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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 101年度重訴字第79號 原　　　告　寬禧開發股份有限公司 法定代理人　陳瑞香 訴訟代理人　翁瑞麟律師 被　　　告　陳運鵬 訴訟代理人　陳由銓律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國102年2月6日辯論終結 ，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 原告於起訴時，原係列被告陳運鵬、楊炳傳為被告，並主張 依不當得利、類推適用民法第八百七十三條之一第二項之規 定，訴請被告陳運鵬、楊炳傳二人給付其新台幣（下同）八 千萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息，並供擔保聲請假執行；嗣原告於 一０一年五月二十一日，提出「民事追加被告暨變更起訴聲 明狀」，追加曜揚建築股份有限公司為被告，並變更其聲明 為⑴先位聲明：一、被告曜揚建築股份有限公司應將新竹市 ○○段○○○○○號土地、面積1751平方公尺、所有權全部移轉 登記予原告；二、被告曜揚建築股份有限公司、陳運鵬應分 別將新竹市○○段○○○○○○○號土地(面積54平方公尺)、所有 權應有部分均為12分之1移轉登記予原告；三、被告曜揚建 築股份有限公司應將新竹市○○段4936、4937、4938、49 39、4940、4941、4942、4943建號房屋(門牌號碼新竹市○ ○○路○巷○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號)，所有權全部 移轉登記予原告；四、被告陳運鵬、曜揚建築股份有限公司 、楊炳傳應連帶給付原告17,388, 000元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息；五、第 一、二、三、四項聲明，原告願供擔保請准假執行。⑵備位 聲明：一、被告陳運鵬應給付原告80,000,000元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息 ；二、被告陳運鵬、曜揚建築股份有限公司、楊炳傳應連帶 給付原告17,388, 000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止按年利率百分之五計算之利息；三、第一、二項聲明， 原告願供擔保請准予假執行。且追加侵權行為損害賠償之法 律關係為其請求權。嗣原告於一０一年六月六日、六月十一 日，於曜揚建築股份有限公司未到庭辯論前，又先後具狀撤 回對楊炳傳、曜揚建築股份有限公司之請求，經本院將上開 撤回書狀繕本送達楊炳傳後，其未於十日內提出異議，則依 民事訴訟法第二百六十二條第四項、第一項之規定，原告上 開之撤回合於規定，應予准許，是本件之被告僅剩陳運鵬， 且原告訴之聲明，乃係：被告陳運鵬應給付其八千萬元，及 自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息，願供擔保請准宣告假執行，其請求權依據係 不當得利及類推適用民法第八百七十三條之一第二項之規定 。嗣原告復於一０一年八月十五日庭訊時，主張倘法院認為 原告與被告陳運鵬之間，有口頭成立流押契約，則其追加依 民法第八百七十三條之一第二項之規定為請求權，而被告陳 運鵬就原告該等追加，於程序上並無異議且已進行言詞辯論 ，是依民事訴訟法第二百五十五條第二項、第一項第一款之 規定，應視為被告陳運鵬已同意原告該訴之追加，其程序上 應予准許。又原告其後雖於一０一年十月二十四日庭訊時， 提出民事擴張起訴聲明狀，將其請求之本金，擴張而變更為 ：128,89 7,607元，即擴張請求48,897,607元，惟原告此部 分擴張之請求，因未遵期繳納擴張部分之裁判費，已據本院 於一０一年十一月二十日裁定駁回其擴張之訴及該部分假執 行之聲請並已確定之情，亦有本院該裁定在卷可憑（見卷二 第一０五頁）。準此，本件原告之請求，其訴之聲明乃係： 被告陳運鵬應給付原告八千萬元，及自起訴狀繕本送達被告 之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，原告願 供擔保請准宣告假執行，且請求權依據，乃係不當得利、類 推適用民法第八百七十三條之一第二項之規定、直接適用民 法第八百七十三條之一第二項之規定。 貳、實體部分： 一、原告主張： （一）原告因向被告分次借款，雙方遂於民國97年8月12日結算 原告尚欠被告之借款餘額為新台幣（下同）1,800萬元， 並約定原告若未於97年8月15日，清償被告該1,800萬元， 則原告應將其所有、坐落新竹市○○段○○○○○號土地（其 後業於99年2月6日分割為新竹市○○段○○○○○○○○○○○○○○○ ○○○○○號2筆土地）及其上同段4936、4937、493 8、4939 、49 40、4941、4942、4943建號等建物（下稱系爭房地 ），設定抵押權予被告，嗣因原告未能如期於97年8月15 日清償被告，原告即於97年8月25日，依約辦妥系爭房地 之2000萬元最高限額抵押權登記予被告。詎料被告竟於97 年10月28日，未經原告同意，在原告不知情下，擅自持原 告於九十七年一月十六日之前，為向被告借款之擔保，應 被告要求，而於當時事先用印、並交付予被告之系爭土地 過戶登記之空白土地登記申請書、土地所有權移轉契約書 ，及被告以擔保債權為由，要求原告所交付保管之系爭土 地所有權狀等文件，自行填具各項資料，並在上開土地登 記申請書之受任人欄原蓋有之「陳虹逸」印文上，覆蓋上 被告名義之印文後，向地政事務所送件辦理，而擅自將系 爭1444地號土地之所有權，辦妥移轉登記於被告名下。