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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　101年度訴字第100號 原　　　告　莊玉玲 訴訟代理人　龍其祥律師 被　　　告　彭仁俊 訴訟代理人　孫寅律師 複　代理人　周珊如律師 　　　　　　吳建忠 上列當事人間履行契約事件，本院於民國101年7月26日辯論終結 ，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆拾柒萬捌仟伍佰壹拾肆元，及自民國一 百年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應於民國一百零一年七月十三日前給付原告新台幣壹佰叁拾 叁萬叁仟叁佰叁拾叁元，於民國一百零二年十二月三十一日前給 付原告新台幣壹佰叁拾叁萬叁仟叁佰叁拾叁元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣肆拾柒萬捌仟伍佰壹 拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、原告主張： 一、兩造原係夫妻關係，於民國99年7月13日協議離婚，並簽有 離婚協議書，約定被告應給付原告贍養費新臺幣（下同） 400萬元（下稱系爭債權），分三年給付，第三年之支付期 限延至當年年底即102年12月31日止。詎被告僅分別於99年 11月19日、99年11月21日、100年6月23日、100年7月5日、 100年8月各匯款20萬元、20萬元、5萬元、3萬元及2萬元， 共計50萬元後，即未再行給付，經原告多次催請履行契約協 議，被告均置之不理。 二、依照兩造簽訂之離婚協議書第4條第3點，系爭400萬元債權 自始即為確定，且兩造係約定「男方同意『分』三年給付， 支付到102年12月31日前為止」，非謂被告應於102年12月31 日前給付，足認系爭債權係屬分期給付之債，而非清償期附 有期限。再者，兩造雖未就被告各期應支付金額作有約定， 惟金錢給付之性質係屬可分之債，當可類推適用民法第271 條規定，平均分擔之，亦即被告每年應給付原告之數額為 1,333,333元【計算式：400萬元÷3年≒1,333,333元，元以 下四捨五入】。另系爭債權係以年定期間，且因係於99年7 月13日簽訂離婚協議書，而未以年之始日起算，是按民法第 121條第2項前段規定，應以最後之年與起算日相當日之前一 日為期間之末日，即應以100年7月14日作為第一期之末日， 於扣除被告業已支付之50萬元後，被告尚積欠原告833,333 元【計算式：1,333,333元－500,000元＝833,333元】。又 被告除於第一年給付50萬元後，即未再支付任何金額，原告 自有預為將來請求之必要。為此，爰依系爭離婚協議書之約 定及民事訴訟法第246條規定，提起本件訴訟，並聲明：(一 )被告應給付原告833,333元，及自100年7月14日起至清償日 止，按年息5％計算之利息；（二）被告應於101年7月13 日 前給付原告1,333,333元，於102年12月31日前給付原告 1,333,333元；（三）訴訟費用由被告負擔；（四）願供擔 保，請准宣告假執行。 三、對被告抗辯所為之陳述： （一）系爭離婚協議書雖記載被告同意支付原告「贍養費」400 萬元，惟系爭債權係兩造就夫妻剩餘財產分配、子女監護 權及被告應給付原告財產等項所達成之協議，與民法第 1057條以判決離婚為前提之之贍養費規定性質不同，故兩 願離婚之當事人就金錢給付所為之約定，係單純之契約行 為，縱名為「贍養費」，亦非屬上開法條所稱之費用。又 協議離婚所約定之金錢給付，不論係一次或分期給付，均 屬扶養費義務之延伸，而非成立贈與契約，此觀財政部89 年12月14日台財稅第0000000000號函：「夫妻兩願離婚時 ，依離婚協議一方應給付他方財產者，非屬贈與行為免予 課徵贈與稅。若離婚給付已載明於離婚協議書，則該書面 記載以外之給付，如主張亦屬離婚之給付，應由其負舉證 責任，如無法證明係離婚當時約定之給付且屬無償移轉時 ，應課徵贈與稅。」意旨即明，遑論民法第408條第2項已 明文規定，為履行道德上義務而為贈與者，不得撤銷。 （二）觀之兩造簽訂之系爭離婚協議書，其中第4條第3點已明示 系爭債務應「分三年給付，支付到102年12月31日止」， 而非載為「102年12月31日前給付」，揆按最高法院88年 度台上字第1671號裁判意旨，足證兩造締約之真意，係指 系爭債務應以三年平均給付，至為明確。實際上，兩造於 協議離婚時歷經多次協商，最後達成原告應將原登記為原 告姓名之欣俊實業有限公司（下稱欣俊公司）負責人姓名 及所持有股權，分別辦理變更登記及股權讓與被告，並應 將登記於原告名下、坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土 地及其上同段5022建號房屋（門牌號碼新竹縣○○鎮○○ 里○○鄰○○街○○○號，下稱系爭房地）所有權，一併移轉 予被告，被告則同意支付原告400萬元之協議；復因被告 一時無法湊足全額款項，且要求延長給付期限，始約定被 告得分期三年支付，並將第三年給付期限延至當年年底， 故而系爭400萬元實係兩造就夫妻財產所為之分配約定。 又原告已於離婚前一週，以夫妻贈與為原因辦畢系爭房地 之所有權移轉登記手續，則被告亦應依約履行契約義務。 兩造就被告各期所應給付之金額雖未予明示，然金錢之債 係屬可分之債，自得類推適用民法第271條可分之債規定 ，予以平均分攤，且依公平原則及法理，亦應為相同解釋 。 （三）原告否認曾向被告借款322萬元，故被告自應就其有交付 金錢，以及兩造有借貸合意等借貸契約要件，負舉證之責 。而觀之被告提出之98年3月5日、98年4月20日、99 年5 月31日、99年6月11日及99年7月1日匯款資料，至多僅能 證明被告於上開時間有將款項匯入原告設於台灣中小企業 銀行竹東分行帳戶之事實，然交付金錢之原因多端，或為 買賣，或為贈與，抑或基於其他法律關係而為交付，非謂 一有金錢交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸 關係。況查，原告於設立上開銀行帳戶後，即將印章、存 摺等物交由被告保管、持有使用，俾利被告處理良俊行及 欣俊公司之業務、及日常費用之支出。是被告為調度資金 所需，將各個帳戶內之存款相互流通、周轉，甚為正常， 且其自該帳戶存內、提領、匯兌之財務，均係為處理家庭 財務之過程，尚與借貸無涉。再查，依據台灣中小企業銀 行提供之98年4月21日提款及存款憑條，單據上筆跡係屬 被告所有，足悉被告係於該日先後提領451,600元、 448,800元，並分別存入被告自己設於台灣中小企業銀行 帳戶及原告之甲存支票帳戶，而上開提款總額900,400元 【計算式：451,600元＋448,800元＝900,400元】，與被 告於前一日即98年4月20日匯給原告之900,000元數額相當 ，足證被告辯稱其係因原告向其借款，因而於98年4月20 日匯入90萬元云云虛偽不實。更何況，倘若原告尚積欠被 告322萬元未清償，則被告於離婚時，竟仍同意給付原告 400萬元，顯悖於常理。 （四）復查，被告於收受原告催告履行契約之信函時，曾以簡訊 覆稱「之前給你不算，我再給你二百萬元就好可以嗎…」 、「…再給你二百萬我還要向銀行借…」等語，嗣經原告 酌減50萬元，並透過兩造之子即訴外人彭楚皓協商後，被 告同意於100年7月16日先給付現金50萬元，其餘250萬元 則分50期給付之，由被告簽發50張、每張面額5萬元之支 票予原告按期提示，此由被告於100年7月5日接獲原告載 有上開意旨之簡訊後，立即回覆「正在籌五十萬…」乙節 自明，而被告於簡訊往來之內容中，亦未提及原告有積欠 借款未清償之情事，足證被告辯稱兩造存有借貸關係云云 ，顯為臨訟杜撰之詞，不足採信。另查，兩造於99年7月 14日離婚時，渠等之長子彭楚皓已成年，次子彭楚鈞亦已 年滿18歲；且因被告幾乎取得離婚後之全部財產，遂約定 由被告負責行使訴外人彭楚鈞之監護、扶養權利義務，是 而，被告既已同意自行負擔扶養訴外人彭楚鈞之責任，自 無不當得利可言。況且，對於未成年子女扶養之程度，須 斟酌扶養義務人之身分、財力及扶養權利人之身分需要， 以定其標準，而依行政院主計處公布之臺灣地區家庭收支 調查表所示，99年度國人平均消費為每人每月19,441元； 又被告為良俊行及欣俊公司之負責人，原告僅為東葦企業 有限公司派遣至中華電信股份有限公司之約聘人員，每月 薪資僅有22,000元，尚須負擔120 萬元之房屋貸款，生活 甚為窘迫。是依最高法院96年度台上字第81號判決意旨， 父母對於未成年子女所提供之扶養義務係整體合一，而被 告之經濟能力又優於原告，且已確實扶養訴外人彭楚鈞， 則訴外人彭楚鈞受扶養之權利顯已獲得滿足，無從向未支 付之父母一方再請求給付。 