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臺灣新竹地方法院民事簡易判決　　　 101年度竹勞簡字第14號 原　　　告 即反訴被告　范茂成即鴻成科技工技行 被　　　告 即反訴原告　佑兆工程有限公司 法定代理人　洪明朗 訴訟代理人　粘舜權律師 複 代理 人　蘇忠聖 上列當事人間給付工資事件，本院於民國102年4月23日辯論終結 ，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾貳萬零捌佰元及自民國一○一年七月 二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項得假執行。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 甲、本訴部份 壹、程序分面： 一、按請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原 訴變更或追加他訴，無須得被告同意，民事訴訟法第255 條 第1 項第2 款定有明文。經查，本件原告主張被告積欠原告 民國101 年4 、5 月份之工資，原告爰依僱傭契約之法律關 係，訴請被告給付積欠之工資；嗣原告於本院101 年12月25 日言詞辯論期日，當庭更正請求權之為依據承攬契約之法律 關係請求被告給付積欠之101 年4 、5 月份之工程款，核原 告上開訴之變更，係基於施作被告公司所承作之新竹台積12 P6廠之配管工程（下稱系爭工程）所生費用之爭執，原告請 求被告給付費用之同一基礎事實，揆諸前揭規定，應予准許 ，合先敘明。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時原係請求被告 應給付原告新臺幣（下同）14萬4,500 元【94,500（4 月工 程款）＋50,000（5 月點工工資）】，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於本院 102 年4 月23日言詞辯論期日就上開4 月工程款金額變更為 9 萬元，另就5 月點工工資金額先變更為3 萬9,600 元，再 變更為3 萬0,800 元（即5 月1 日至同月14日一天一工之點 工工資），核屬單純減縮應受判決事項之聲明，自應准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： （一）緣原告於100 年12月間承包系爭工程，兩造針對工程款之 發放，協議「實做實算按月計酬」，月底經驗收後核算並 於次月10日領取工程款。詎被告公司積欠101 年4 月之工 程款（配管施工）9 萬元（不開立發票，即不請求營業稅 金）及同年5 月1 日至同月14日之工程款，因被告拒不針 對已施作之工程進行驗收，目前據被告所言，業已將系爭 工程移交予業主，亦無法辦理驗收，是以針對101 年5 月 份之工程款，原告僅請求進場施作之14日中一天一工之點 工工資3 萬0,800 元（即2,200 ×14＝30,800），共計12 萬0, 800元。 （二）對被告抗辯所為之陳述： 就5 月點工工資部分，原告曾欲與被告現場領班核對工程 施作之實際數量，但被告之領班不予理會。雖兩造工程並 未約定依點工方式計算費用，惟兩造於1 至3 月針對系爭 工程以外之支援，均是以點工方式計算費用，因被告拒絕 核對實際施工之數量及範圍，而原告亦確實有出工，故原 告不得已僅能依點工方式請求工資，且經核算後僅以至少 一天出一工之最底額度請求。 （三）綜上，爰聲明： １、被告應給付原告12萬0,800元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ２、訴訟費用由被告負擔。 ３、願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： （一）被告就原告請求4 月份之工程款9 萬元部份並不爭執，惟 針對5 月份之點工工資部份，因兩造係約定實做實算並經 兩造確認施工內容後請款，惟原告並未踐行上開程序，而 兩造又無以點工方式計算費用之約定，故原告此部分之請 求為無理由。退步言之，原告施作時，被告工地人員無須 到場監工，只要確實有施作即可，且原告係配合業主工程 施作，有需要才需配合埋管，故不需要天天在現場，且原 告是否天天到場，被告亦不知情，是原告請求「一天一工 」之數量，亦無理由。 （二）本件被告已就原告後續未施工及工程瑕疵提起反訴請求賠 償33萬9,545 元，爰以訴狀之送達作為抵銷4 月份款項之 意思表示，另被告於101 年5 月31日信函中已告知須待「 工程驗收後，再進行工程款結算」，屬同時履行抗辯之行 使，依最高法院94年度臺上字第93號、96年度臺上字第96 9 號判決要旨，被告自不須負遲延責任，則原告就4 月份 款項請求之利息部份自無理由，是原告已不得對被告請求 該筆款項，並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉訴訟費用由原告 負擔。 三、本院得心證之理由： （一）本件原告主張於100 年12月間承包系爭工程，兩造針對工 程款之發放，協議「實做實算按月計酬」，月底計薪並於 次月10日領取工程款，被告公司積欠101 年4 月之工程款 （配管施工）9 萬元（不開立發票，即不請求營業稅金） 及同年5 月1 日至同月14日之工程款等情，業據原告提出 兩造間所簽訂之佑兆工程有限公司廠商工程簡約、鴻成科 技工程行4 月請款單、寶山郵局第29號存證信函各1 份為 證（見101 年度竹北勞簡字第5 號卷，下稱勞簡字卷，第 7 、8 、20、23頁），被告對於積欠原告4 月份工程款9 萬元並不爭執（見本院卷第185 頁），且提出鴻成科技工 程行報價單、4 月份請款單等資料為證（見勞簡字卷第47 、48頁），其餘則否認，辯稱：兩造係約定實做實算並經 兩造確認施工內容後請款，系爭工程並未實際驗收，兩造 又無以點工方式計算費用之約定，原告此部分之請求為無 理由，且原告施作時，被告工地人員無須到場監工，原告 是否天天到場，被告亦不知情等語，資為置辯，本件本訴 部分所應審究者厥為：㈠被告是否未依約給付原告系爭工 程4 、5 月份之工程款？㈡若被告確實積欠原告系爭工程 4 、5 份之工程款，其數額為何？即原告請求被告給付積 欠之工程款合計12萬0,800 元，是否有據？ （二）被告確實積欠原告系爭工程4、5月份之工程款： １、系爭工程4 月工程款部分：本件原告主張被告積欠系爭工 程4 月之工程款9 萬元部分，業據原告提出系爭工程4 月 份之請款單1 紙為證（見勞簡字卷第23頁），並為被告所 不爭執，自承確實尚未給付系爭工程4 月份之工程款一情 （見本院卷第185 頁），且據證人陳永東即被告工務經理 於本院言詞辯論時結證稱：被告公司應於5 月10日放款等 語（見本院卷第60頁），足認兩造間就系爭工程各期工程 款約定按月依實作實算之工程進度為依據，本件被告既未 依約於101 年5 月10日之期限前給付系爭工程4 月份之工 程款，則原告主張被告公司迄今仍積欠上開工程款9 萬元 尚未給付一情，應信屬實，且被告應自101 年5 月10日給 付期限屆滿時起（即101 年5 月10日之翌日）負給付遲延 之責。 ２、系爭工程5 月工程款部分： ⑴ 系爭工程依兩造約定工程款給付之方式為依數量實作實算 ，以單價為準，針對5 月份之工程款，固據原告提出5 月 份之請款單為證（見本院卷第209 頁），惟被告就此辯稱 原告於5 月15日起即未進場施作等語，原告就此亦減縮請 求至5 月14日之工程款，是以原告本件請求5 月份之工程 款，應係限縮於101 年5 月1 日起至同年月14日止，先予 敘明。 ⑵ 本件被告固以系爭工程5 月份之工程款因未經驗收，無法 估驗原告實作實算之工程數量為辯，主張拒付系爭工程5 月份之工程款云云，惟查： ①按民法第490 條規定：稱承攬者，謂當事人約定，一方為 他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約 。又同法第505 條第1 項規定：報酬應於工作交付時給付 之，無須交付者，應於工作完成時給付之。同條第2 項規 定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每 部分交付時，給付該部分之報酬，足見除當事人間另有特 約外，定作人對於承攬人完成之工作，應負有給付報酬之 義務，最高法院84年臺上字第2227號判決意旨參照。 ②針對系爭工程4 月份之工程款，兩造既經估驗後，確認被 告應於101 年5 月10日發放系爭工程4 月份經驗收核算後 之工程款9 萬元，然被告屆時卻未依約發放上開工程款， 原告乃於101 年5 月18日寄發寶山郵局第29號存證信函， 並於上開存證信函中言明因被告違約不給付4 月份之工程 款，為免權益受損，表示終止合作，並表示系爭工程5 月 份已施作之工程費用轉以點工方式請求等情（見勞簡字卷 第7 、8 頁），是以，因被告未依約履行給付系爭工程4 月份之工程款，已然構成違約事由，原告因而主張終止系 爭工程之承攬關係，此乃因被告拒不履行給付前期工程款 之義務，原告為免損害繼續擴大而有以致之，被告既違約 在先，則原告就此主張終止系爭承攬契約，應無違誠信原 則，且合於公平，原告自得請求終止系爭承攬契約前已施 作之工程款。 ③本件被告固辯以系爭工程5 月份之工程尚未經驗收，原告 不得請求工程款云云，然按當事人預期不確定事實之發生 ，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實之發生 時或其發生已不能時，為清償期屆至之時。針對系爭工程 5 月份之工程進度及施作範圍，據原告陳稱：他在101 年 5 月份請求被告給付工程款時，有要求與被告公司派駐現 場的領班核對工程施作的實際數量，但被告的領班不理會 他的要求，導致他無法核對實際施作的工程範圍，他也明 白以點工的方式請求，不符合雙方原本的約定，但被告拒 不核對，他也已支付薪水給工人，他只能退而請求一天一 工的工資2,200 元等情，被告就此固於101 年6 月2 日以 佑字第0000000000號函覆稱：請原告儘速派人進場與被告 人員，進行樓梯預埋管會同驗收點交，以利後續撥款工作 等語（見本院卷第67頁），惟被告法定代理人於本院言詞 辯論時已陳稱：系爭工程業已完工交予業主，目前已無法 確認當時原告實際施作的工程數量，因為他們已無進入工 地核對等語（見本院卷第185 頁背面），是以本件兩造既 已約定工程係按實際施作之數量，經兩造點收確認無誤後 以定工程款之數額，而本件目前已無法驗收確認原告於10 1 年5 月14日最後施作時，5 月份之工程進度及範圍，且 因系爭工程業已完工交付業主，事實上無法確認清點，則 揆諸前開法律意旨，應認清償期業已屆至，且本件原告針 對101 年5 月1 日至14日進場施工之員額，業據提出請款 單1 紙為據（見本院卷第209 頁），其中針對101 年5 月 1 日至10日分別各有2 名及以上之員額派駐現場施工，則 原告本件僅請求101 年5 月1 日至14日一天一工，每工2, 200 元之費用以代無法確認之實作實算之工程款，當屬有 據，且合理公平。 ④本件被告固以原告施作時，被告工地人員無須到場監工， 只要確實有施作即可，且原告係配合業主工程施作，有需 要才需配合埋管，無法確認原告於101 年5 月1 日至同年 月14日是否確在現場云云置辯，惟查：本件原告所提之請 款單中載明於5 月間進場施作之日數為5 月1 日起至5 月 18日止，另被告針對原告於101 年5 月間之施工情形，業 於101 年5 月31日以佑字第0000000000號函覆表示原告於 101 年5 月15日即無人進場施工，期間多次與原告連絡， 未獲置理等意旨（見本院卷第64頁），因此之故，原告乃 減縮其請求5 月份工程款之範圍至14日止，是以據被告自 行撰發之函文中既亦稱原告自101 年5 月15日即無人進場 施工，反面推論，應可合理解釋被告已自承原告於此前之 101 年5 月1 日起至同月14日止，確有派人進場施作等情 ，再者，被告針對所指原告未於上開期間有到場施工一情 ，復未舉證以實其說，則被告空言否認上情，難謂有據。 （三）綜上，本件應認原告針對系爭工程5 月份之工程款請求， 因兩造既已無法核對實際施作之數量，則應認原告以至少 一天一工，每工為2,200 元之金額請求被告依約給付工程 款，尚屬有據，且未逾合理之範圍，是以原告請求被告給 付自101 年5 月1 日至同年月14日，一天一工，每工2,20 0 元，合計3 萬0,800 元（計算公式：14×2,200 ＝30,8 00）之工程款，及系爭工程4 月份之工程款9 萬元，合計 12萬0, 800元應屬有據，被告上開辯稱各節，難謂有據， 從而，原告請求被告給付工程款合計12萬0,800 元及自起 訴狀繕本送達翌日（即101 年7 月28日）起至清償日止， 按年息百分之5 計算之利息，即有理由，應予准許。至被 告主張以後續未施工及工程瑕疵提起反訴請求賠償33萬9, 545 元之部分為抵銷原告所請求之4 月份工資，均屬無據 ，詳述如反訴部分，併此敘明。 （四）本件係依民事訴訟法第427 條第1 項適用簡易訴訟程序所 為原告勝訴之判決，爰依職權宣告假執行。是原告陳明願 供擔保，聲請宣告假執行，應係促使本院職權之發動，附 此敘明。 乙、反訴部份 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時原係請求反訴 被告應給付反訴原告38萬5,978 元，及自反訴起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於訴 訟進行中具狀變更請求金額為33萬9,545 元，核屬單純減縮 應受判決事項之聲明，自應准許。 貳、實體方面： 一、反訴原告主張： （一）系爭工程在反訴被告施工期間之施作部分存有施工不善之 瑕疵，施工處接線盒（Box ）未清出、牆面未修補平整、 接線盒周邊未修整、水泥面修補不平整以及管線外露等情 形。反訴被告於101 年5 月15日即無進場施工，經反訴原 告多次聯絡反訴被告負責人，反訴被告皆不予理會，反訴 原告已以信函催告反訴被告進場施工，而反訴被告未依限 修補，反訴原告自得依民法第493 條第1 、2 項規定請求 償還修補之必要費用。 （二）反訴原告為使工程順利進行及免遭業主開罰，不得已須自 行派員進場施作，以完成後續工程，致使反訴原告須支付 額外雇工費用之損害。為此反訴原告自得依民法第495 條 第1 項規定請求因遲延所生之損害，因反訴原告須雇工進 場施作，每一員單日工資為2,200 元，加計65元中午誤餐 費，故每一單位為2,265 元，反訴原告在5 月至7 月共雇 用113 單位，合計雇工損失為25萬5,945 元。