事 後經原告當時實際上之負責人陳瑞香發現，要求被告塗銷 、回復系爭土地為原告之名義，並於九十七年十一月間在 原告位於新竹市○○路辦公室內，所召開之債權人協調會 議中，被告亦當場表示土地過戶登記在其名下，用意祇是 由其暫時保管擔保債權，祇要原告返還積欠被告之一千八 百萬元，被告即返還土地予原告等語。依此，可見被告就 系爭土地，係在原告不知情及未同意之情下，偽造文書而 移轉過戶至被告名下，原告當時絕無與被告，達成：原告 以系爭房地過戶予被告，抵償原告積欠被告、訴外人林宗 德及合作金庫銀行借款債務，並由被告承受原告所積欠林 宗德、合作金庫銀行借款債務之合意，否則，倘原告當時 已與被告達成該合意，則陳瑞香又何必於其後之九十七年 十一月間，召集各債權人開會？且從證人郭子維、何宛諭 、張洋圖、王炳漢、張智凱之證詞，益可證被告當時確係 未經原告之同意，擅自過戶系爭土地至其名下。至於陳瑞 香於原告告訴被告偵查案中之陳述，雖有提及當時知悉系 爭土地過戶至被告名下，惟此係陳瑞香於偵查當時，誤就 建物過戶部分所為之陳述，或係委任之律師所為之誤述， 在此予以更正。 （二）又系爭房地於97年7月21日，經不動產估價師勘估結果， 價值約2.6億元，而97年10月28日被告擅自辦理系爭土地 過戶當時，與上開估價時間相距僅3個月，故系爭房地於 土地在97年10月間遭被告過戶時，其價值應與上開之估價 結果相當，且經本件送請不動產估價師鑑定結果，亦認系 爭房地於97年10、11月間之價值為二億五千八百零七萬零 一百十二元。至於本院所調取合作金庫銀行於九十四年間 ，就系爭房地之估價金額雖僅九千多萬元，惟係因當時系 爭房地尚未營運，其價值與三、四年後即九十七年十、十 一月間，系爭房地當時已被開發為清大附近之大三圓商場 ，業已加以營運，其價值已上漲甚多之情，不可同日而語 ，是不應以合作金庫銀行九十四年間之估價數額，作為系 爭房地於九十七年十、十一月間之價值，則原告雖欠被告 1,800萬元，惟系爭房地價值，扣除原告向被告之借款債 務1,800萬元及積欠合作金庫銀行之擔保債務6、7千萬元 、林宗德之擔保債務4,000萬元後，至少仍餘有一億多元 之價值，原告至愚，亦不可能會同意以系爭房地抵償上開 之債務。且依兩造間抵押權設定契約書之約定，其債權確 定日期即清償日為98年8月22日，原告實不可能在清償日 之前，即如被告所稱，在九十七年六月二日之前，與被告 約定並達成以系爭房地抵債之協議，並同意於九十七年十 月二十八日，送件辦理系爭土地過戶至被告名下之手續。 且如兩造間當時真有該等合意，何以於之後，原告又於九 十七年八月間，將系爭房地設定最高限額抵押權予被告？ 益見兩造間絕無達成被告所稱之抵償協議。 （三）按「抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押 物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保 債權者，仍得請求債務人清償。」民法第873條之1第2項 定有明文。本件原告與被告係約定若原告無法於97年8 月 15日如期還款，即將系爭房地設定抵押權予被告作為擔保 ，而非約定將系爭房地之所有權移轉予被告以代清償之流 押契約。雖然原告於九十七年十一月間，同意並辦理系爭 建物過戶登記至被告名下，惟此舉僅作為擔保被告借款債 權之用，乃係擔保信託或信託讓與擔保，原告並無同意移 轉該等建物所有權予被告之意思。詎料被告其後為規避原 告返還系爭房地之請求，竟於九十八年二月間，再將上開 房地過戶予訴外人曜揚建築股份有限公司名下。是被告未 經原告同意而擅自移轉系爭土地之所有權予己，並再將系 爭房地過戶至曜揚建築股份有限公司名下，應類推適用前 揭規定，被告應將系爭房地於九十七年十、十一月間，其 過戶至名下時之價值即258,070, 112元，扣除系爭房地上 之抵押債務即合庫銀行債權69,17 2,505元、被告債權200 0萬元、林宗德債權4000萬元後，尚餘之128,897,607 元 ，返還予原告。再者，縱認兩造間於設定系爭房地抵押權 後，有口頭成立，以系爭房地過戶予被告，用以抵償原告 積欠被告、合庫銀行及林宗德之債務，即兩造間有口頭成 立流押契約，則原告亦主張直接適用上開民法第873條之1 第2項之規定，是被告應將系爭房地之價值，扣除債務額 後所餘之128,897,607元，返還予原告。退步言之，即便 原告不得主張類推適用民法第873條之1第2項規定為請求 ，惟因被告未經原告之同意，擅自將系爭土地過戶至其名 下，係無法律上原因而受有128,89 7,607元之利益，原告 亦得依民法第179條之規定，請求被告返還原告128,897, 607元。是原告爰依類推適用民法第873條之1第2項，或同 法第179條規定之不當得利，或直接適用同法第873條之1 第2項之規定，一部請求被告給付原告8,000萬元及其法定 遲延利息。 （四）又被告原係主張兩造間，就系爭房地有口頭成立流押契約 ，嗣後卻又改為主張該口頭成立之流押契約，之後已經原 告之取消而不存在，其後兩造並另就系爭房地，合意成立 一新的代物清償契約云云，原告均予以否認，被告就此既 未舉證，所述即不可採。 （五）原告爰聲明請求：１、被告應給付原告8000萬元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息；２、訴訟費用由被告負擔；３、願供擔保聲請宣告 假執行。 