貳、被告則以： 一、系爭離婚協議書中關於被告同意支付原告贍養費400萬元之 約定，係屬贈與行為，被告得就尚未給付之350萬元部分主 張撤銷： （一）觀之兩造簽訂之系爭離婚協議書，其中關於贍養費給付部 分，係約定被告單方無償給付原告400萬元，原告毋須為 任何對待給付，性質上屬無償之贈與契約甚明，是被告自 可依據民法第408條第1項約定，就尚未給付之350萬元部 分予以撤銷。另否認原告所主張其將系爭房地所有權移轉 予被告，並將欣俊公司之法定代理人變更為被告，乃係系 爭債權之對價，蓋因系爭房地本即為被告父親所有，原告 因故取得所有權後，竟擅自向銀行設定抵押借貸，嗣為逃 避償還責任，始將房地所有權返還予被告；再者，欣俊公 司之法定代理人雖登載為原告，惟被告始為該公司之出資 營運及實際負責人，是原告將公司法代變更為被告，誠屬 當然，自不得與本件履行契約訴訟混為一談；況且，倘若 兩造果真有此部分約定，則無不記載於離婚協議書上之可 能。此外，兩造早因感情失合，形同陌路，終已離婚收場 ，被告自毋庸繼續照顧原告，即無履行道德上義務可言， 是伊主張撤銷尚未給付部分之贈與契約，應屬有據。 （二）退步言之，縱認被告不得撤銷上開尚未給付部分之贈與契 約，惟因兩造之未成年子女彭楚鈞現仍在學，被告除須負 擔其生活費、年費、外宿費用等，尚須扶養配偶張家榕及 甫出生之子女，復須按月支付銀行貸款，倘繼續履行前開 贈與約定，將嚴重影響被告之生計，並妨礙伊對配偶、未 成年子女扶養義務之履行，是依民法第418條規定，被告 自得拒絕履行之。況且，參諸最高法院28年度上字第487 號判例及司法院院字第744號解釋，兩願離婚本無請求他 方給付贍養費之餘地，是原告執意提起本訴，請求被告支 付贍養費，不僅悖於上開規定，亦使被告及未成年子女陷 於無力生活，有失公允。 二、系爭離婚協議書中關於贍養費分三年給付之約定，係指三年 任意給付，至遲於102年12月31日前給付完畢即可： 被告於簽訂系爭離婚協議書時，因尚積欠銀行龐大債務，每 月均須繳納沉重之貸款及利息，且須扶養兩名子女，一時無 法給付原告要求之數額，兩造因而約定以三年為期限，被告 得於三年內任意給付系爭債務，至遲應於102年12月31日前 全數給付完畢，此為兩造訂約之真意，否則苟若兩造係約定 被告應分三年平均支付，則本件最終之給付期限應為102年7 月13日，始為正確，而非離婚協議書記載之102年12月31日 ；更何況，被告並無接受「分三年平均支付」此一不平等條 件之可能。至民法第271條規定，僅限於具有多數債務人之 情形始得類推適用，此觀最高法院95年度台上字第2494號判 決意旨即明，然系爭債務之債務人僅有被告一人而已，自無 從比附援引。 三、又被告對原告擁有借款債權322萬元以及子女扶養費債權 445,500元，應予抵銷之： （一）原告曾於98年3月5日、98年4月20日、99年5月31日、99年 6月11日、99年7月1日，以其無力繳納自行購買、登記於 其名下之房屋貸款為由，分別向被告借款31萬元、90萬元 、100萬元、50萬元及51萬元，共計322萬元，每次均由被 告填寫匯款申請書或親赴轉帳匯款，惟迄今仍未獲償還， 被告自得主張抵銷抗辯。再者，原告從未出資、亦未與被 告共同經營良俊行及欣俊公司，其對公司營運狀況不甚瞭 解，此由上開公司之經營、財務、資金運用等項均由被告 負責一情自明，則原告既僅為公司之形式上負責人，豈可 謂其將公司法代變更為被告，係兩造基於夫妻財產分配所 為之協議？況且，原告移轉予被告之系爭房地，已幾無殘 值，且其私購之房屋，亦與處理家務無涉，足認原告主張 關於公司帳務、房屋貸款或其他應付款項，均係兩造處理 家務之過程云云，顯屬無理。 （二）細觀原告之台灣中小企業銀行竹東分行帳戶存提款明細， 被告分別於98年3月5日、98年4月20日借款31萬元及90萬 元後，旋於同年3月5日、4月21日分別轉帳598,000元及 448,800元至原告之其他帳戶，以供原告使用，足證上開 帳戶並非供被告處理公司業務之用甚明。至被告雖於98年 4月20日匯款90萬元後，再於隔日轉出451,600元，惟此乃 因被告於借出款項後，發現自身存款已不足支應生活，遂 將此部分金額轉回，故就此部分費用不主張抵銷。 （三）兩造於協議離婚時，固約定應由被告負擔行使渠等子女彭 楚皓、彭楚鈞之親權，惟按最高法院96年度台上字第1541 號、99年度台上字第851號判決意旨，未任親權之一方不 因而免除對子女之扶養義務。