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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第53號 原　　　告　蓋赫科技營造有限公司 法定代理人　褚宥霖 訴訟代理人　路春鴻律師 複代 理 人　呂麗虹 被　　　告　偉傑工程股份有限公司 法定代理人　葉佐源 訴訟代理人　葉家淦 　　　　　　朱昭勳律師 複代 理 人　曾鈞玫律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國102 年11月7 日辯論 終結，判決如下： 主 文 被告於原告交付保固保證金支票及保固切結書之同時，應給付原 告新臺幣叁佰玖拾壹萬伍仟貳佰柒拾玖元，及自民國一０一年八 月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之七十三，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹佰叁拾萬伍仟元為被告預供擔保 後，得為假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣叁佰 玖拾壹萬伍仟貳佰柒拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告原係起訴請求：㈠被告 應給付原告新臺幣（下同）7,280,344 元及自起訴狀繕本送 達翌日起迄清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡訴訟 費用由被告負擔。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣於 民國101 年12月12日言詞辯論期日變更第一項聲明為被告應 給付原告6,565,846 元及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日 止，按年息百分之5 計算之利息（見本院審建卷一第140 頁 ）。嗣兩造就系爭工程之總工程款合意為29,940,659元，原 告並於102 年6 月20日具狀變更第一項之聲明為被告應給付 原告5,354,471 元及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止， 按年息百分之5 計算之利息（見本院建字卷二第255 頁）。 原告所為減縮應受判決事項之聲明，核與上揭規定相符，自 應准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： (一)查被告公司前於98年間向台灣電力股份有限公司承攬「桂山 壩排洪門更新工程」後，將其中的土木工程發包予原告公司 施作，兩造並於98年9 月30日正式簽訂「工程採購合約書」 ，約定總價3,100 萬元（見採購合約書第3 條），工程範圍 是「桂山壩土木設施改善工程」及「排洪門原有門框之拆除 」（見採購合約書第5 條），付款辦法則約定為：施工便橋 施工完成後付款80％計168 萬元，另20％計42萬元，於拆除 運離後給付。其餘的工程款，配合台電公司計價請款85％， 依台電公司撥入被告公司帳戶後7 日內以現金放款，尾款15 ％，待台電驗收合格支付被告公司尾款後，原告公司按結算 總金額5 ％的原告公司銀行支票作為保固保證金及保固切結 書後請領（見採購合約第23條）。次查，原告雖已依約為被 告完成全部工作，並經台電公司驗收完畢，且於完成結算後 ，早已給付全部工程款予被告，惟被告就尚應給付予原告如 訴之聲明第一項所示之工程款5,354,471 元，則遲未給付， 爰依兩造間所訂採購合約書約定之付款辦法及民法承攬之法 律關係，請求被告給付前揭工程款。 (二)對被告抗辯所為之陳述： １被告抗辯因可歸責於原告而「增加無收縮水泥數量及施工成 本」，多支出158 萬5,807 元云云，根本係臨訟杜撰子虛烏 有之言，不足採信： ⑴被告抗辯「被告與業主原約定甲種門混凝土回填費用每門 45,218.8元，乙種門混凝土回填費用每門32,886.4元，惟 原告未依工程慣例進行鑿除，原告所鑿除之門框太寬、太 深，致增加被告無收縮水泥數量及施工成本，甲種門每門 花費206,000 元，乙種門每門花費190,000 元，被告多支 付1,763,245 元，依民法第227 條不完全給付之給定請求 原告給付，並提出其與交泰興有限公司所訂定之#3-#10排 水門側門框無收縮水泥砂漿灌漿工程合約書及發票為據。 ⑵惟查，被告就其所抗辯「原告未依工程慣例進行鑿除，原 告所鑿除之門框太寬、太深」乙節，迄未舉證以實其說， 雖然，受僱於被告之黃士熙到庭附和被告之詞，惟觀諸被 告所提出之專案會議記錄，就施工事項，不問大小，均會 加以記載，倘真有被告所謂#3-#10號門框均鑿太寬、太深 而需多加花費高達1,763,245 元之情事，豈有可能未在會 議中加以檢討並作成紀錄？不僅如此，在被告所提出的99 年12月7 日的會議記錄中，反而記載「#7-#10底門框鑿除 後，普遍仍有深度不足3CM-5CM 之情況，請蓋赫在12/8完 成收尾」之字樣，由此可見，受僱於被告之員工黃士熙前 開證言，非可採信。 ⑶再者，被告於鈞院101 年度建字第19號另案與訴外人勵捷 公司給付工程款訴訟中，亦如法炮製，將其應自行施作而 委由交泰興公司施作之門框側無收縮水泥灌漿工程費用， 主張為訴外人勵捷公司應施作的範圍，而該被告給付予交 泰興公司的費用，即係被告於本案中所主張「因原告鑿太 寬、太深」致被告多支出之費用，是可見被告於另案與訴 外人勵捷公司的訴訟中，主張係應由訴外人勵捷公司施作 而未施作，而於本案中，則一變為雖係應由被告施作，但 因原告鑿太寬、深致增加費用，二者豈不矛盾。 ⑷抑有進者，依被告與交泰興公司所簽訂之工程合約書所示 ，其訂約的時間是100 年1 月7 日（見合約書第3 點）， 施工的期限則約定為#7-#10門於100 年1 月19日前完成， #3-#6 門於#7-#10門施作完成後繼續施作（見合約書第8 點），而對照被告所提出100 年3 月3 日之會議記錄內容 項次8 記載「#5、#6閘門施工（1 ）門框及門扉拆除（含 混凝土鑿除）100.3.3-100.3.12」等文字，可知，#5、#6 門框預定施工鑿除的時間是在100 年3 月3 日起至3 月12 日，而被告竟能早在100 年1 月7 日與交泰興公司簽訂合 約時，即未卜先知原告必會將門框鑿太深、太寬，以致增 加其無收縮水泥灌漿之費用，實令人訝然，被告所為上開 抗辯，根本係臨訟杜撰子虛烏有之言，不足採信。 ⑸被告主張因原告施作瑕疵或不完全致其增加支出，則依舉 證責任分配法則，被告自應就原告施作有何瑕疵或不完全 ，以及該瑕疵或不完全與被告因此而增加支出間有何因果 關係舉證以實其說，而被告所提出與交泰興公司間之契約 與支出發票，至多僅能證明其確有此支出，惟尚不足以證 明原告施作有瑕疵或不完全，以及二者間有何因果關係。 ２原告並無如被告所指有逾期完工之情事： ⑴兩造採購合約書第4 條既然已明文約定「工程期限：配合 甲方進度，整體工程完工日100 年6 月30日前完工」，可 知，完工期限即係在100 年6 月30日，而相關的進度，始 參照預定進度表。否則，該條儘可約定完工的期限按照預 定進度表即可，何必再將完工期限設定在100 年6 月30日 以前。 ⑵次按工程竣工報告表之主旨為本工程「排洪道及排砂道補 修工程〔工程概要（二）（3 ）項〕」分項工程已於100 年5 月23日竣工，請派員驗收，其中第3 點載明「契約規 定竣工日期民國100 年5 月23日」，可見，原告根本並未 逾期，蓋不論工程預定進度圖或施工網狀圖，均是直接自 被告與台電公司的契約移植而來，豈有被告未逾期，而原 告卻逾期之理。 ⑶另依台電公司桂山發電廠工程結算驗收證明書所載，其中 「履約期限」欄及「預定竣工日期」欄均為1.100 年4 月 30日。2.100 年4 月30日。3.100 年6 月30日，而「實際 竣工日期」欄，則分別記載為1.100 年5 月20日。2.100 年5 月23日。3.100 年6 月30日。「履約逾期總天數」欄 記載1.14天。2.15天。3.0 天。「不計違約金天數」欄記 載「1.4 天。2.11天。3.0 天」，「應計違約金天數」欄 記載「1.10天。2.4 天。3.0 天」等字樣，由此可知，原 告配合被告所施作的整體工程進度，並無逾期之情事，退 萬萬步以言，縱有逾期可歸責於原告，亦僅僅4 日而已， 被告竟誇飾虛構為53日，顯非事實。 ⑷更何況，依證人即訴外人勵捷公司工地主任廖宏智之證述 可知，系爭工程縱有未按預定進度施作，其原因亦係因被 告未能先處理好擋水插板圍水的問題，以致於影響整體工 程進度，自非可歸責於原告。 ⑸甚且，據參與系爭工程監造之中興工程顧問股份有限公司 計畫主任許烈堂之證詞可知，被告所主張之施工網狀圖及 工程預定進度表僅係提供施工進度之參考，工程完工期限 仍應視契約所約定的期限為準，而就原告施作的土木工程 部分，兩造所簽訂的契約書第4 條既然已明文約定「工程 期限：配合甲方進度，整體工程完工日100 年6 月30日前 完工」，則被告與台電公司之進度就原告施作的工項既僅 逾期15天，而其中11天係因增加工程項目而不予計入，故 僅以逾期4 日計算違約金，是被告抗辯原告逾期超過4 日 部分而主張違約金，顯非可採。 ⑹被告因原告施作之部分逾期4 日而遭業主台電公司計罰違 約金固屬事實，惟其係以每日25,000元計，但被告與原告 間約定之違約金則高達每日93,000元，二者相差三倍有餘 ，顯屬過高，尚請鈞院酌減至每日30,000元，始稱相當。 (三)為此聲請請求： １被告應給付原告5,354,471 元及自起訴狀繕本送達翌日起迄 清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 ２訴訟費用由被告負擔。 ３原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： 原告施作系爭工程具有不完全給付之情形，被告自得扣除部 分工程款，且原告有遲延完工情形，被告依約得請求原告給 付逾期違約金，爰就被告得向原告請求之損害賠償與逾期違 約金，與被告應給付予原告之工程款互為抵銷抗辯。另原告 主張被告應給付其15％保留款，依約被告亦無庸給付。蓋： (一)原告施作系爭工程之甲、乙種門混擬土時，鑿除門框太寬、 太深之情形，造成被告損害，被告請求不完全給付損害賠償 1,763,245 元，並與工程款抵銷之： １系爭工程安裝排洪門之側門框，係由原告負責鑿除舊門框之 混擬土後再拆除門框鐵件，依施工圖（被證30），舊門框鑿 除深度應為200 公厘，然原告實際施作排洪門門框鑿除時， 未按排洪門門框及排洪道溢流面鑿除計畫書（被證31）第二 章施工方法「2 、門框鐵板拆除前，先用切割機將施工範圍 進行切割，防止破壞」之步驟施作而逕自以怪手開鑿，致鑿 除深度不當，參現場施工照片（被證31）。 ２又查，依99年12月7 日會議記錄，記載#7-#10底門框鑿除後 ，普遍深度仍有不足3cm-5cm 可知，原告鑿除施工一向不按 圖施做。會議記錄僅能證明#7-#10門框原告初始鑿除不足， 原告實際再鑿除後，因未加控制反而過深、過寬。 ３原告一再稱專案會議記錄應有鑿除門框太寬、太深之記載云 云，惟查，專案會議記錄皆是記載各工程要項之完成項目及 施工不妥而待改進項目。依常理，鑿除門框之混凝土係屬工 程項目之細項，並不載明於專案記錄中，而因原告初始鑿除 過淺有改善空間，方於專案紀錄中載明，然原告鑿除過深已 無法補救，僅能由被告委由交泰興公司多添加無收縮水泥以 回填，是專案記錄未記載原告鑿除門框太寬、太深，尚屬合 理。 ４被告向訴外人勵捷公司請求給付交泰興工程費用，係認為施 作無收縮水泥依契約應由訴外人勵捷公司負責，然經鈞院另 案審酌，認為給付交泰興費用應由被告負擔。被告既然為給 付交泰興工程費用應負責之人，當然可向原告主張因其不完 全給付所增加之工程費用。被告於前後兩訴訟主張根本不同 ，原告未熟悉被告於兩訴訟主張之差異，僅見其表，不思其 衷，實有未妥。 ５交泰興公司與被告簽立無收縮水泥灌漿工程合約時，並無預 知原告將有鑿除不當而致無收縮水泥費用增加之事，交泰興 公司係以已鑿除完成之#7-#10門為評估基礎來替各扇門（#3 -#10）估價，因此，乙種門為收縮水泥灌漿每門190,000 元 ，甲種門無收縮水泥灌漿每門206,000 元。