二、被告之答辯： （一）原告先前因陸續向被告借款，清償期屆至卻未如期清償， 是原告曾於九十七年六月二日前，與被告約定欲將系爭房 地移轉登記予被告，以抵償其積欠被告之債務至少二千萬 元，並由被告負責承受原告積欠合作金庫銀行之抵押債務 近七千萬元及積欠林宗德之抵押債務四千萬元，故原告為 辦理系爭房地過戶予被告之事宜，曾於同年六月二日，向 稅捐機關申報系爭土地之增值稅，惟其後原告又未繼續辦 理過戶事宜。嗣於九十七年八月間，原告變更為願以系爭 房地設定二千萬元之最高限額抵押權予被告，並於同月二 十五日辦妥該抵押權設定登記予被告，當時兩造亦曾口頭 協議，倘清償期屆至而原告仍未能清償予被告時，原告願 將系爭房地過戶予被告，以抵償其積欠被告之債務，並由 被告負責承受原告積欠訴外人合作金庫銀行、林宗德之上 開抵押債務，而口頭成立系爭房地之流押契約。嗣因原告 當時之法定代理人陳瑞香找到金主即訴外人林宗德等人， 自信其有能力可先償還積欠被告之二千萬元債務，兩造乃 合意取消原告以系爭房地過戶予被告，以抵償積欠被告等 債務之前述流押契約之約定。至此，兩造間口頭成立之流 押契約已合意解除而失其效力。 （二）惟其後原告並未依約清償被告，被告鑒於就系爭房地之抵 押權僅屬第二順位，加以系爭建物已為黑道所把持、佔據 ，恐無人願以市價拍買，是如進行拍賣抵押物之程序，不 僅被告需先支付訴訟費及執行費，且曠日廢時，被告亦恐 無法全部受償，是被告當時並未進行拍賣抵押物之程序， 而欲尋求原告之法定代理人，以求雙方債務當面一次解決 。嗣被告於九十七年十月間找到被告當時之實際負責人陳 瑞香，而陳瑞香當時鑒於系爭房地有多筆抵押債務未清償 ，如不及時處理該等債務，恐遭合作金庫銀行強制執行拍 賣，拍賣金額會遠低於市價，且系爭建物早已被黑道所把 持為二房東，原告無法收到租金及收回建物，而原告積欠 被告之借款債務又已屆清償期，是原告負責人陳瑞香始與 被告約明，將系爭房地所有權移轉登記予被告，以資抵償 所欠被告之借款二千萬元，且原告所欠合作金庫及林宗德 之借款債務，亦皆由被告承擔並負責償還，另有關系爭土 地上房屋遭道上把持乙事，亦概由被告負責自行解決，雙 方言明互無找補房地差額，雙方所有債權債務就此作一了 結，而為代物清償及清理債務之約定，核與流押契約不同 。且原告主張其積欠被告之借款債務，依系爭房地抵押權 設定契約書之記載，雙方係約定清償期為九十八年八月二 十二日乙節，亦非事實。由於雙方具有如是之協議，原告 方將系爭房地之所有權，同時進行移轉登記予被告，惟因 系爭房屋尚須繳付契稅（由被告繳付），較費時日，故其 所有權移轉登記較遲，至於系爭土地，因援用先前原告所 申繳之土地增值稅單，無庸再行繳付，故其所有權移轉登 記較快。 （三）雖原告主張系爭土地係遭被告偽造文書所擅自過戶，其當 時並未同意亦不知情。惟查，倘原告當時未同意移轉系爭 房地所有權予被告，何以願將系爭房地之所有權及過戶所 需之文件交予被告？又依原告負責人陳瑞香在原告告訴被 告侵占之偵查案，所提出之自述書及存證信函，其內就系 爭土地之過戶至被告，已載有「達成口頭協議」及「雙方 協議」等語，且陳瑞香於該案偵查中，初先指訴被告未經 其同意，擅自過戶系爭土地及建物，惟其後又改稱被告利 用其經商失敗之困境，佯稱為避免其他債權人查封系爭房 地，而誘騙其過戶至被告名下云云，旋復改稱其因受被告 威脅或脅迫喪失自主選擇權，而同意辦理過戶云云，所述 不一，其所稱遭被告盜為過戶土地乙節，已有不實。參以 證人郭子維、何宛諭，曾受陳瑞香之指示，會同被告至地 政事務所，補正系爭土地過戶至被告名下之事宜，及系爭 土地之過戶文件內容及原告方面之用印，均係由原告方面 所為，陳瑞香本身當時係從事代書工作，不可能不知該等 行為之意義及法律效果乙節，益證系爭土地係在原告知情 及同意情況下，過戶所有權予被告。於97年11月間，原告 法代陳瑞香因遭眾多債權人圍困，被告在不知情下，應原 告法代陳瑞香之電邀而隻身前往該協調會，遭眾多債權人 圍困，要求被告須將系爭土地與建物之所有權，吐還原告 ，以供彼等債權人分償，被告當時為求抽身，乃虛與委蛇 佯稱：系爭土地與建物，如被告有移轉他人時，被告一定 知會各債權人等語，藉以緩和現場之火暴氣氛。惟被告於 當日絕無承諾「原告法代還款後，被告會將土地返還原告 ，絕對不會移轉給其他人」云云，也未承認有偷過戶系爭 土地之情事。至於證人郭子維、何宛諭、張洋圖、王炳漢 、張智凱到庭所為有利原告之證詞，應係迴護、偏坦原告 之證詞，與事實不符應不可採。 （四）系爭土地位處巷內，且系爭建物甚為簡陋，並遭黑道把持 ，合作金庫銀行為公家金融單位，其於94、95年間就系爭 土地與建物之價值所為之估價，應較平實而可信，且其當 時估價時，已就系爭建物作營業使用而加以估算價值，估 價當時，距離系爭房地過戶予被告之97年間，時間較近， 是合作金庫所為之系爭房地市價估算之金額，應較可採， 足認原告當時以系爭房地過戶予被告，所抵償其積欠被告 、林宗德及合作金庫銀行之債務合計一億三千萬元，係與 系爭房地當時之價值相當。至於福田不動產估價師事務所 就系爭房地所為之估價，係以今日之繁榮，推估系爭房地 過去於九十七年十、十一月間之市價，顯然失實而不可採 。而原告提出之中華不動產估價師聯合事務所之估價報告 ，其估價金額亦因與前述合作金庫銀行估價之金額差距過 大而不可採。 （五）又被告取得系爭房地之所有權，係基於原告為清償借款 債務所為之處分行為，已如前述，縱令原告一方有溢給 之情形，亦係經兩造雙方合意所致，被告並非無法律上 之原因而受利益，自無不當得利之情形。是被告爰聲明 ：１、請求駁回原告之訴及假執行之聲請；２、訴訟費 用由原告負擔。 三、兩造間不爭執之事項： （一）原告因積欠合作金庫銀行債務，於94年以其所有之系爭房 地為擔保，為該銀行設定最高限額84,000,000元之抵押權 ，並於95年1月11日辦畢抵押權設定登記，截至97年10 月 28日時，原告積欠該銀行之本金數額為69,172,502元，且 原告對該銀行所負欠之上開抵押借款債務，已經由包括被 告及楊炳傳、曜揚建築股份有限公司等人所承受，原告對 該銀行已不再積欠上開抵押債務。