而查，原告自96年3月22日 與被告第一次離婚起，至兩造97年3月5日再婚期間，怠未 照顧渠等之未成年子女彭楚皓、彭楚鈞；及自兩造99年7 月13日第二次離婚之日起至100年11月13日止，渠等未成 年子女彭楚鈞之保護教養費用、房屋租賃費等，亦係由被 告先行繳納，則伊自得依據不當得利法律關係，請求原告 償還伊所代墊之扶養費。而按每人每月1萬元計算，被告 得向原告請求關於彭楚皓、彭楚鈞之扶養費各為12萬元及 28萬元，加計彭楚鈞就學所需之租屋費45,500元後，共計 445,500元，爰主張抵銷之。 四、綜上，原告提起本件訴訟為無理由，應予駁回。為此聲明： (一)原告之訴駁回；(二)訴訟費用由原告負擔；(三)如受不 利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 叁、兩造不爭執事項： 一、兩造於76年3月30日結婚，於96年3月22日兩願離婚，且已辦 畢離婚登記，嗣又於97年3月5日結婚，再於99年7月13月簽 訂離婚協議書，並於99年7月14日辦理離婚登記。兩造離婚 後，被告曾依系爭離婚協議書之約定，分別於99年11月19日 、99年11月21日給付原告各20萬元，嗣又陸續於100年6月23 日、100年7月5日、100年8月各給付原告5萬元、3萬元及2萬 元，共計支付50萬元。 二、被告與訴外人張家榕於100年5月30日結婚。 三、訴外人欣俊公司係於98年6月4日設立，公司負責人原登記為 原告，嗣變更為被告。 四、原告於99年6月24日將其名下系爭房地所有權，以夫妻贈與 為原因移轉予被告，並於99年7月7日辦畢所有權移轉登記。 肆、兩造之爭點： 一、系爭離婚協議書中關於被告同意支付原告贍養費400萬元之 約定，是否屬贈與？若是，則被告依民法第408條第1項規定 ，就尚未給付之350萬元部分主張撤銷，有無理由？又被告 依民法第418規定，拒絕履行尚未給付部分之贈與契約，有 無理由？ 二、系爭離婚協議書中關於「贍養費400萬元、分三年給付」之 約定，係指分三年平均給付？抑或三年任意給付，至102年 12 月31日前給付完畢即可？ 三、原告是否積欠被告借款322萬元及子女之扶養費445,500元？ 被告以其對原告享有上開債權為由行使抵銷抗辯，有無理由 ？ 伍、得心證之理由： 一、系爭離婚協議書中關於被告同意支付原告贍養費400萬元之 約定，是否屬贈與？若是，則被告依民法第408條第1項規定 ，就尚未給付之350萬元部分主張撤銷，有無理由？又被告 依民法第418規定，拒絕履行尚未給付部分之贈與契約，有 無理由？ （一）本件原告主張系爭離婚協議書中關於被告同意支付原告贍 養費400萬元之約定，係屬單純就金錢給付所為之契約行 為，非屬贈與性質，然為被告所否認，並以該條約定係被 告單方無償給付金錢，顯屬贈與契約云云置辯。而查，依 據系爭離婚協議書記載：「一、茲男女雙方本為夫妻，因 意見不合，難偕白首，無法繼續共同生活，同意兩願離婚 ，經雙方議定條約如後。…1.雙方所生未成年子女長子彭 楚皓已成年。次子彭楚鈞民國00年0月00日生…，歸男方 監護扶養行使權利義務及負擔。女方保有探視權，男方不 得拒絕。3.男方同意支付女方贍養費金額（以下同）新台 幣肆佰萬元整，支付方式：男方同意分叁年給付，支付到 民國102年12月31日前為止。4.雙方婚姻關係存續中所衍 生債務各負清償之責與對方無關，財產亦個人名下歸各自 所有，雙方並拋棄對對方夫妻剩餘財產分配之請求權。5. 雙方婚姻關係存續中，男方依女方名義向合作金庫（竹東 分行）借貸的金額，男方另覓擔保人，由男方負擔，之後 於離婚登記完成，與女方無關。借貸之金額全額由男方負 擔之。」等語（見審訴字卷第8頁），其內容除約定雙方 兩願離婚之意旨外，並就子女監護、贍養費及夫妻財產等 項作有協議。 （二）次查，兩造就系爭離婚協議書中關於同意給付「贍養費」 400萬元之約定，固與民法第1057條係於判決離婚而陷於 生活困難者始得請求之贍養費請求權不同，然贍養費乃夫 妻間扶養義務之延長，則在兩願離婚時，基於契約自由原 則，自得經由離婚協議就贍養費之給付為約定，且因贍養 費係為填補婚姻上生活保持請求權之喪失而設，而非本於 贈與之意思而定，自難認離婚後給付贍養費之約定屬贈與 性質。