是被告於工程期 間將#3-#10排洪門側門之無收縮水泥灌漿工程委由交泰興公 司負責，訂約期間為100 年1 月7 日，乃屬當然。 ６被告委託交泰興公司為無收縮水泥回填，費用共計1,552,00 0 元【計算式：206,000 （甲種門費用）×2 （門）＋190, 000 （乙種門費用）×6 （門）】，再加計營業稅，被告委 託交泰興為無收縮水泥回填，費用總共花費1,629,600 元， 如被證14發票及支票加計金額。 ７被告與業主約定之原約定甲種門混凝土回填費用每門45,218 .8元（被證12）、乙種門混凝土回填費用每門32,886.4元（ 被證13），皆為未含稅之費用。為避免計算複雜化，營業稅 支出部分則暫不請求。是被告委託交泰興及與台電公司約定 無收縮水泥金額以未含稅金額計算。 ８因原告鑿除之門框太寬、太深，導致增加被告無收縮水泥數 量及施工成本，被告委由交泰興公司施作所增加之費用為1, 264,244 元【計算式：甲種門：（206,000 －45,218.8）× 2 門＝321,562 元；乙種門：（190,000 －32,886.4）×6 門＝942,682 元；甲種門321,562 ＋乙種門942,682 ＝1,26 4,244 】。 ９原告亦有替被告施作無收縮水泥，然因原告鑿除之門框不當 ，致甲種門（#1、#2）兩門，共花費589,439 元（即化錨植 筋及拉拔費用）。而原告不當施作所增加之費用為499,001 元【計算式：589,439 －（45,218.8×2 ）＝499,001 】。 綜上，原告施工不當，被告得請求不完全給付損害賠償1,76 3,245 元（1,264,244 ＋499,001 ）。 (二)系爭工程因可歸責於原告而遲延工期53日，被告對原告有4, 929,000 元之遲延違約金債權，並與應給付予原告之工程款 主張抵銷： １查被告向台電公司承攬桂山壩#1-#10排洪門更新工程，該工 程承攬契約第6 條之分項工程中「排洪道及排砂道補修工程 」之工程期限於100 年4 月30日前完成安裝及試運轉工作。 被告考量混擬土施作完成後需有28天養成期，遂要求原告承 攬「排洪道及排砂道補修工程」須配合被告進度於100 年3 月31日完工，並於合約中載明，此可參被證8 排洪門更新工 程預定進度圖。 ２雙方就「排洪道及排砂道補修工程」之施工期限，亦有開會 達成共識（被證18會議記錄）。又被告亦多次發函通知被告 「排洪道及排砂道補修工程」為100 年3 月31日（被證19偉 傑公司函、被證20存證信函），被告收受通知，亦默示同意 函述內容，並依約繼續趕工。證人黃士熙到庭證稱原告與被 告亦有約定「排洪道及排砂道補修工程」之施工期限為100 年3 月31日。 ３證人廖宏智到庭稱：「勵捷公司在施作門框及門扉等安裝工 程時，原告排洪道補修工程很難同時施作」云云，惟查： ⑴依兩造工程契約之「排洪門更新工程預定進度圖」、「排 洪門更新工程施工網狀圖」可知，排洪道修補補修工程（ 含鑿除、植筋、灌漿）與門框、門扉拆除及安裝得同時作 業。在閘門及多組檔水插板輔助下，排洪道修補補修工程 （含鑿除、植筋、灌漿）與門框、門扉拆除及安裝可同時 在同一排洪門或不同排洪門作業。 ⑵又證人黃士熙及許烈堂皆到庭證述，排洪門門扉及門框拆 除工程與排洪道、排砂道補修工程可同時進行，顯然證人 廖宏智之陳述，顯與事實不符。 ⑶廖宏智為訴外人勵捷公司工地主任，然勵捷公司因桂山壩 工程案件與被告正在訴訟中，雙方存有嫌隙，廖宏智證詞 顯可能陳述對被告不利之證詞，是其證述可信度低，殊無 可採。 ４又證人廖宏智陳稱：「我認為擋水插板不夠整個工程進度才 落後，單憑舊有閘門是不行的，因為舊有閘門會漏水，會影 響原告排洪門拆除及排洪道土木工程」云云，惟查： ⑴原告所承攬之排洪道#1-#10修補檔水、鑿除、灌漿時間， 整理如附表五、被證29-5、被證29-6，其中#5、#6排洪道 補修工程早於檔水插板完成日，是檔水插板並非排洪道修 補工程之必要工序，此亦與證人黃士熙所言「工序是可以 並行的，因為本來就有舊有閘門，沒有插板也可以進行工 程，插板是為了進行後來的閘門拆除工作」相符。 ⑵證人許烈堂亦表示，檔水插板並非工程遲延的主要原因。 排洪道補修工程之進行，須以（新、舊）排洪門或檔水插 板進行水源隔離，兩者存在其一即可進行排洪道修補。然 排洪門無法完全百分之百阻隔水流滲入，是被告給付擋水 、導水、祛水，排洪道臨時圍堰之工程費，即是當排洪門 有水滴滲入時，原告得將水流排開，而使其得進行排洪道 修補工程。且被告亦於工程圖說告知原告該如何進行擋水 、導水、祛水，排洪道臨時圍堰。是證人廖宏智認為擋水 插板不夠整個工程進度才落後，僅為其個人臆測之詞，不 足採信。 ５依原告所提原證5 計價單可知，原告於工程初期已嚴重落後 ，第二期工程預定進度為37.85 ％，原告僅完成3.27％，此 與證人黃士熙於庭上所述：「原告遲延完工係因原告在工程 前半段時間沒有什麼作為」相符。又依工程預定進度圖可知 ，原告早於98年11月即應進行排洪道補修工程，而被告卻於 99年4 月14日始進行#1排洪道鑿除工作（參附表五、被證29 -1第2 頁）。原告於工程初期即已嚴重落後，方欲以檔水插 板不足推拖遲延責任。是原告依契約應於100 年3 月31日完 工，然被告遲延至100 年5 月23日方完工，遲延責任顯係可 歸責於原告，與被告無涉。 ６原告承攬之「排洪道及排砂道補修工程」應於100 年3 月31 日完工，係兩造契約所明定，此完工日期並非為單純督促工 程履行之進度行程，若「排洪道及排砂道補修工程」一旦遲 延，原告其他機電工程亦受延誤並造成被告受業主違約金之 處罰。是原告遲至100 年5 月23日始完工，係屬給付遲延， 應依雙方簽立之工程採購合約書第25條，逾期每日扣總工程 款千分之3 之違約金即93,000元（31,000,000元×0.003 ） ，共計原告應給付違約金4,929,000 元（93,000元×53日） 。 ７末查，原告因工程進度嚴重遲延，工程落後過多，被告遭受 業主停權之處分，被告為避免遲延情況繼續擴大而造成與業 主違約，工程期間甚至於原施工進度無庸施工之防迅期間即 每年5 月1 日至10月31日仍派任工地主任、品管、工安及管 理人員常駐工地、加製兩門份之檔水插板（詳參附表4 、被 證21-23 、被證26），以監督及協助工程進行而增加工程成 本。