而反訴被告 負責進行系爭工程之配管工作，在硬體工程預拌混凝土灌 漿之前，須先預埋配管管線，但反訴被告於灌漿之前有未 預埋管線情形，導致無管路接通配線情事，故須補作鑽孔 工程，以便順利接線，此部份因反訴被告未施作所導致之 損害，自應負損害賠償責任，故反訴原告請求鑽孔費用8 萬3,600 元。 （三）綜上，爰聲明： １、反訴被告應給付反訴原告33萬9,545 元，及自反訴起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 。 ２、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。 ３、請依職權宣告假執行。 二、反訴被告則以： （一）查反訴原告於101 年5 月22日即將反訴被告停卡，故反訴 原告後續僱請工人之費用，不應由反訴被告負擔。又反訴 原告請求鑽孔費用並提出應收工資明細表即被證五為證， 惟查該明細表係反訴原告製作之文書，且反訴被告對鑽孔 人員之報價並不知情，故否認該明細表之真正。況反訴被 告僅負責配管，亦僅就配管價錢報價，是以鑽孔、洗洞不 在反訴被告承攬範圍內，該項費用自應由反訴原告自行負 責。 （二）又反訴原告主張反訴被告有施作瑕疵並提出瑕疵照片一情 ，然查該瑕疵照片並未顯示拍攝時間，無從確認係反訴被 告所施作，亦無從依照片確認瑕疵之所在位置。如反訴被 告有施作瑕疵，反訴原告亦應於施作現場與反訴被告人員 做確認或簽名確認，始為合理。 （三）爰答辯聲明：反訴原告之訴駁回，反訴之訴訟費用由反訴 原告負擔。 三、本院得心證之理由： （一）本件反訴原告主張系爭工程在反訴被告施工期間之施作部 分存有施工不善之瑕疵，施工處接線盒（Box ）未清出、 牆面未修補平整、接線盒周邊未修整、水泥面修補不平整 以及管線外露等情形，為此請求反訴被告賠償修補之必要 費用等語。反訴被告就此則辯稱反訴原告於5月22日即將 反訴被告停卡，故反訴原告後續僱請工人之費用，不應由 反訴被告負擔，且反訴原告所提出之鑽孔費用並提出應收 工資明細表即被證五為證，惟該明細表係反訴原告製作之 文書，且反訴被告對鑽孔人員之報價並不知情，故否認該 明細表之真正。況反訴被告僅負責配管，亦僅就配管價錢 報價，是以鑽孔、洗洞不在反訴被告承攬範圍內，該項費 用自應由反訴原告自行負責，又反訴原告提出之瑕疵照片 ，並未顯示拍攝時間，無從確認係反訴被告所施作，亦無 從依照片確認瑕疵之所在位置，如反訴被告有施作瑕疵， 反訴原告亦應於施作現場與反訴被告人員做確認或簽名確 認等語，資為置辯。本件反訴部分所應審究者厥為：㈠反 訴被告於施作系爭工程期間，是否確實有施工瑕疵？㈡若 反訴被告確有施工之瑕疵，則反訴原告是否得請求必要之 修補費用？又其數額為何？ （二）系爭工程因鑽孔、洗洞所生之費用，不應由反訴被告負擔 ，且反訴原告尚未舉證證明被告於施作系爭工程期間，生 有施工之瑕疵： １、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又事實有常態與變 態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張 變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。而印章 由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用 之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉 證責任（最高法院74年度台上字第2143號、90年度台上字 第2308號判決可資參照）。再按，民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 （最高法院17年上字第917 號判例意旨足參）。 ２、本件反訴原告固提出101 年5 月31日佑字第0000000000號 函文主張反訴被告於施工期間所生之瑕疵，如該函所附缺 失單即附卷之瑕疵照片（見本院卷第69至106 頁）云云， 反訴被告就此則辯稱系爭照片未顯示拍攝時間及位置，無 法證明為反訴被告施工之範圍等語，經核：反訴原告所提 出之瑕疵照片確實無時間及地點，且所稱之瑕疵內容究係 因反訴原告未給付系爭工程4 月份工程款，導致反訴被告 提前終止承攬關係所生之工程未完工（因工程中斷未收尾 ），抑或確實係反訴原告所稱之瑕疵，實未可考，是據反 訴原告所提瑕疵照片，尚難證明確係因反訴被告施工所致 。 ３、證人陳永東即反訴原告工務經理固於本院言詞辯稱時結證 稱：反訴被告是系爭工程之承包商，負責承包工地樓梯配 管等工程，反訴原告要在RC水泥牆面及輕隔間的石膏牆面 預留PVC 的管路，並在牆面灌漿後，將四角盒子拉出來， 找出來就要預留1 條尼龍線，以便於將來拉線施工，並確 保管線暢通，瑕疵照片是他們在101 年5 月初拍攝的，反 訴被告在施工時，有幾處施工的接線盒未清出，且牆面亦 未修補平整，接線盒週邊未修整，水泥面修補不平整及管 線外露等情事，且因為反訴被告未預留孔洞，導致反訴原 告必須找專門的鑽孔公司來洗孔，而系爭工地的牆面在灌 漿前，營造公司不會通知他們，只會通知自己的機電部門 ，機電部門接獲通知後，就會打電話跟他們口頭告知何時 要封管，他們會機動地前往現場看骨架好了沒，若已建好 ，就要趕快下去配管，他們就會通知反訴被告前往配管， 但不論有無趕在灌漿前配管，營造公司都會如期灌漿，此 時，若未預留管路，則他們的工班就會打鑿、鑽孔、配置 管路，反訴被告在有進場時，自己也會去打鑿、鑽孔、配 置管路，在反訴被告拒不進場施作前，都是由反訴被告處 理，之後因為反訴被告沒有進場，灌漿的施工單位就直接 灌漿，導致他們就要處理打鑿、鑽孔的問題，他們是5月 10 日放款，但反訴被告的施工缺失出來了，尚未修復完 成，且業主有函文給反訴原告等語（見本院卷第57頁背面 至60 頁正面），經查： ⑴ 據證人陳永東上開證述固直指反訴被告拒不進場施工，導 致無法配合營造公司之灌漿作業，因而產生反訴原告必須 處理打鑿、鑽孔之問題，這些問題在反訴被告施作過程中 ，均係由反訴被告處理等語，深究證人證述其意應係指於 反訴被告施工過程中所生須打鑿、鑽孔之問題，係由反訴 被告自行處理，反訴原告主張之打鑿、鑽孔等費用則係因 反訴被告拒不進場施工，所致無法配合營造公司之灌漿作 業，導致衍生之打鑿、鑽孔等費用，然查： ①針對無法配合營造公司灌漿作業所導致需鑽孔、洗洞所生 之施工及費用，是否應由反訴被告負擔一情，反訴原告固 就此主張應由反訴被告負擔，惟經反訴被告否認在案，主 張其所施作承攬之範圍僅有配管，並不包括鑽孔、洗洞等 工程等語，此經證人徐文雄即反訴被告員工於本院結證稱 ：他有施作系爭工程，但不包括洗洞的部分，工作過程中 有缺失是在所難免，但他們都會立即改善，倘若遇到沒有 孔洞可以安裝管線，他們就會通知反訴原告，請反訴原告 去鑽孔等語（見本院卷第44頁背面至45頁背面）；另證人 葉毅謙即反訴被告員工於本院結證稱：他們是承攬反訴原 告有關台積電廠的配管工程，因為5 月中以後反訴原告就 沒有給付工程款，但施作過程中沒有聽過反訴原告有反應 工程瑕疵等問題，他們所承攬的部分是配管，不包括洗洞 、鑽孔等語（見本院卷第46頁正反面）。