況查，贈與為契約行為，須贈與人與受贈人就無償 贈與為要約及承諾之意思表示一致，始為成立，然系爭離 婚協議書所載內容，均屬兩造婚姻關係消滅後子女監護、 財產處理之約定，即遍觀系爭離婚協議書全文均無「贈與 」字樣之記載；是被告抗辯系爭離婚協議書所為給付贍養 費之約定係贈與行為，即難採信。參酌兩造以離婚協議書 所達成之最終協議，應係彼此磋商所有離婚條件後所為之 權衡結果，即欲藉由條件之交換、退讓及妥協，進而達成 兩願離婚之目的，亦難認本件被告同意支付原告400萬元 ，係屬無償之贈與契約。從而，被告抗辯兩造於離婚契約 書所為之金錢給付約定，因係單方無償給付，故為贈與契 約云云，即非有理，不足採認。 （三）綜上，系爭離婚協議書中關於被告同意支付原告贍養費 400萬元之約定，既非屬贈與契約性質，則被告援引民法 第408條第1項撤銷贈與之規定，主張撤銷尚未給付之350 萬元部分，及按民法第418條窮困抗辯規定，拒絕履行贈 與，即屬無理而不足採。 二、系爭離婚協議書中關於「贍養費400萬元、分三年給付」之 約定，係指分三年平均給付？抑或三年任意給付，至102年 12 月31日前給付完畢即可？ （一）按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於 契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事 探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年 上字第1118號判例意旨參照）。本件原告主張兩造就贍養 費400萬元之給付，係約定被告應自簽訂離婚協議書之日 起，分三年平均給付之，惟第三年之部分，僅須於102年 12月31日前支付完畢等語，並提出離婚協議書為憑；惟為 被告所否認，並以兩造訂約之真意，係指三年任意給付， 最晚於102年12月31日前支付完畢即可云云置辯。 （二）經查，兩造就系爭離婚協議書中關於贍養費部分之約定， 係記載：「男方同意支付女方贍養費，贍養費金額為（以 下同）新台幣肆佰萬元整，支付方式：男方同意分叁年給 付，支付到民國102年12月31日前為止。」，有該份離婚 協議書（見審訴字卷第8頁）在卷可稽，已清楚載明系爭 贍養費應以一年為一期、分三期給付之，尚難解釋為係指 三年內任意給付，蓋由字面文義「分叁年」，即有以三年 時間分攤支付之意，否則倘若契約當事人之意思係被告可 於三年內之任意時間支付任意金額，至遲僅須於102年12 月31日前全數支付完畢，即無於離婚協議書上特別記載「 分叁年給付」等文字之必要，僅須於支付方式後方，逕填 載最晚應支付之日期即可，遑論渠等所約定之支付期限 102 年12月31日，亦與自99年7月13日簽訂離婚協議書起 算3年之末日（即102年7月13日）不符。從而，原告主張 兩造訂約之真意，係指被告同意分三年期間平均給付贍養 費400 萬元予原告，僅將第三年之支付期限延長至102年 12月31 日等語，應堪採認。 （三）又兩造就被告每年期應繳付之金額並未作有特別約定，則 應回歸於一般法理解釋，即應以兩造約定給付總額，按年 期數予以平均攤付之，其理甚為明確。準此，被告每期應 給付予原告之數額應為1,333,333元【計算式：400萬元÷ 3期≒1,333,333元】，且應分別於100年7月13日、101年7 月13日及102年12月31日前給付完畢，應堪認定。 三、原告是否積欠被告借款322萬元及子女之扶養費445,500元？ 被告以其對原告享有上開債權為由行使抵銷抗辯，有無理由 ？ （一）被告抗辯原告仍積欠伊322萬元之借款未清償，自應與原 告之請求互為抵銷等情，惟為原告所否認。經查： 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。次按，稱消費借貸者， 謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而 約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法 第474條第1項定有明文，是以消費借貸契約為要物契約， 須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，當事人主張有 金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金 錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證 明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不 能認為有金錢借貸關係存在（最高法院79年台上字第2722 號、81年台上字第2372號判決要旨參照）。 