且因原告遲延完工，被告無法如期收回履約金及尾款， 造成被告遲延利息、延長保險之費用及商譽受損（詳參附表 4 、被證15、被證24-25 ）。 ８最高法院92年度台上字第2747號判決：「除非債務人主張並 舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規 定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相 當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定 之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務 人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核 減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不 僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維 護」。 (三)原告對於總工程款中15％之尾款（保留款）4,491,099 元無 請求權： 系爭工程採購合約書第23條付款辦法第3 項約定：「尾款15 ％部分：待業主驗收合格支付甲方尾款，乙方按結算總金額 5 ％之乙方銀行支票作為保固保證金及保固切結始可請領尾 款」，原告至今仍未依兩造工程合約第02220 章工地拆除3. 1.5 之規定，交付被告「運離之混凝土碎塊總棄置數量及棄 置場所等証明」，原告亦未依約履行簽立銀行支票作為保固 保證金及保固切結書，對於總工程款中15％之尾款（保留款 ），被告主張同時履行抗辯，原告不得請求。 (四)為此答辯聲明： １原告之訴駁回。 ２訴訟費用由原告負擔。 ３如受不利益判決，被告願供擔保，請准予宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： (一)被告於98年間承攬訴外人台灣電力股份有限公司（下稱台電 公司）之「桂山壩排洪門更新工程」後，將其中的土木工程 發包予原告施作，兩造並於98年9 月30日簽訂如原證一之工 程採購合約書，合約第3 條約定總價3,100 萬元，第5 條約 定工程範圍為「桂山壩土木設施改善工程部分」及「排洪門 原有門框拆除」，第23條則約定付款辦法為：施工便橋施工 完成後付款80％計168 萬元，另20％計42萬元，於拆除運離 後給付。其餘工程款，配合訴外人台電公司計價請款85％， 依訴外人台電公司撥入被告公司帳戶後7 日內以現金放款， 尾款15％，待訴外人台電公司驗收合格支付被告公司尾款後 ，原告公司按結算總金額5 ％之原告公司銀行支票作為保固 保證金及保固切結書後請領，此有被告與台電公司簽訂之工 程採購承攬契約、兩造簽訂之工程採購合約書附卷可稽（見 本院審建卷一第148-149 、7-20頁、本院建字卷三第19-345 頁）。 (二)被告就系爭工程業已支付工程款24,405,344元予原告，有原 告出具之領據在卷可憑（見本院審建卷一第55頁）。 (三)被告向訴外人台電公司承攬之「桂山壩排洪門更新工程」及 被告發包予原告施作部分之工程業已全部施作完畢，並經訴 外人台電公司於101 年2 月7 日驗收合格，有台電公司工程 結算驗收證明書可參（見本院審建卷一第21頁）。 (四)訴外人台電公司業已將全部工程款給付予被告。 (五)兩造合意本件結算之總工程款為29,940,659元（29,351,220 ＋589,439 ），系爭契約約定之85％工程款為25,449,560元 ，15％尾款為4,491,099 元；兩造並同意壩頂之不鏽鋼鋼管 欄杆不完全給付扣款180,844 元（參本院建字卷三第10頁反 面）。 四、本院之判斷： 原告主張：被告於98年間向台電公司承攬「桂山壩排洪門更 新工程」後，將其中的土木工程發包予原告施作，兩造並於 98年9 月30日簽訂工程採購合約書，約定總價3,100 萬元， 工程範圍為「桂山壩土木設施改善工程」及「排洪門原有門 框之拆除」，原告已依約為被告完成全部工作，系爭工程業 經台電公司驗收完畢，且完成結算及給付全部工程款予被告 ，惟被告就尚應給付予原告5,354,471 元工程款（29,940,6 59兩造合意之結算總工程款－24,405,344被告已付之工程款 －180,844 壩頂之不鏽鋼鋼管欄杆扣款），則遲未給付，爰 依兩造間工程合約約定之付款辦法及民法承攬契約之法律關 係，請求被告給付前揭工程款。被告則以：原告拆除排洪門 原有門框時，鑿除太寬、太深，造成被告損害，被告請求不 完全給付之損害賠償1,763,245 元；另系爭工程因可歸責於 原告而遲延工期53日，被告對原告有4,929,000 元之遲延違 約金債權，爰就上開債權與應給付之工程款為抵銷抗辯；又 原告至今仍未依兩造工程合約第02220 章工地拆除3.1.5 之 規定，交付被告「運離之混凝土碎塊總棄置數量及棄置場所 等證明」，原告亦未依約履行簽立銀行支票作為保固保證金 及保固切結書，對於總工程款中15％之尾款，被告主張同時 履行抗辯等情，資為抗辯。故本件兩造之爭點在於：㈠原告 施作系爭工程時，是否有鑿除門框太寬、太深之情形，致被 告受有損害？若有，損害金額為何？被告以此損害賠償額與 應給付予原告之工程款為抵銷抗辯，有無理由？㈡系爭工程 是否因可歸責於原告之事由而逾期完工？若有，逾期天數為 何？被告以此逾期違約金與應給付予原告之工程款為抵銷抗 辯，有無理由？㈢原告主張被告應給付工程款5,354,471 元 ，有無理由？被告以原告未簽立保固保證金支票及保固切結 書為由，行使同時履行抗辯權，有無理由？茲分述如下： (一)被告未能證明「原告拆除排洪門原有門框時，鑿除太寬、太 深，造成被告損害」，其以此損害賠償額與原告請求之工程 款為抵銷抗辯，難認為有理由： １被告抗辯：原告負責鑿除舊門框之混凝土後再拆除門框鐵件 ，依施工圖，舊門框鑿除深度應為200 公厘，然原告實際施 作排洪門門框鑿除時，未按「排洪門門框及排洪道溢流面鑿 除計畫書」第二章施工方法「2 、門框鐵板拆除前，先用切 割機將施工範圍進行切割，防止破壞」之步驟施作而逕自以 怪手開鑿，致鑿除太寬、太深，導致被告須多支付無收縮水 泥費用等情，固據提出竣工圖、照片4 幀、排洪門門框及排 洪道溢流面鑿除計畫書等件為證（見本院建字卷三第6-8 頁 、建字卷四第6-18頁）。