又證人沈德勳即 承攬反訴原告所有系爭工程鑽孔工程之上展鑽孔公司技工 於本院結證稱：反訴原告針對系爭工程的所有鑽孔工程都 是他們承包的，時間是101 年3 月至101 年12月，反訴原 告所提出卷附之應收工資明細表1 紙，是他們向反訴原告 請款的明細，系爭工程如果沒有預留管洞就需要鑽孔，現 場只有他們有機具可以鑽孔，反訴被告沒有機具應該無法 處理，他們是配合反訴原告前往工地處理，要鑽那個洞也 是由反訴原告協助指引，過程中沒有聽聞過反訴原告要求 反訴被告支付鑽孔費用的狀況，也沒有聽過反訴原告有抱 怨反訴被告未預留管洞線的情形等語（見本院卷第61頁正 面至62頁正面），是以不論係反訴被告之員工抑承攬反訴 原告鑽孔工程之上展鑽孔公司員工均證稱反訴被告並無施 作鑽孔部分之工程，則證人陳永東上開證稱於反訴被告未 離場前係由反訴被告自行負擔鑽孔施工一情，尚乏所據， 難謂屬實。 ②本件審閱兩造所締結之系爭廠商工程簡約（見勞簡字卷第 20頁）所示，兩造僅針對系爭工程「配管施工」之施作項 目約定以數量實作實算，並以單價為準，並未針對反訴原 告所主張之鑽孔、洗洞等工程項目加以規範，再衡之證人 陳永東上開證稱各節，足堪認系爭配管工程是否能與營造 公司灌漿作業配合，全然僅憑口頭告知及機動式之調配施 工，營造公司並無協助及配合反訴原告之義務，則即使於 反訴被告施工期間確實有無法配合營造公司灌漿作業而造 成須鑽孔、洗洞之情形，在未有相當證據證明下，誠難認 必屬可歸責於反訴被告之事由，復參以反訴原告業於101 年3 月起至同年12月底業將鑽孔、洗洞之工程發包予上展 鑽孔公司施作一情觀之，可以推論反訴原告對於身為小包 ，在營造公司不負責協力及配合其埋管時程而必將有鑽孔 、洗洞等施工，已有所體認，始有另行發包之情事，則反 訴原告若要求反訴被告須負擔施工期間之所有鑽孔費用， 自應於系爭工程簡約中加以明定，以確立兩造權利義務之 歸範，反訴原告捨此不為，另行自行將鑽孔工程發包予第 三人上展鑽孔公司，事後復行提出要求反訴被告負擔此部 分之工程款，共計8 萬3,600 元，難謂公允，誠無可採。 ③綜上所述，本件反訴被告之所以未進場施工，既係由於反 訴原告拒不給付系爭工程4月份之工程款，則應認係可歸 責於反訴原告所致，已詳述如前，則反訴被告為免損害擴 大，而終止系爭工程之承攬關係，應認有理，至反訴被告 既未承攬系爭工程之鑽孔、洗洞等工程，且系爭工程所衍 生之鑽孔、洗洞亦無積極事證足證應係可歸責於反訴被告 所致，則反訴原告將系爭工程所生打鑿、鑽孔等費用，共 計8萬3,600元，訴請反訴被告負擔，難謂有據，自不可採 。 ⑵ 反訴被告針對系爭工程於施作期間，是否生有如反訴原告 所稱之施工瑕疵一情，固據證人陳永東證稱：反訴原告原 應於101 年5 月10日放款，然於此際反訴被告施作之缺失 已經出現，尚未修復完成，業主有函文給反訴原告，因此 反訴原告未給付系爭工程於101 年4 月份之工程款予反訴 被告云云，然查： ①針對證人陳永東證稱之業主來函反應施工不良等情，業據 反訴原告聲請傳喚證人劉忠宏即系爭工程現場監造單位於 本院言詞辯論時結證稱：反訴被告有承攬系爭工程，從事 預埋管線之施工，剛開始施工時，因為範圍小，所以進度 有跟上，反訴原告所提出之101 年7 月4 日的備忘錄是因 為反訴原告無法配合工地施工進度，所以才發文予反訴原 告，備忘錄中所稱之施工不當就是指配管沒有配到，或是 拆模後找不到預埋管線的盒子，還有管路不通的問題，還 有一些是要打牆壁去找，這是因為反訴原告之人員不足， 無法配合施工的進度，他發現有這種狀況是在101 年5 、 6 月時發生，剛開始時他們是以口頭告訴反訴原告，沒有 留書面紀錄，他會遲至101 年7 月4 日發備忘錄給反訴原 告是因為業主反應缺失太多，時間點因為沒有寫監工日誌 無法確認，而反訴原告在工程剛開始時，尚能配合系爭工 程之施工進度，隨著工程進度加多，反訴原告就無法配合 施工，在反訴被告離場之後，反訴原告有再請一批工班進 場施作，但仍無法達到他們的要求，所以他們才在101 年 7 月4 日發卷附之備忘錄等語（見本院卷第108 頁背面至 110 頁背面）。