2.經查，被告抗辯原告為繳納房屋貸款，曾向其借款322萬 元未還之事實，固據其提出兩造之臺灣中小企業銀行存摺 影本、合作金庫商業銀行匯款申請書等件為證，而原告固 不否認確有金錢匯款之事實，且所得之款項有用於繳納房 貸，惟否認兩造間具有金錢借貸關係，揆諸上開說明，即 應由被告就其與原告間存有322萬元借貸意思表示一致之 情事，負舉證之責任。然查，觀之被告提出之銀行存摺影 本及匯款申請書（見審訴字卷第41 -48頁），被告雖曾於 98 年3月5日、98年4月20日自其設於臺灣中小企業銀行帳 戶，分別匯款31萬元及90萬元至原告設於上開銀行之帳戶 ，又於99年5月31日、99年6月11日、99年7月1日自其合作 金庫銀行，各匯款100萬元、50萬元及51萬元至原告設於 中國信託銀行之帳戶，合計匯款金額322萬元，然至多亦 僅能證明被告曾於上開時間、以匯款之方式，將金錢交付 予原告之事實，尚不得據此逕謂兩造有成立消費借貸之意 思表示合致，蓋因匯款之原因甚多，或因交付買賣價金， 或因贈與，非僅囿於金錢借貸而已，則本院自難僅憑被告 之匯款行為，遽認兩造間具有消費借貸契約之關係存在。 況查，依據本院向臺灣中小企業銀行竹東分行函調之原告 帳戶資料，經該行以101年6月8日竹東101字第00156號函 檢附之取款憑條及存入憑條（見訴字卷第38-41頁）所示 ，可知被告於98年4月20日將款項90萬元匯入原告臺灣中 小企業銀行帳戶後，旋於翌日提領其中之451,600元，並 轉存入被告設於同家銀行之帳戶內，而被告對於98年4月 21日存款憑條確為被告之書寫字跡乙情亦不爭執（見訴字 卷第64頁），足證被告上開所述係本於借貸意思而為匯款 一節不實，否則豈有將款項貸出後，復又提領部分金錢轉 存入自己帳戶之理？就此，被告雖辯稱其係於借款90萬元 後，因資金調度困難始又討回其中之451,600元云云，惟 此為原告所否認，且與一般借貸常情不符，自難信實。參 以被告自承原告僅為訴外人欣俊公司之形式法定代理人， 被告始為公司實際負責人等語（見審訴字卷第96頁背面、 訴字卷第68頁）；再據被告曾於婚姻關係存續中借用原告 之名義向合作金庫銀行借款，亦經兩造於離婚協議書中記 載明確（見審訴字卷第8頁），足見被告確有利用原告之 名義從事金融交易及經營事業之習慣，則原告主張兩造名 下之銀行帳戶多供作被告營運週轉，由被告統合運用，故 其臺灣中小企業銀行帳戶之資金往來並非借款等語，尚堪 認非虛。 3.次查，觀諸兩造之子即證人彭楚皓證述：「（職業？）在 爸爸的公司工作幫忙，幫忙半年多；（你對於你父母的財 務狀況是否清楚？）部分清楚。欣俊實業有向銀行借壹仟 多萬作公司營運的週轉，該壹仟多萬是良俊與欣俊向銀行 借的；（父親、母親的財務狀況？）父親有向銀行借錢作 為公司財務的營運。母親的話不是很清楚，我只知道房子 的貸款是父親在支付，母親在竹北有買一棟房子，父母親 已經離婚，由父親付房貸讓母親有房子可以住；（這個事 情證人如何得知？）因為母親已經有十幾年沒有工作，離 婚後也是父親在養；（證人前稱媽媽已經差不多十年沒有 工作，家裡的開支由誰支付？）由父親支付；（這段期間 母親在家都是做什麼事？是誰負責照顧你們？）父母親都 有。母親就做打掃洗衣煮飯，有時母親會與朋友去吃下午 茶、上空大的課交朋友等，母親已經很多年沒進公司；（ 證人是否知悉媽媽曾經有向父親借過錢？）不然母親如何 繳房貸，且母親出國玩一去就花了四、五十萬；（幫他繳 就算是借嗎？）是；（為何這樣認為？）沒有夫妻關係就 沒有利益關係，父親沒有必要幫母親負擔。」等語，有本 院101年7月26日言詞辯論筆錄（見訴字卷第78- 79頁）在 卷存查，亦無從認定兩造有成立消費借貸契約之合意。至 證人彭楚皓雖因兩造已離婚，認被告無為原告繳納房貸貸 之義務，進而推論兩造就上開匯款係成立金錢借貸關係， 惟查，被告於98年3月5日、98年4月20日、99年5月31日、 99年6月11日及99年7月1日將款項匯入原告戶頭時，兩造 之婚姻關係尚在存續中，甚且，被告於96年3月22 日與原 告第一次離婚後亦未搬離，仍與原告同住一處，則被告代 原告繳納房貸及支付生活費用之行為，亦非即得認定為借 貸性質，證人彭楚皓上開證述僅屬臆測而不足採。