（見卷一第一六０頁背 面、第一六一頁、卷二第三十六頁背面） （二）原告因積欠訴外人林宗德（即鄭美琴）四千萬元借款債務 ，並積欠被告借款債務，原告為抵償其積欠被告之部分借 款債務，曾過戶一筆竹東鎮之土地予被告，且原告曾於九 十七年八月二十五日之前，辦妥以系爭房地設定最高限額 4000萬元之第二順位抵押權予林宗德，嗣於97年8月25日 ，原告塗銷上開抵押權登記，並同時辦妥設定第二順位之 最高限額二千萬元之抵押權登記予被告及第三順位最高限 額四千萬元之抵押權登記予林宗德（見卷一第一六一頁、 卷二第三十七頁筆錄）。 （三）又原告上開積欠林宗德（即鄭美琴）之四千萬元抵押借款 債務，已因鄭美琴與被告及訴外人楊炳傳，就系爭房地之 利用、開發等成立合夥，取得該合夥權利四分之一，及取 得一千五百萬元後，已算清償完畢（見卷二第六十六頁背 面）。 （四）系爭1444地號土地，係於97年10月28日經向新竹地政事務 所送件申請以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予被告， 其後並於同年11月3日，辦妥所有權登記在被告名下，又 原告就其名下之系爭4936、4937、4938、4939、4940、49 41、4942、49 43建號等系爭建物，係於97年11月10日向 新竹地政事務所送件申請以買賣為原因，辦理所有權移轉 登記予被告，其後辦妥所有權登記在被告名下（見卷一第 一六一頁）。 （五）原告曾以遭被告侵占等為由，對被告、訴外人楊炳傳提起 侵占告訴，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以99年度偵 字第5740號為不起訴處分，惟原告聲明不服聲請再議，經 臺灣高等法院檢察署發回，經臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官續行偵查後，又以99年度偵續字第116號為不起訴處 分，惟原告仍聲明不服聲請再議，再經臺灣高等法院檢察 署發回，現由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以100年度 偵續一字第33號續行偵查中（見卷一第一六一頁背面，上 開刑案，簡稱系爭偵查案件）。 四、本院之判斷： 茲本件兩造間有爭執，應予以審究者，在於：（一）系爭土 地是否係在原告知情及同意之情況下，辦理其所有權名義人 變更為被告？（二）原告與被告就系爭房地之過戶至被告名 下，是否有合意，由被告取得系爭房地之所有權，以抵償原 告積欠被告之借款債務，及作為被告承受原告積欠合作金庫 銀行及林宗德（鄭美琴）債務之代價？系爭房地於九十七年 十、十一月間當時之價值約為多少？（三）原告與被告間就 系爭房地，有無口頭成立流押契約？（四）原告本於民法不 當得利、民法第873條之1第2項及類推適用民法第873條之1 第2項規定之法律關係，為本件之請求，有無理由？如有理 由，其得獲准之金額為多少？爰予以論述如下： （一）系爭土地是否係在原告知情及同意之情況下，辦理其所有 權名義人變更為被告？ １、按土地欲辦理過戶手續時，因涉及是否需繳納增值稅，故通 常會先向稅捐機關申辦土地增值稅之事宜，為公眾週知之事 。而原告於九十七年間之實際負責人，即當時名義上法定代 理人郭子維之母陳瑞香，曾就系爭土地之欲過戶予他人乙事 ，指示當時任職於其開設之代書事務所之職員即證人何宛諭 ，於九十七年間至稅捐機關申報系爭土地之增值稅乙節，已 據證人何宛諭證稱在卷（見卷二第六十九頁背面第二行至十 一行），並有被告於新竹地檢署九十九年度偵續字第一一六 號偵查案中，所提出、附有因九十七年六月二日申報系爭土 地增值稅，經稅捐機關核發之收件條碼影本之土地登記申請 書影本一紙可參（見該偵查卷第二三七頁）。又新竹市地政 事務所檢送到院之系爭土地之土地登記申請書內，所附之土 地增值稅單中，已載明該稅單（即土地增值稅免稅證明書） 係九十七年六月四日核發（見該稅單之右下角，見卷一第一 ０二頁），是被告主張原告當時之實際負責人陳瑞香，於九 十七年六月二日，有向稅捐機關申辦系爭土地之增值稅事宜 ，應足採信。 ２、次查，就系爭土地欲過戶登記予被告，於九十七年十月二十 八日送予新竹市地政事務所之過戶文件，經新竹市地政事務 所收件審查後，發現有數項資料有誤，包括該土地買賣所有 權移轉契約書內，其中郭子維之稱謂，應更正為係出賣人即 原告之法定代理人，並需刪除其出賣部分等，而通知補正， 且於其補正通知書內，係載明補正時，需攜帶該通知書及原 蓋印章，至地政事務所辦理並當場註明補正日期並簽章，而 原告當時名義上之法定代理人即證人郭子維，係有至新竹市 地政事務所，在相關過戶文件上補正蓋章之情，已據陳瑞香 於原告公司告訴被告侵占等之系爭偵查案件中，供稱：於補 正時係通知其女兒去蓋章等語在卷（見新竹地檢署九十八年 度他字第五一五號卷第一七四頁），復有經補正並蓋用原告 大小章之系爭土地所有權買賣移轉契約書，及蓋有補正日期 、補正人員印文即被告、郭子維印文之新竹市地政事務所土 地登記案件補正通知書稿影本在卷可憑（見卷一第一０一、 一０七頁）。 ３、又證人郭子維於本件亦證稱表示，其有應母親即陳瑞香之要 求，與被告一起至新竹市地政事務所送件等語（見卷二第六 十七頁）。且證人何宛瑜亦於本件證稱表示：其曾有製作過 系爭土地、建物之過戶移轉文件，是陳瑞香即陳虹逸叫其製 作的，且就系爭土地之土地買賣所有權移轉契約書，其中手 寫之「法定代理人」文字，像是其筆跡等語（見卷二第七十 頁）。查，上開之手寫「法定代理人」文字，乃係前述新竹 市地政事務所通知補正之事項之一，而依上開所述，該等補 正需至新竹市地政事務所內辦理，足見證人何宛諭當時亦有 會同證人郭子維至新竹市地政事務所，並當場在過戶文件上 書寫「法定代理人」之補正文字。 ４、依上開之事證，可知就系爭土地於九十七年十、十一月辦理 所有權名義人過戶予被告之程序，原告公司當時之實際負責 人陳瑞香，在知悉有需進行補正事宜時，業已通知原告當時 名義上之法定代理人郭子維，會同被告及證人何宛諭，前至 新竹市地政事務所辦理該補正事項，且證人郭子維既係應其 母陳瑞香之指示，而於當時前至地政事務所就相關文件辦理 補正、用印，其並已於前述之補正通知書稿內用印，衡情， 其當時應無不知係為補正系爭土地辦理所有權名義人變更為 被告之文件欠缺，而夥同被告及證人何宛諭前至地政事務所 之理。是其於本件證稱未夥同被告及證人何宛諭前至新竹市 地政事務所辦理該補正事項，其不知母親陳瑞香為何要其去 地政事務所，可能祇是要其至地政事務所，請認識之承辦人 員以後幫忙趕案件，其當時並不知文件之內容云云，顯係不 實及避重就輕、迴護原告之詞，應不可採。而證人何宛諭證 稱其未夥同郭子維及被告，前至地政事務所，辦理系爭土地 之上開補正事項，於本件開庭前，未見過被告，上開之「法 定代理人」之文字，應係在其任職之代書事務所內所寫乙節 ，亦顯係屬不實及避重就輕、偏袒原告之詞，亦非可採。 ５、又查，依原告負責人陳瑞香在系爭偵查案件，所提出之自述 書（陳瑞香於九十八年六月二十三日所書立）及存證信函（ 陳瑞香及郭子維於九十八年一月二十三日所書立），其內就 系爭土地之過戶至被告乙事，已載有「達成口頭協議」及「 雙方協議」等語，此有該自述書、存證信函附於新竹地檢署 九十八年度他字第五一五號卷宗內可參（見該卷第一九０頁 第八至十四行、第二一一頁），且陳瑞香於系爭該偵查案中 ，初先指訴被告未經其同意，擅自過戶系爭土地及建物（見 新竹地檢署九十八年度他字第五一五號卷之告訴狀第三頁） ，惟其後又改稱因陳瑞香經商失敗，許多人向陳瑞香討債， 陳瑞香將系爭土地過戶至被告名下，以免土地被其他債權人 拍賣，是類似信託方式登記在被告名下（見同上偵查卷第一 五七、一五八頁），其後又改稱其係因受被告威脅或脅迫喪 失自主選擇權，而辦理系爭土地過戶登記至被告名下乙節（ 見同上偵查卷第一九０頁），前後所述顯有不一，且其於前 開告訴狀所指訴系爭建物亦係遭被告盜為過戶至其名下乙節 ，亦與其嗣後所改口承認、表示系爭建物係經其於九十七年 十月底同意而過戶登記予被告乙節（見新竹地檢署九十九年 度偵續字第一一六號偵查卷第四十七頁）亦顯有不同，是原 告主張被告係未經其同意，擅自辦理系爭土地過戶至被告名 下乙節，顯有疑義。 ６、綜據上述，並審酌系爭土地辦理過戶其所有權名義人至被告 名下時，原告之實際負責人陳瑞香，本身即為代書，其應相 當熟稔土地辦理過戶登記之作業程序、補正程序及相關文件 之法律效果，如其當時不同意辦理系爭土地所有權名義人在 被告名下，何以通知原告公司名義上之法定代理人即郭子維 前去補正？準此，堪認就系爭土地之所有權名義，於九十七 年十、十一月間辦理過戶至被告名下乙節，原告當時係知情 並同意。雖然系爭土地之辦理過戶登記至被告名下，係在原 告就系爭房地設定二千萬元最高限額抵押權登記予被告之後 ，惟此並不影響本院上開之認定，原告主張就系爭房地，其 既已設定抵押權予被告在先，即無必要再辦理過戶其所有權 名義人為被告乙節，應不足採。且證人王炳漢、張洋圖等， 於本件到庭所證稱陳瑞香於九十七年十一月間，曾向其等表 示伊不知系爭土地遭被告過戶在被告名下乙節，容亦有可能 係陳瑞香當時為應付其他債權人即證人張洋圖等之追償債務 ，所為之應付及搪塞之詞，是證人王炳漢、張洋圖此部分之 證詞，亦均不足以推翻本院所為上開之認定。 （二）原告與被告就系爭房地之過戶至被告名下，是否有合意， 由被告取得系爭房地之所有權，以抵償原告積欠被告之借 款債務，及作為被告承受原告積欠合作金庫銀行及林宗德 （鄭美琴）債務之代價？系爭房地於九十七年十、十一月 間當時之價值約為多少？ １、被告主張原告於九十七年十月、十一月間，辦理系爭房地過 戶至其名義時，當時原告尚積欠證人林宗德（即鄭美琴）借 款抵押債務四千萬元、積欠合作金庫銀行借款抵押債務近七 千萬元乙節，為原告所不爭執，且據證人林宗德、鄭美琴到 庭證述屬實（見卷二第十二頁倒數第二行、第六十五頁背面 、第六十六頁），亦經合作金庫銀行函覆本院表示原告至九 十七年十月二十八日止，尚欠該銀行之本金為69,172,505元 （見卷一第一五三至一五六頁），而證人鄭美琴亦證稱原告 當時係向其接洽借款，其係向家族籌錢借給原告，並以林宗 德名義為借款名義人等語（見卷二第六十五頁背面），是被 告此部分之主張，堪信為實。又被告主張於九十七年十、十 一月間辦理系爭房地過戶至其名下當時，原告尚積欠其抵押 債務至少為二千萬元乙節，固據被告提出以原告（更名前原 告名稱為億宏開發股份有限公司）或陳瑞香（即陳虹逸）或 郭子維，以及訴外人高軒食品股份有限公司、億瑞國際股份 有限公司為發票人，所簽立之支票或本票影本多張在卷為憑 （見卷一第一四七至一五０頁），惟查，原告有於九十七年 八月十二日，交付包括一紙面額一千八百萬元之本票予被告 乙節，有原告提出之該紙本票影本在卷可參（見卷二第一一 五頁最上面該紙本票），是堪認當時兩造所合意原告積欠被 告之債務數額，為一千八百萬元，被告主張為二千萬元，尚 難採信。準此，以九十七年十、十一月間系爭房地過戶予被 告當時，原告尚積欠被告抵押債務一千八百萬元、積欠證人 林宗德（即鄭美琴）抵押債務四千萬元、積欠合作金庫銀行 抵押債務近七千萬元，合計積欠約一億二千八百萬元。 ２、又「按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又事實有常態與變 態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變 態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。」