證人即系爭工程監造單位即中興工 程顧問股份有限公司之計畫主任許烈堂於本院證述：在台電 公司與被告的契約設計圖上有註明，在被告送審的製造圖也 有標明鑿除門框要多寬、多深，被告送審的製造圖（即本院 建字卷三第6 頁），上面約定側門框是寬60公分、深20公分 ，底門框是深30公分、寬50公分，這份圖在台電公司契約中 也有約定這個尺寸，而且有經過台電公司的認可…，至於兩 造約定要鑿除多深我沒有看過，我只處理台電公司與被告間 的事情等語在卷（見本院建字卷四第28頁反面至29頁）。惟 查，本件被告所指之施工圖實為100 年6 月9 日經台電公司 簽認之竣工圖，並非兩造約定之施工圖說，經遍閱兩造簽訂 之系爭工程合約亦無鑿除門框之相關規範或圖說（見本院建 字卷三第19-345頁）；參以原告提出之竣工圖右上角亦附註 「尺寸註有"*" 者，為現場敲除混凝土部份，其尺寸視現場 決定」等語（見本院建字卷三第6 頁）；與被告提出系爭工 程之專案會議記錄於99年11月25日記載「#7-#10為避免鑿除 空間不足，請勵捷於鑿除工作進度尚未過半時，確認門扉中 心軸距空間是否合於門框及門扉安裝工作」、「今日偉傑覆 測高層及鑿除範圍，門框中心至壩軸心92.1cm尚不足，以致 尚無法植筋，若#8-#10再覆測一次，不足部分即派人處理， 若深度不足及位置錯誤而無法植筋或化錨，皆視為鑿除未完 成」等情（見本院建字卷二第197 、192 頁），可知系爭甲 、乙種排洪門框鑿除範圍應視現場狀況決定，非一律以圖說 為據。綜上，被告並未提出系爭排洪門門框鑿除範圍之兩造 約定，且因鑿除範圍應視現場狀況決定，單憑被告提交予台 電公司之竣工圖及照片，尚難認定原告施作排洪門門框鑿除 工程時，有鑿除太寬、太深之違約情事。 ２另依被告提出系爭工程99年12月7 日之專案會議記錄，其上 記載「#7-#10底門框鑿除後，普遍深度仍有不足3cm-5cm ， 而請原告於翌日完成收尾」等語（見本院建字卷二第191 、 262 頁），被告固以原告嗣後實際再鑿除後，因未加控制反 而過深、過寬等情置辯，然並未舉證以實其說，尤其專案會 議紀錄中全未記載被告鑿除之門框太寬、太深，此除有專案 會議紀錄附卷可按（見本院建字卷二第174-240 頁），並據 被告之工地主任黃士熙確認屬實（見本院建字卷二第247 頁 反面）。證人許烈堂亦證述：（問：蓋赫公司施作系爭工程 之甲、乙種門混凝土時，是否有鑿除門框太寬、太深之情形 ？）基本上在書面資料上沒有看到有列入紀錄等語（見本院 建字卷四第28頁反面）。故被告以原告施作系爭工程時，鑿 除門框太寬、太深，而致被告受有損害等情為辯，難認有據 。 ３被告固辯稱：其與業主台電公司約定之甲種門混凝土回填費 用每門45,218.8元、乙種門混凝土回填費用每門32,886.4元 ，因原告鑿除之門框太寬、太深，導致增加被告無收縮水泥 數量及施工成本，此部分被告委由交泰興有限公司（下稱交 泰興公司）施作，該公司以已鑿除完成之#7-#10門為基礎予 以估價#3-#10門，乙種門無收縮水泥灌漿每門190,000 元， 甲種門無收縮水泥灌漿每門206,000 元，被告因此所增加之 費用為1,264,244 元【甲種門：（206,000 －45,218.8）× 2 門＝321,562 元；乙種門：（190,000 －32,886.4）×6 門＝942,682 元；甲種門321,562 ＋乙種門942,682 ＝1,26 4,244 】等語，並據提出台電公司之單價分析表、被告與交 泰興公司簽訂之「#3-#10排洪門側門框無收縮水泥砂漿灌漿 工程」之工程合約書、統一發票、付款支票等件為憑（見本 院建字卷二第50-51 、52-56 頁）。惟查：本件依被告提出 之台電公司單價分析表，甲種門門框二次混凝土回填費用每 門45,218.8元、乙種門門框二次混凝土回填費用每門32,886 .4元（見本院建字卷二第50-51 頁），與被告和交泰興公司 簽訂之工程合約約定甲種門無收縮水泥灌漿每門206,000 元 ，乙種門無收縮水泥灌漿每門190,000 元（見本院建字卷二 第52頁），每門單價固有相當之差距；然業主編列預算時， 係按工程慣例及經驗法則編列所須數量，並製成該工項之單 價分析表及預算金額，惟工程實際施作時，會因材料、機具 、現況等因素，使實際施作狀況與預想狀況未盡相符，數量 亦會有所差異，定作人及承攬人亦均理解除契約另有約定外 ，單價分析表內之各細項工作數量並非給付工程款時考量之 重點，定作人只依最終施作成果計價，換言之，契約單價分 析表上所記載數量僅為預估數量，非實際施作計價之數量至 明，參以證人許烈堂證述：單價分析表所列數量只是供參考 ，台電公司與被告的約定是以一個門就是多少價格來約定， 有點一式計價的意思，另編列之預算與得標價格有所差距時 ，會比例調整各工項的單價等語在卷（見本院建字卷四第29 頁反面），故被告以台電公司之單價分析表與其和交泰興公 司簽訂之工程合約每門無收縮水泥漿灌漿之價差為據，推認 「原告拆除排洪門原有門框時，鑿除太寬、太深」，已嫌無 據。再者，台電公司單價分析表之價格僅包括「人工」、「 機具」、「材料」、「雜項」，而被告和交泰興公司簽訂之 工程合約則約定已含交泰興公司為執行及完成合約所發生或 相關之一切費用，包括（但不限於）「材料」、「機具」、 「人工」、「運費」、「稅捐」、「管理」、「利潤」、「 保險費」及「其他等並含營業稅」者顯有不同。以上可證， 單價分析表數量僅供參考，並非雙方約定之實作數量至為明 白，故被告執其與台電公司、交泰興公司約定之甲、乙種門 無收縮水泥灌漿每門單價不同，即遽指「原告拆除排洪門原 有門框時，鑿除太寬、太深，造成被告損害」，殊非可採。 ４況查，被告係於100 年1 月7 日與交泰興公司簽訂工程合約 書，施工的期限則約定為#7-#10門於100 年1 月19日前完成 ，#3-#6 門於#7-#10門施作完成後繼續施作，此有被告與交 泰興公司簽訂之工程合約書附卷可稽（見本院建字卷二第52 -53 頁）；再對照被告所提出100 年3 月3 日之專案會議記 錄內容記載「#5、#6閘門施工（1 ）門框及門扉拆除（含混 凝土鑿除）100.3.3-100.3.12」等語（見本院建字卷二第17 6 頁），可知#5、#6門框預定施工鑿除的時間為100 年3 月 3 日起至3 月12日；另參閱系爭工程之監造日報表，其中#3 、#4、#5、#6排洪門實際上均係100 年2 月19日以後始施作 門框鑿除工程（見外放證物）。被告於100 年1 月7 日與交 泰興公司簽訂「#3-#10排洪門側門框無收縮水泥砂漿灌漿工 程」合約時，竟可預知原告未來將鑿除#3、#4、#5、#6排洪 門門框太深、太寬，以致被告增加無收縮水泥灌漿之費用， 亦顯非合理。以上在在可證被告抗辯「原告拆除排洪門原有 門框時，鑿除太寬、太深，造成被告損害」，要屬無稽，其 以此損害賠償額與原告請求之工程款為抵銷抗辯，難認為有 理由。 (二)系爭工程因可歸責於原告之事由致逾期完工，被告以逾期違 約金與應給付予原告之工程款為為抵銷抗辯，為有理由；且 被告得請求並主張抵銷之逾期違約金為1,439,192 元： １原告承攬之系爭分項工程即「排洪道及排砂道補修工程」確 有逾期完工情形： 被告抗辯其向台電公司承攬桂山壩#1-#10排洪門更新工程， 該工程採購承攬契約第6 條之分項工程「排洪道及排砂道補 修工程」須於100 年4 月30日前完成安裝及試運轉工作，業 據提出其與台電公司簽訂之工程採購承攬契約為憑（見本院 建字卷二第62頁）。兩造簽訂之工程合約第4 條則約定「工 程期限：配合甲方（指被告）進度，整體工程完工日100 年 6 月30日前完工，相關進度，參照預定進度表」（見本院審 建卷一第7 頁）。被告抗辯其考量混擬土施作完成後需有28 天養成期，遂要求原告承攬之「排洪道及排砂道補修工程」 須配合被告進度於100 年3 月31日完工，業據提出排洪門更 新工程預定進度圖（見本院建字卷二第40頁）、專案會議記 錄（見本院建字卷二第83頁）、被告寄發予原告之函件及存 證信函為證（見本院建字卷二第85-88 頁），核與證人即被 告之工地主任黃士熙到庭證稱原告與被告約定「排洪道及排 砂道補修工程」之施工期限為100 年3 月31日等語相符（見 本院建字卷二第247 頁），堪信為真。而原告遲至100 年5 月23日始完成「排洪道及排砂道補修工程」，有工程竣工報 告表、混凝土澆置紀錄表附卷可參（見本院審建字卷一第75 、152 頁）。又工程竣工報告表將系爭分項契約規定工程竣 工日期誤載為「100 年5 月23日」，實應於「100 年4 月30 日」前完成安裝及試運轉工作，已據證人許烈堂到庭證述台 電公司並沒有更改竣工日期，竣工報告表有所誤載等語在卷 （見本院建字卷四第32頁），核與台電公司工程結算驗收證 明書記載預定竣工日期為「2.100 年4 月30日」相符（見本 院審建卷一第21頁），從而被告主張原告自100 年3 月31日 起至100 年5 月23日止遲延完工53日，尚非無據。惟查，系 爭「排洪道及排砂道補修工程」，被告對台電公司逾期15天 ，其中不計工期11天，僅計罰4 天之違約金，此為被告所不 爭執（見本院建字卷四第32頁反面），並有工程結算驗收證 明書在卷可稽（見本院審建卷一第21頁），證人許烈堂亦證 述：因為有增加工程項目，所以延長工期，不計工期11天（ 見本院建字卷四第30頁），準此，原告就「排洪道及排砂道 補修工程」之遲延天數亦應不計工期11天，始屬公允，故原 告之逾期完工之天數應以42天計算為當。 ２系爭分項工程因可歸責於原告之事由，致逾期完工： ⑴查證人即勵捷公司工地主任廖宏智於本院證述：我認為擋 水插板不夠整個工程進度才落後，單憑舊有閘門是不行的 ，因為舊有閘門會漏水，會影響原告排洪門拆除及排洪道 土木工程等語（見本院建字卷二第251 頁）。而依台電公 司之單價分析表記載，被告與台電公司間之工程合約已編 列「臨時擋水閘板（含組裝及回收）」之預算（見本院建 字卷二第50頁），惟兩造簽訂之工程合約並未約定原告應 施作臨時擋水閘板（見本院審建字卷一第125 至127 頁） ，可見擋水插板之施作確屬被告依約應辦事項，而非原告 施作之工程範圍，此並據本院101 年度建字第19號民事判 決認定在案（見本院建字卷二第157-167 頁）。 ⑵惟證人許烈堂證述：因為有調過工程預定進度表，所以我 知道被告對台電公司的工程進度有遲延的情形，遲延原因 實際情形不清楚，但從施工日誌及監造日誌來看是出工人 數及施工機具都不夠，這是指施工前期的時候，我認為擋 水插板只有兩個並不是工程遲延的主要原因，因為我們給 的工期是足夠的…，如果「擋水插板」沒有先擋水的話， 排洪門沒有辦法拆除、門框也無法鑿除，但排洪道及排砂 道補修工程還是可以局部施工，因為「排洪門」還是可以 擋水，水是不會損傷排洪道及排砂道補修工程，但拆除鑿 除排洪門及門框的施工機器可能會損傷排洪道表面，我講 的局部施工是指鑿除排洪道可以先做，或比較不接近排洪 門的部分可以先修補灌漿，「甲乙種排洪門門扉及門框拆 除工程」與「排洪道及排砂道補修植筋」、「排洪道及排 砂道補修模板（型條）」、「排洪道及排砂道補修澆置混 凝土」工程原則上部分可以重疊，但不應該說是同時並行 ，因為還是會有些干擾，例如門框敲除時，下方做排洪道 修補的人員應該要離開，避免被落石打傷引起工安問題， （問：證人廖宏智稱如果沒有先做擋水插板，會影響排洪 門拆除及排洪道補修工程，因為舊有的閘門會漏水，是否 如此？）有擋水插板一樣會漏水，因為舊有插板及門框會 變形、老化、鏽蝕，如果門框是舊的，就算放新的插板還 是會漏水，所以不管是排洪門更新或排洪道、排砂道修補 ，都有編擋水、導水或止水的預算，排洪道、排砂道修補 ，門的部分都有編列預算等語在卷（見本院建字卷四第30 頁反面至31頁反面）。本件參諸被告與台電公司簽訂之工 程採購承攬合約附件之單價分析表確實編有「擋水堵漏設 施（含組裝、拆除、排水）」之工作項目（見本院審建卷 一第128 頁），兩造簽訂之工程合約估價單中，原告確有 將「擋水、導水、祛水」、「排洪道臨時圍堰」、「排砂 道臨時圍堰」工項列入估價（見本院審建卷一第58頁）， 由此可證，擋水插板不足固會影響「排洪門扉及門框之拆 除及安裝工程」，惟因系爭工程編列有擋水、導水、祛水 、臨時圍堰等預算，輔以舊有閘門之擋水功能，仍不影響 「排洪道及排砂道補修工程」之施作，證人廖宏智證述擋 水插板不夠為系爭分項工程進度落後原因云云，應非可採 。 ⑶另由兩造簽訂之工程合約附件即98年10月2 日「排洪門更 新工程施工網狀圖」可知（見本院審建卷一第74頁），在 被告施作擋水插板工程後（即施工網狀圖之工序1 、15、 32、41之「圍水」後），原告即可施作「甲乙種排洪門門 框拆除（鑿除）」等要徑工項（即施工網狀圖之工序2 、 16、33、42、25、30）。而「排洪道及排砂道補修工程」 則為可與要徑同步進行的非要逕工項（即施工網狀圖記載 之「下游護坦植筋」、「磨耗層澆置」）。再由99年6 月 21日修正之「排洪門更新工程施工網狀圖」亦可知（見本 院建字卷二第273 頁），「圍水」、「門框拆除」、「門 扉拆除」、「門框安裝灌漿」、「門扉安裝」等要徑工項 ，得與「溢流面植筋及鑿除」、「模板組立澆置」、「養 生」、「排砂道上下游施工」、「排砂道上下游植筋及鑿 除澆置」等非要徑工項同步進行。此由「排洪門更新工程 預定進度圖」（見本院審建卷一第73頁）將「甲種排洪門 門扉及門框拆除、安裝」、「乙種排洪門門扉及門框拆除 、安裝」，與「排洪道及排砂道補修植筋」、「排洪道及 排砂道補修模板（型條）」、「排洪道及排砂道補修澆置 混凝土」等工項併列於98年11月至99年4 月、99年11月至 100 年3 月期間，益資可證。故被告縱然未能先處理好擋 水插板之圍水問題，惟僅會影響「排洪門扉及門框之拆除 及安裝工程」之要徑作業，而不影響「排洪道及排砂道補 修工程」之非要徑工項之施作，被告抗辯「排洪道及排砂 道補修」之分項工程係因可歸責於原告之事由，致逾期完 工，應屬有據。 ⑷再查，系爭工程之專案會議記錄針對原告部分，於99年5 月18日記載「有關溢流面、排砂道補修進度落後，請提對 策或趕工計畫」、99年6 月22日記載「請提出土木工程各 分項詳細預定進度表，及趕工計畫書」、「目前進度已嚴 重落後，主要原因為現場未派管理人員，7 月1 日起請派 專人負責並每天報到，否則將設罰則」、99年6 月29日「 蓋赫與善群之工程進度已嚴重落後，請速趕工，並於每周 會議提報成果」，99年8 月24日記載「土木工程預定進度 34. 36％，實際進度為5.3 ％，落後約29％，相當於總體 進度落後29×0.17％＝4.93％」、「排洪道修補預定進度 若以單門接續施工方式進行，則此部分將延續至明年3 月 或4 月份，勢必逾期，須以2 門或3 門同時施工，才可能 如期完工；請蓋赫以10月底完成此部分為目標，重新排出 預定時程並增加施工人力」、99年9 月28日記載「土木進 度緩慢，預定進度41.3％，實際完成進度僅3.6 ％，除應 加派現場專業施工人員、機具外，並應增援品管人員，以 利促進工進與施工品質」、「下週二請蓋赫提出可行之10 月底以後施工計畫及人員名冊，否則偉傑將考量將門扉或 門框之拆除另請專人執行」、99年10月5 日記載「偉傑公 司已規劃之趕工進度表，應交蓋赫簽認，倘有單項未能如 期，則偉傑將自行僱工施作」、99年10月12日記載「由於 蓋赫執迄今，工進持續落後，執行能力與預期落差太大， 而因門體鋼構非蓋赫公司之專業，#3-#10閘門之門體由偉 傑收回自辦拆除」、99年11月23日記載「所有未完成項目 的趕工計劃，請蓋赫11/26 下班前提出」、99年12月21日 記載「蓋赫公司未指派品管工程師及技術資料處理人員， 以致影響工進，請12/24 前指派上述人員駐地辦理業務」 、100 年1 月26日記載「排砂道補修施工應於1/21開始， 目前已延遲」等語（見本院建字卷二第240 、233 、231 、217 、212 、210 、208 、199 、187 、180 頁）。由 上可知，原告承攬之系爭分項工程逾期完工之原因在於原 告派駐現場之品管工程師、技術資料處理人員、專業施工 人員及機具均有所不足，且未以多門同時施工方式進行排 洪道之補修，而以單門接續施工方式為之，以致影響工進 ，被告抗辯「排洪道及排砂道補修工程」逾期完工係可歸 責於原告，堪信屬實，原告主張被告備置之擋水插板不足 致影響其「排洪道及排砂道補修工程」之進度，其無可歸 責事由云云，並不可採。 ３被告以逾期違約金債權，與應給付予原告之工程款為抵銷抗 辯，為有理由；且被告得請求並主張抵銷之逾期違約金為1, 439,192 元： ⑴承上析述，兩造確有約定原告所承攬之「排洪道及排砂道 補修工程」須配合被告工程進度於100 年3 月31日完工， 惟因可歸責於原告之事由，遲至100 年5 月23日始行完成 系爭分項工程，縱扣除台電公司允以不計工期之11天，原 告仍逾期完工42天。故被告以其對原告之逾期違約金債權 ，與應給付予原告之工程款為抵銷抗辯，為有理由。 ⑵按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方 法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行 債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行 債務所生損害之賠償總額。又約定之違約金額過高者，法 院得減至相當之數額，民法第250 條第2 項前段、第252 條分別定有明文。民法第250 條就違約金之性質，區分為 損害賠償預定性質之違約金及懲罰性違約金，前者乃將債 務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務 不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因 債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求 債務人支付（最高法院83年度台上字第2879號判決參照） 。又違約金是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況 及當事人所受損害情形，以為酌定標準，倘債務已為一部 履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，並應就債 務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為 衡量之標準（最高法院49年台上字第807 號、51年台上字 第19號判例參照）。 ⑶查，兩造簽訂之系爭工程合約第25條約定：「由於乙方（ 原告）之責任未能按第四條規定期限內完工，每逾期一天 須扣工程總價千分之三」（見本院審建卷一第12頁），核 屬損害賠償預定之違約金。本院審酌原告逾期完工部分僅 為分項工程中之「排洪道及排砂道補修工程」，參諸公共 工程委員會修正公布之工程採購契約範本第17條第1 項第 1 款規定：「逾期違約金…。1.廠商如未依照契約所定履 約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。『但未完成 履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履 約部分之契約價金，每日依其千分之＿（由機關於招標時 載明比率；未載明者，為千分之3 ）計算逾期違約金』」 之精神（見本院建字卷四第72頁），及原告固有逾期完工 情事，惟被告此部分工程僅遭台電公司計罰4 天10萬元之 違約金，且被告業已受領全數工程款完訖，故認以系爭分 項工程之工程款11,422,162元為計算基礎（見本院審建卷 一第59頁），按每日千分之3 核算42天之逾期違約金，較 為適當。則依此計算，被告得請求之逾期違約金共計為1, 439,192 元（11,422,162×0.003 ×42，元下四捨五入） ，被告於此範圍內為抵銷抗辯，核屬正當。 (三)原告得請求被告給付3,915,279 元之工程款；被告就原告應 簽立保固保證金支票及保固切結書為同時履行抗辯，亦有理 由： １查兩造合意本件結算之總工程款為29,940,659元，原告並同 意被告得就壩頂之不鏽鋼鋼管欄杆不完全給付向原告扣款18 0,844 元；而被告已給付原告24,405,344元之工程款等節， 為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈡㈤點）。被告抗辯原告 施作系爭工程時，鑿除門框太寬、太深，致被告受有支出無 收縮水泥費用之損害，固不可採，惟「排洪道及排砂道補修 」分項工程確因可歸責於原告之事由致逾期完工42天，故被 告以其對原告之1,439,192 元逾期違約金債權，與原告之工 程款債權為抵銷抗辯，自屬可採。從而，原告請求被告給付 3,915,279 元之工程款（29,940,659－24,405,344－180,84 4 －1,439,192 ），為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據 。 ２次查，兩造簽訂之系爭工程合約第23條第3 款付款辦法約定 ：「尾款15％，待業主（台電公司）驗收合格支付甲方（被 告）尾款後，乙方（原告）按結算總金額5 ％之乙方銀行支 票作為保固保證金及保固切結書始可請領尾款（30天期票） 」（見審建卷一第12頁），可知被告給付系爭保留款與原告 開立保固保證金支票及保固切結書，依兩造約定應同時為之 。又原告既承攬系爭工程，自有擔保系爭工程無瑕疵之義務 ，因此，原告為系爭工程提供保固保證金支票及保固切結書 以代實際提出保固金，亦屬原告依約應履行之契約義務，此 義務既經兩造約定簽發保固保證金支票、保固切結書與被告 支付系爭保留款之義務應同時為之，則被告基於契約自由原 則為同時履行抗辯，自屬可採。系爭工程既已完工並經台電 公司驗收合格且支付全部工程款予被告，被告自有給付前揭 3, 915,279元工程款予原告之義務，惟據前開約定，被告就 15％尾款得行使同時履行抗辯，本件15％之尾款為4,491,09 9 元（29,940,659×15％，見不爭執事項第㈤點），惟原告 得請求被告給付之工程款僅為3,915,279 元，未逾前述15％ 尾款之約定範圍，故被告得就原告請求之工程款全部主張同 時履行抗辯。從而，在被告給付3,915,279 元工程款及遲延 利息予原告之同時，原告亦應交付結算總金額5 ％即面額1, 497,033 元（29,940,659×5 ％，元下四捨五入）之保固保 證金支票及保固切結書予被告。至於被告抗辯原告尚未交付 被告「運離之混凝土碎塊總棄置數量及棄置場所等証明」， 而為同時履行抗辯部分，因兩造並未約定此證明應於給付尾 款同時為之，故被告此部分之抗辯，難認有據，而無理由。 (四)綜上所述，被告未能證明「原告拆除排洪門原有門框時，鑿 除太寬、太深，造成被告損害」，其以此損害賠償額與原告 請求之工程款為抵銷抗辯，難認為有理由；惟「排洪道及排 砂道補修」分項工程因可歸責於原告之事由致逾期完工，被 告以1,439,192 元之逾期違約金與應給付予原告之5,354,47 1 元（29,940,659－24,405,344－180,844 ）工程款為抵銷 抗辯，為有理由；從而，原告依兩造之工程合約及承攬之法 律關係，請求被告給付3,915,279 元工程款，及自起訴狀繕 本送達被告之翌日起即101 年8 月2 日起至清償日止，按年 息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之 請求，則屬無據，應予駁回。而被告就上開工程款所為同時 履行抗辯，亦屬有據，應併諭知如主文第1 項所示。 五、本件原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，請為宣告假執行或 免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金 額予以宣告。又原告敗訴部分，其訴既經駁回，該部分假執 行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經 審酌均與本院判決結果不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。 七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主 文。 中 華 民 國 102 年 12 月 10 日 民事第二庭 法 官 吳靜怡 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 12 月 11 日 書記官 陳筱筑