遑論， 若被告對原告確享有上開322萬元之借款債權，殊難想像 兩造於協議離婚條件時，被告竟未依法主張債權，而仍同 意支付原告400萬元，且兩造於嗣後協商贍養費之支付方 式時，被告亦全未提及返還借款之事，有原告提出被告寄 發之手機簡訊（見訴字卷第20-22頁）附卷為憑，足證被 告此部分抗辯應為臨訟之詞，不足採信。 4.從而，依據被告所提證據及證人彭楚皓之證述，尚難認定 兩造間具有322萬元之消費借貸關係存在，故被告以其對 原告享有322萬元之借款債權為由主張抵銷，尚屬無據， 不應憑採。 （二）被告另辯稱其曾為原告代墊子女之扶養費445,500元，亦 應予以抵銷等語，然為原告所否認。經查： 1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條前段規定甚明。次按，父母對於未成 年之子女，有保護及教養之權利義務；對於未成年子女之 權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之 ；父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離 婚而受影響，民法第1084條第2項、第1089條第1項前段、 第1116條之2亦分別定有明文。復按，父母對其未成年子 女之扶養義務，係基於父母子女之身分而來。父母離婚所 消滅者，乃婚姻關係，縱因離婚而使一方之親權處於一時 之停止狀態，但對於父母子女間之直系血親關係毫無影響 ，均應依各自資力對子女負扶養義務。若均有扶養能力時 ，對於子女之扶養費用均應分擔。不因父、母之一方之經 濟能力足以使受扶養人獲得完全滿足之扶養，而解免他方 之共同保護教養義務。因此，父母之一方單獨扶養，自得 依不當得利之規定請求他方償還代墊其應分擔之扶養費用 (最高法院92年度台上字第1699號、95年度台上字第1582 號判決意旨可資參照)。因之，行親權之父母代墊未行親 權父母對於未成年子女扶養費，得依不當得利規定向未行 親權者請求返還。 2.經查，被告抗辯兩造於96年3月22日第一次離婚時，渠等 之二名子女彭楚皓、彭楚鈞均未成年，嗣於99年7月14日 第二次離婚時，訴外人彭楚鈞仍未成年，均由被告獨自負 擔二名子女之扶養費等語，並提出戶籍謄本、房屋租賃契 約書等件為證，復為原告所不否認，堪認為真。原告雖主 張兩造於離婚時，被告已同意單獨負責未成年子女之扶養 責任，是其自無支付扶養費之義務云云，惟查，細觀原告 提出之系爭離婚協議書，兩造對於子女之監護、扶養責任 ，僅於第4條第1點記載：「雙方所生未成年子女長子彭楚 皓已成年。次子彭楚鈞民國00年0月00日生…，歸男方監 護扶養行使權利義務及負擔。女方保有探視權，男方不得 拒絕。」等語，有離婚協議書（見審訴字卷第8頁）在卷 可考，亦即僅就渠等未成年子女彭楚皓之監護權歸屬、探 視權等項作有協議，然對子女扶養費用分擔部分則付之闕 如，是依前揭說明，原告仍應依其資力對未成年子女彭楚 皓、彭楚鈞負擔扶養義務，不因被告之經濟能力已足以使 未成年子女之受扶養權獲得完全滿足，而解免其共同保護 教養之義務。 3.次查，原告現為東葦企業有限公司之派遣人員，每月薪資 約為22,000元，99年度之所得總額為195,070元，名下有 不動產3筆、汽車1輛；而被告為明新工專畢業，現為欣俊 公司負責人，每月收入約有4、5萬元，99年度之所得總額 為246,334元，名下有不動產11筆及投資4筆，業經兩造陳 述在卷（見本院101年2月8日言詞辯論筆錄、訴字卷第57 頁），並經本院依職權調閱兩造之稅務電子閘門財產所得 調件明細表（見審訴字卷第89-95頁）附卷可稽。是本院 參酌兩造未成年子女彭楚皓、彭楚鈞之實際需要、兩造之 經濟狀況及應負擔之比例，認兩造平均分擔未成年子女之 每月扶養費用，應屬適當。 4.又依行政院主計處每年發布之「家庭收支調查報告」中， 經常性支出包括消費性支出及非消費性支出，其項目已經 包括食衣住行育樂等生活範圍，並有居住區域之劃分，故 其上所載相關數據資料應最接近一般國民之生活水準，以 之為原告應負擔扶養費數額多寡之判斷依據，當屬可採。 