，有最高 法院86年台上字第891號判決意旨可資參照。查，系爭房地 於九十七年十、十一月間，係以「買賣」為原因，辦妥所有 權過戶登記至被告名下乙節，為兩造所不爭，則原告主張當 時並無移轉系爭房地所有權予被告之意思，建物之過戶僅為 擔保信託，此乃係變態之事實，揆諸上開之判決意旨，即應 由原告就此負舉證責任。 ３、原告固以：依系爭房地抵押權設定契約書之記載，兩造當時 係約定原告積欠被告之債務清償期，為九十八年八月二十二 日，而於九十七年系爭房地辦理過戶予被告時，該清償期尚 未屆至，原告不可能於當時，同意移轉系爭房地所有權予被 告，以抵償原告積欠被告等人之債務，惟此為被告所否認， 辯稱：當時兩造並未約定借款債務之清償期為九十八年八月 二十二日，反而係過戶當時，原告對被告之借款債務清償期 業已屆至等語。查，系爭房地所設定予被告最高限額二千萬 元之抵押權，依其抵押權設定契約書及系爭土地當時之土地 登記謄本所載，係記載清償日期為「依照各個契約約定」、 「依照各個債務契約或票據之約定」，九十八年八月二十二 日乃係「擔保債權確定期日」之情，有系爭房地之抵押權設 定契約書及土地登記謄本影本附卷可查（見卷二第一三七頁 背面、卷一第八十二頁）。而按抵押權人與債務人就最高限 額抵押權所擔保之債權，約定有確定期日者，於該期日屆至 時，最高限額抵押權所擔保之債權範圍，即基於當事人之意 思而歸於確定，是最高限額抵押權之「擔保債權確定期日」 ，乃係作為確定最高限額抵押權所擔保之債權範圍之用，與 抵押債權之清償期，係屬兩事。況依上開所述，系爭原告設 定予被告抵押權，係約定清償日期為「依照各個契約約定」 、「依照各個債務契約或票據之約定」，是原告以該抵押權 約定之「擔保債權確定期日」九十八年八月二十二日，作為 兩造約定之清償日之主張，已有疑義。又依前述原告因向被 告借款，而由原告、陳瑞香、郭子維或訴外人高軒食品股份 有限公司、億瑞國際股份有限公司所簽立而交付予被告之支 票、本票觀之，其等支票之發票日，乃係分別記載為九十七 年七月一日、九十七年十一月一日、九十七年六月十日、九 十七年六月四日、九十七年五月三十日、九十八年一月十日 、九十七年六月十三日，另本票之到期日或未載到期日而記 載之發票日，係分別記載為九十七年三月十四日、九十七年 八月十五日、九十七年五月三十一日，有上開支票、本票影 本在卷可憑（見卷一第一四七至一五０頁），而前述原告於 九十七年八月十二日所交付予被告之該紙本票，其到期日是 九十七年八月十五日，是依上開票據之到期日或發票日以觀 ，可看出於九十七年十、十一月間辦理過戶登記當時，大部 分均已到期。再者，於前開陳瑞香及郭子維於九十八年一月 二十三日所寄予被告之存證信函中，係載稱：「土地地號一 四四四地號及地上建物共八棟建號，係本人於九十四年十一 月購置，日前因欠資金週轉，向台端借貸二千萬元，並將上 述不動產設定給台端，因事後無法清償，經雙方協議後，為 保台端權益，先將上述不動產暫時移轉到台端名下...」， 業已表示原告於設定系爭房地抵押權予被告後，之後因清償 期屆至無法清償，始與被告約定並辦理過戶登記至被告名下 之情，此外，原告未能舉證證明兩造於九十七年八月間設定 抵押權時，確有約定債務清償期係為一年後之九十八年八月 二十二日，且揆諸原告當時已積欠多人債務無力清償，交付 予被告之上開票據又大都已屆期未兌付，衡情，當時被告為 確保其債權之受償，應不致於在債權已到期後，同意再將清 償期，延後至一年後即九十八年八月二十二日之理。準此， 堪認兩造間之系爭借款債務，於原告在九十七年十、十一月 間，辦理過戶系爭房地所有權名義人於被告時，清償期業已 屆至。是原告以其積欠被告之債務清償期尚未屆至，不可能 當時會同意移轉系爭房地之所有權予被告，以抵償其積欠被 告等人債務之主張，即難憑採。 ４、原告另主張：如其當時真有同意移轉系爭房地所有權予被告 ，以抵償原告積欠被告、合作金庫銀行及林宗德之債務，何 以其後又於九十七年八月間以系爭房地設定最高限額二千萬 元之抵押權予被告，顯無必要，且其既已設定抵押予被告， 何以其後又會同意移轉所有權予被告等語，被告則辯稱：原 告雖先前曾於九十七年六月二日之前，有與被告談及願以系 爭房地抵償其積欠被告、合作金庫銀行、林宗德之債務，惟 其後原告於申報系爭土地之增值稅事宜後，因原告以為可向 他人借得款項以清償被告，乃與被告合意變更為僅設定系爭 二千萬元最高限額抵押權予被告，而未繼續辦理過戶事宜， 之後因原告仍無力清償積欠被告之債務，乃再度於九十七年 十月間與被告達成合意，同意將系爭房地所有權移轉予被告 ，以抵償其積欠被告、合庫及林宗德之債務等情。查，原告 確有於九十七年六月間，辦理系爭土地欲過戶登記予他人， 所需之增值稅申報手續，之後未繼續辦理，其後並於同年八 月間以系爭房地設定最高限額二千萬元之抵押權予被告，之 後並再於同年十、十一月間辦理過戶登記至被告名下乙節， 已如前述。而參諸原告於陳報狀陳稱：「原告先於九十七年 八月十二日以系爭房地設定第二順位抵押權予林宗德，向其 借款六千萬元，欲用以償還積欠被告之債務二千萬元，並另 向林宗德借款四千萬元，惟因林宗拿不出這麼多錢，所以才 於九十七年八月二十二日塗銷林宗德之第二順位抵押權... 」之情，顯見原告於九十七年十月以前，即辦理系爭房地過 戶登記予被告之前，確有欲向他人借款以償還其積欠被告之 債務，惟其後仍未能籌得款項以清償被告。準此觀之，被告 主張當時原告原以為可向他人借得款項以清償被告，始僅先 為抵押權之設定，惟因其後原告仍未能清償被告，乃與被告 合意而同意移轉系爭房地所有權予被告，以抵償其積欠被告 、林宗德、合庫銀行之債務乙節，即非全然無據。