股份有限公司材料試驗室出 具之瀝青混合料壓實試體高度試驗報告所示，試體分別採 自縣政六路⑴里程0k＋60、勝利七街⑵里程0k＋540 、勝 利八街⑶里程0k＋540 ，試體平均高度各為3.8 公分、2. 7 公分、2.7 公分，總平均為3.07公分【計算公式為（3. 8 ＋2.7 ＋2.7 ）÷3 ＝3.07，小數點二位以下四捨五入 】，是依監造設計單位代表即證人林政達所述，原告施工 之瀝青厚度已符合工程慣例所要求之平均3 公分厚度，再 者，系爭工程於98年11月12日停工至101 年8 月13日試驗 日止，已相隔逾1 年半以上，系爭工程係鋪設於公眾通行 使用之道路上，經使用後，遭通行車輛之碾壓及自然風化 之影響，必然會減少鋪設瀝青原有之厚度，而系爭工程經 試驗後仍可達總平均3 公分之標準，自應認原告之施工並 無被告所稱未達約定厚度之瑕疵，被告自不得以瀝青之厚 度未達標準而拒絕辦理驗收及付款。 ⑵ 被告復以部分工程滅失為由拒絕驗收，惟據證人戴志君及 證人林政達均一致證稱：部分工程遭到刨除而滅失係因被 告內部單位未盡橫向溝通即擅自刨除所致，已詳述如前， 則被告自不依此理由拒絕驗收及給付工程款。 （三）據上所述，原告施作之系爭工程並無被告所稱之工程瑕疵 ，至於部分工程遭刨除滅失部分，復係可歸責於被告之事 由所致，被告自不得拒絕辦理驗收及給付工程款。是認被 告辯稱部分路段經監造單位依權責即契約規定判讀為不合 格，另現場亦有多處設施遭破壞毀損情事云云，而拒絕驗 收及付款，顯失所據，難謂可採，且本件既經現場監造單 位肯認原告施工之內容及品質，並據此作成結算書，應認 兩造實質上亦已達驗收結算合意。 三、被告應依約給付本件系爭工程現存工程金額為7,931,006 元 （含工程款7,890,114 元，空氣污染防治費40,892元）、損 毀金額計價部分金額為6,038,989 元，總計為13,969,995元 ： （一）針對現存可驗收之工程項目，兩造於100 年9 月1 日向行 政院公共工程委員會申請調解，達成雙方同意由被告按現 存可驗收項目、數量依契約相關約定辦理驗收並計價之合 意（見本院審建字卷㈠第102 頁背面），另有關現存可驗 收項目金額兩造於本院合意為7,931,006 元（含工程款7, 890, 114元，空氣污染防治費40,892元），為兩造所不爭 執事項，是被告自應依約給付現存可驗收之工程項目款項 為7,931,006 元。 （二）本件就業經刨除毀損可計價部分，依原告所提出之原證32 至34所示之結算書、結算書圖及遭路平專案毀損路段照片 所示，上開文件係由監造設計單位會同兩造勘驗現場，並 與兩造針對結算書項目進行討論，始由設計監造單位舜揚 事務所之承辦人員林政達製作，且因會勘及監造過程中， 已認定原告之施作已達標準並確認已達文件上之要求後進 行簽證，業據證人林政達於本院結證無訛（見本院卷第9 頁背面至10頁背面），且被告所提出之系爭工程結算總表 ，亦經被告主辦、估驗人員、科長、副處長及處長等人簽 核（見本院卷第48頁），足認兩造針對設計監造單位舜揚 事務所出具之結算書（現存及毀損第七版00000000）應經 過承辦人員會商討論確認無訛，而部分工程遭刨除毀損既 係可歸責於被告，則原告就此工程可計價部分，依設計監 造單位製作之工程結算書如數請求被告給付此部分工程款 6,038,989元，自屬有據。 （三）綜上，原告可請求被告給付之工程款為現存工程金額為7, 931,006 元（含工程款7,890,114 元，空氣污染防治費40 ,892元）、損毀金額計價部分金額為6,038,989 元，總計 為13,969,995 元。 四、綜上所述，本件被告確尚積欠原告工程款未付，而系爭工程 已因可歸責於被告之理由而停工，系爭工程百分之九十五之 施工項目業已完成，即使部分工程遭被告擅自刨除，此部分 亦應由被告負責，即被告不得以此理由拒絕驗收及付款，而 本件既經現場監造單位肯認原告施工之內容及品質，並據此 作成結算書，應認兩造實質上亦已達驗收結算合意。從而， 原告基於承攬之法律關係，請求被告給付工程款合計13,969 ,995元，及自民事擴張聲明狀為被告知悉之翌日（即101 年 7 月19日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，自 有理由，應予准許。 五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核 無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。 六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 審酌認均予本件結果無涉，爰不再予論述，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 102 年 8 月 8 日 民事第二庭 法 官 劉兆菊 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 8 月 8 日 書記官 許弘杰