再參諸行政院主計處之臺灣地區家庭收支調查報告平均每 人每月消費支出，新竹縣96、97、99、100年度平均每人 月消費支出各為16,090元、18,985元、19,441元及21,012 元，亦有行政院主計處平均每人月消費支出－按區域別分 乙份在卷可稽，據此計算被告主張兩造未成年子女彭楚皓 、彭楚鈞自96年3月22日起至97年3月5日止，原告應負擔 之扶養費用各為95,386元【計算式：﹝（16,090元×9/30 月＋16,090元×9月）＋（18,985元×2月＋18,985元×5/ 30月）﹞÷2≒95,386】；自被告主張之99年7月13日起至 100年11月13日止，原告應負擔未成年子女彭楚鈞之扶養 費則為164,047元【計算式：﹝（19,441元×18/30月＋ 19,441元×5月）＋（21,012元×10月＋21,012元×13/30 月）﹞÷2≒164,047元】。至被告雖另抗辯其為訴外人彭 楚鈞繳交之租屋費9萬元，亦應由原告平均分擔云云，惟 本院所據以核算之平均每人每月消費支出，已包括食、衣 、住、行、育、樂等所有支出費用在內，則無再令原告額 外負擔此部分費用之必要。 5.綜上所述，原告自96年3月22日第一次離婚至97年3月5日 再次結婚期間，及自99年7月13日與被告協議離婚起至100 年11月13日止，均未與被告共同負擔兩造未成年子女彭楚 皓、彭楚鈞之扶養費用，並由被告代為墊付，原告自屬無 法律上原因而受有利益，則被告抗辯其對原告享有不當得 利債權於354,819元【計算式：95,386元×2人＋164,047 元＝354,819元】範圍內，為有理由，逾此數額之主張則 屬乏據，要無可採。 （三）另按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期 者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第 334條第1項本文亦有明文。查本件被告對原告雖負有400 萬元之債務，然原告亦應支付被告其所代墊之子女扶養費 354,819元，業經本院認定如前，揆諸前揭規定，被告自 得就其得向原告請求之不當得利債權，與原告向被告請求 給付之833,333元費用主張抵銷，經抵銷後，被告尚應給 付原告478,514元【計算式：833,333元－354,819元＝ 478,514元】。 （四）末按，請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限， 得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。茲被告負有依 約履行契約之義務，已如上述，惟被告自100年8月間起迄 今，均未按時給付金錢予原告，顯有到期不履行之虞，本 件即有預為請求之必要，原告自得依據上開規定，併提起 將來給付之訴。從而，原告請求被告應分別於101年7月13 日及102年12月31日前，各給付原告1,333,333元，於法有 據，應予准許。 四、綜上，原告依據契約之法律關係，請求被告給付478,514元 ，及自100年7月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息 ，復依民事訴訟法第246條規定，請求被告應於101年7 月13 日前給付原告1,333,333元，於102年12月31日前給付原告 1,333,333元，即有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則 無理由，應予駁回。 五、本判決第一項所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴 訟法第389條第1項第5 款之規定，依職權宣告假執行，是原 告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無必要，附此敘明。又 被告亦陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核尚無不合 ，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請 ，則因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據經審酌後認均 與本件判決結果無涉或無違，爰不一一論述，併此敘明。 陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 101 年 8 月 23 日 民事第二庭 法 官 林南薰 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 8 月 23 日 書記官 李勻淨