原告以兩 造間有系爭抵押權之設定，主張雙方間不可能有移轉系爭房 地所有權以為債務抵償之合意乙節，尚不足採。 ５、至原告另主張：系爭房地於九十七年十、十一月間被過戶至 被告名下當時，價值有二億五、六千萬元，以被告所稱原告 積欠其及合庫銀行、林宗德之債務合計僅一億三千萬元，原 告不可能會同意以系爭房地抵償該等債務；被告則稱：系爭 房地於九十七年十、十一月間時之價值，與原告當時積欠被 告、合作金庫及林宗德合計之債務金額相當，絕無如本件估 價師之估價，及原告所提出九十七年七月間估價師估價金額 二億五、六千萬元等語。經查： ⑴、原告先前所委託之中華不動產估價師聯合事務所，於九十七 年七月二十一日對系爭房地所作之估價，固然認定當時系爭 房地之價值，於扣除按公告現值核算之土地增值稅之淨值， 為266,129,466元，於扣除按勘估時值核算之土地增值稅之 淨值為218,622,666元，有原告提出之中華不動產估價師聯 合事務所估價報告之影本節本在卷可憑，而本院於本件所囑 託之福田不動產估價師事務所，就系爭房地於九十七年十、 十一月間之價值，所作之估價，亦認系爭房地之價值即淨值 為258,070,112元，有福田不動產估價師事務所檢送本院之 該份估價報告及該事務所於一０二年一月二十一日福估字第 00000000號函在卷可憑（見卷二第一五七頁）。惟查，合庫 銀行就原告前於九十五年間，以系爭房地為擔保向其抵押貸 款，曾於九十四年十二月間，就系爭房地扣除其中之四九四 三建號該建物，所為之估價，係認其中土地之價值為79,318 ,800元，建物價值為17,072,119元，合計為96,390,919元之 情，有合作金庫銀行於一０一年十二月十一日檢送之函文及 所附之估價資料影本一份在卷可憑（見卷二第一三九至一四 三頁）。而經核該銀行就建物之估價，業已考量該等建物之 結構、用途係作為店鋪營業用，且當時建物係在出租情況下 等情狀，所為之估價，是其當時就建物此部分之估價結果， 應屬客觀可採。因四九四三建號建物屬鋼骨結構，而同樣亦 屬鋼骨結構之同段四九三六、四九三七、四九三八建號等建 物，該銀行估價為每平方公尺價值為三一八００元，則該四 九四三建號建物，以每平方公尺三一八００元計算，因其面 積計二九點四八平方公尺（見卷一第一三八頁），故該建物 於九十四年十二月間之價值即為937,464元（31800元×29. 48）之情，亦有該銀行估價資料中之建物每平方公尺之單價 資料，及系爭建物之建物謄本（附於福田不動產估價師事務 所檢送之估價報告書內）可憑，是加計該四九四三建號建物 ，系爭全部建物於九十四年十二月間之價值約為18,009,583 元（即17,072, 119＋937,464元），因系爭建物之結構，大 部分為鋼骨造，依公布之固定資產耐用年數表所載，其耐用 年數為五十年，每年之折舊，依定率遞減法計算，為千分之 四十五，則於九十七年十、十一月間，距上開銀行於九十四 年十二月間估價時，已經過近三年，依上開定率遞減法計算 該三年期間折舊之結果，系爭建物於九十七年十、十一月間 之價值約為15,686,056元【即第一年折舊金額為18,009,583 ×0.045＝810,431元，第二年折舊金額為773,962元（即18, 009,000－000000＝17,199,152）×0.045＝773,962元）， 第三年折舊金額為739,134元（即18,009,000－000000－000 ,962元＝16,425, 190）×0.045＝739,134元），18,009,00 0－0000 00－000, 962－739,134＝15,686,056元】。 ⑵、至於上開合庫銀行就系爭土地之估價結果，其中就部分幾筆 土地所估之價值，係與其當時之公告現值相同，部分土地之 估價，其價值乃係介於當時土地公告現值之一點四、一點五 倍之間，此有該等估價資料可參（見卷二第一四０、一四二 頁）。是就土地之估價而言，合庫銀行當時僅以公告現值或 公告現值之一點四至一點五倍，作為估價金額，固屬保守， 容有估價偏低之情形，惟上開二份估價師之估價報告，其中 所認定系爭土地於不到三年後之九十七年七月間、同年十或 十一月間之價值，卻分別高達248,981,700元、244,400,655 元，已為合庫銀行所估定九十四年十二月間該等土地價值之 三倍多，其間之差距相當鉅大，故上開二家估價師事務所就 系爭土地於九十七年七月或十、十一月間價值之估價結果， 是否可採，實有進一步探究之必要。 ⑶、查，陳瑞香於九十八年七月十日，於偵查中曾陳稱：系爭土 地原來是國有財產局所有，以郭子維名義標得，標得金額為 六八００萬元左右，後以億宏開發股份有限公司之名義，在 其上興建之系爭建物，興建之成本約三千萬元，其後億宏開 發股份有限公司更名為寬禧開發股份有限公司，並將土地及 地上建物，登記為寬禧開發股份有限公司所有等語（見新竹 地檢署九八他字第五一五號卷第一五六、一五七頁），而郭 子維係於九十四年十二月間標得系爭土地，亦有系爭土地之 土地登記謄本影本在卷可憑（見卷一第八頁）。又陳瑞香於 九十七年間當時，開設有代書事務所，且其於九十七年間擔 任實際負責人之原告公司，又係經營住宅及大樓開發租售業 、不動產買賣業、不動產租賃業等業務，亦有原告公司之公 司變更登記表在卷可稽（見卷一第三十四頁），是陳瑞香當 時本身，既係從事不動產買賣、開發及租售等行業，堪信其 對系爭房地於九十七年十、十一月間之價值為何，亦應有相 當之了解及認識，並非如一般人一樣，無相關之資訊可資判 斷。而陳瑞香於告訴被告侵占等案件之偵查案中，曾於九十 九年十月十八日偵訊時，陳稱系爭房地於過戶予被告時之價 值，其中土地約一億五千萬元，建物約二千萬元等語（見新 竹地檢署九十九年度偵續字第一一六號卷第四十八頁），以 原告公司係告訴被告涉嫌侵占、背信、詐欺等罪嫌之情，衡 情，陳瑞香於偵訊時，應會拉抬、提高系爭房地之實際價值 ，是陳瑞香於偵查中所述系爭房地之上開價值數額，顯較系 爭房地之真實價值偏高。