是以，據證人劉忠宏上開證述各節，應認 反訴原告工程進度產生延宕，應係於101 年5 、6 月間因 工程範圍面積擴大所致，而本件經兩造確認後，反訴被告 係於101 年5 月15日起即未進場施作，則證人劉忠宏所稱 101 年5 、6 月間發生因人員不足所致工程進度落後一情 ，應導因於反訴被告因反訴原告未如期給付101 年4 月份 之工程款所致反訴被告拒絕進場施作，而生有人員不足之 情況，且據證人劉忠宏證述稱反訴原告工程進度嚴重落後 ，一直無法達到他們的要求，因而寄發系爭備忘錄予反訴 原告，其時點為101 年7 月4 日，核與證人陳永東所證於 101 年5 月10日發放4 月份工程款前即接獲業主之抱怨函 文（係指系爭備忘錄），故未發放4 月份之工程款一情， 亦有未合，再據證人劉忠宏上開證述內容，直至101 年7 月4 日止，反訴原告之施工進度仍無法配合，且有施工不 當等情形，而反訴被告既於101 年5 月15日起即未進場施 作，則反訴原告欲依系爭備忘錄主張於101 年7 月4 日以 前之施工不當均係由反訴被告所致，尚乏依據，難謂可採 。 ②本件反訴原告復提出工具箱會議紀錄單、修補瑕疵內容及 工數明細表各1 件（見本院卷第133 至176 、189 至193 頁），主張反訴被告應負擔自101 年5 月17日起至同年7 月31日止之損害共計25萬5,945 元，然而，反訴原告提出 之上開文件均係產生於反訴被告於101 年5 月15日未進場 施作後之配管工程費用（見本院卷第140 頁至176 頁工具 箱會議紀錄單中反訴原告圈選之部分），由反訴原告所提 出之工具箱會議紀錄單中並未有係因瑕疵修補之施工，絕 大多數係記載「樓梯系統配管」，自難認係因修補反訴被 告之工程瑕疵所為之瑕疵修補施工，而反訴被告於101 年 5 月15日拒不進場，既係由於反訴原告未依約給付系爭工 程4 月份之工程款，認應可歸責於反訴原告之事由，業已 詳述如前，則反訴被告離場後所生之工程費用，反訴原告 既未能舉證係由於反訴被告之施工瑕疵所致，自應由反訴 原告自行負擔，要無可要求反訴被告負擔之理。 （三）綜上所述，本件兩造並未針對鑽孔、洗洞之費用加以約定 ，且反訴原告既自承營造公司不會配合小包預留管線之工 程進度，因此針對未能預留管線導致其後鑽孔、洗洞工程 之發生，除有證據證明確係因反訴被告延宕所致，自不能 遽認係可歸責於反訴被告之事由，且反訴原告既已將此部 分另行發包予第三人上展鑽孔公司施作，足徵反訴原告對 於未能全然與營造公司配合灌漿作業致生有須後續鑽孔等 作業，早已預知，若要求反訴被告負擔施工期間所生之鑽 孔費用，自應予以事前明確約定，不得事後再為主張，另 本件反訴原告未能證明反訴被告確有施工之瑕疵，已詳述 如前，是以反訴原告請求反訴被告給付系爭工程所生打鑿 、鑽孔等費用，共計8 萬3,600 元，及自101 年5 月17日 起至同年7 月31日止，每一員單日工資為2,200 元，加計 65元中午誤餐費，故每一單位為2,265 元，共雇用113 單 位，合計雇工損失為25萬5,945 元之損害，均無理由，應 予駁回。而其假執行宣告之聲請亦失所附麗，應併予駁回 。 丙、因本案事證已臻明確，本、反訴兩造其餘主張、陳述及所提 之證據，經審酌認均與本件結論無違，爰不再予論述，附此 敘明。 丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 102 年 5 月 17 日 民事第二庭 法 官 劉兆菊 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 5 月 17 日 書記官 許弘杰