再參以依陳瑞香所述，系爭土地於 九十四年底以六千八百萬元購入，並以三千萬元之成本，興 建系爭建物，距九十七年十、十一月間過戶至被告名下時， 僅二年多之時間，系爭土地之價值，於此二年多之期間，是 否能有大幅之增漲，並達到一億五千萬元，亦有疑義。 ⑷、又系爭土地並未面臨馬路，係位處新竹市○○○路○巷之巷 道內，需經由鄰地土地，供作通道，以連接到外面之馬路之 情，為兩造所不爭執，且有福田不動產估價師事務所檢送之 該份估價報告書及所附之現場照片、位置圖可憑（見該估價 報告書「估價報告內容」第六頁、附件三之位置圖、附件四 及五之現場照片），是其之開發、利用價值，恐會因未面臨 馬路而受到相當之減損及影響。另系爭土地於九十七年一月 間，其每平方公尺之公告現值為35280元，已較前次移轉即 九十四年十二月間，以郭子維名義購入時之公告現值38634. 9元降低之情，有系爭土地之登記謄本可參（見卷一第八頁 ）。又九十七年間發生金融海嘯，嚴重影響我國當時之社會 經濟狀況，並造成不動產交易價格大幅滑落、交易量大減乙 節，為公眾週知之事實，參以前開所述，系爭土地之公告現 值，於九十七年間較九十四年間為低乙節，亦可證明。然上 開二份估價師事務所之估價報告，其估定土地之價值，其中 福田估價師事務所者，土地每坪為44 7,610元，每平方公尺 為135,402元（即447610元×0.3025），而中華不動產估價 師聯合事務所估定價額為每坪456,000元，每平方公尺為137 ,940元（即4560 00×0.3025），係分別為九十七年當時系 爭土地每平公尺公告現值35,280元之3. 83、3.9倍，此有該 二份估價報告在卷可憑。且遍觀福田估價師事務所該份估價 報告內，亦未提到並審酌九十七年間，金融海嘯對國內不動 產交易所生之負面影響因素。 ⑸、再系爭房地於九十七年十、十一月間時，其上仍存有第三人 占有、使用之租賃等複雜之利用關係，被告因取得系爭房地 之過戶登記，並為取得系爭房地之使用權，業已支付相當金 額予當時系爭房地之占有管理人乙節，亦有被告提出之大三 圓店租權利轉讓合約書影本在卷（見卷二第一三二至一三四 頁），及證人王炳漢證稱表示：陳瑞香有將系爭土地設定地 上權予另一證人張洋圖之友人，之後因被告將系爭土地賣給 他人，被告為解決該地上權，乃交付予其及張洋圖共六百萬 元，其與張洋圖有收受被告交付之系爭土地點交費六百萬元 等語（見卷二第八十八頁）資以為憑。而系爭房地上開複雜 之利用關係，亦會相當程度影響其交易之價格。惟上開二份 估價師之估價報告，均未審酌及此，其中福田估價師事務所 之報告，並明確表示因系爭土地是否有私權糾紛，無法得知 ，其報告係以無私權糾紛為前提而加以估價（見該份估價報 告「估價報告內容」第三頁）。是上開二份估價報告，既均 未審酌會影響、減損不動產（尤其土地部分）交易價格之「 金融海嘯」及系爭房地上複雜之利用關係糾紛等問題，其等 就土地之估價，又高達當時土地公告現值之近四倍，堪認該 二份估價報告，就系爭土地之估價金額，顯有偏高而與當時 客觀交易價格不符之情形，並不足採。 ⑹、綜合上開所述，再參酌證人，即於被告取得系爭房地之過戶 登記後，與被告接觸洽談系爭房地買賣之張智凱，亦證稱表 示其於九十七年十一月，出席在新竹市○○路原告公司辦公 室之債權人會議之前，曾與被告見面談系爭房地之買賣，當 時談到之買賣總價係一億多元等語（見卷二第九十二頁）， 堪認系爭房地於九十七年十、十一月間時之客觀交易價值， 應係為一億多元。本院審酌上情，並依九十七年十、十一月 間當時社會經濟、不動產景氣狀況及系爭房地所處之地理位 置、週遭區域環境、系爭土地當時所存在之複雜使用關係等 情，認系爭土地於當時其每平方公尺之客觀交易價值，應約 以為其當時之公告現值2倍為合理，是系爭土地當時之交易 價值，即約以127,360,800元（即當時之公告現值35280元× 2 ×1805平方公尺＝127,360,800元）為相當，加計建物價 值15,686,056元，合計系爭房地於九十七年十、十一月間當 時，其價值約為一億四千多萬元（即127,360,800元＋15,68 6, 056元＝143,046,856元）。 ⑺、又查，系爭房地於九十七年十、十一月間，如上開所述約一 億四千多萬元之價值，此一數額與當時原告積欠被告、合庫 銀行及林宗德合計近一億三千萬元債務之數額已較相近，以 當時原告公司積欠多人債務無力清償，其中積欠被告、合庫 銀行及林宗德之債務，已占其債務數額之相當比例，且原告 對合庫銀行之利息債務已多期未繳，係由被告繳納一百多萬 元之利息（此見新竹地檢署九十九年偵續字第一一六號卷內 第三三一頁，陳瑞香於偵訊時，不否認陳運鵬有繳納予合庫 銀行一百多萬元之利息），原告在此繁重負債，且無力償債 之情況下，倘原告不儘快處理此部分積欠合庫銀行等之債務 ，系爭房地有可能遭第一順位抵押權人即合庫銀行，透過拍 賣程序取償，拍賣金額可能較市價更形偏低，更影響原告償 債之數額，是原告於此等考量下，因此同意以系爭房地過戶 、移轉所有權予被告，藉以抵償其積欠被告、合庫銀行、林 宗德合計近一億三千萬元之債務，亦與常情無違。則原告以 ：系爭房地當時價值有二億五、六千萬元，其不可能會同意 過戶予被告，以抵償積欠被告、合庫銀行及林宗德合計僅一 億三千萬元債務之陳述，即非可採。 ６、又查，就原告積欠林宗德（即鄭美琴）之四千萬元抵押借款 債務，已因鄭美琴與被告及訴外人楊炳傳，就系爭房地之利 用、開發等成立合夥，取得該合夥權利四分之一，及取得一 千五百萬元後，已算清償完畢，就原告積欠合庫銀行之近七 千萬元之抵押債務，已經由包括被告及楊炳傳、曜揚建築股 份有限公司等人所承受，已如前述，且經證人鄭美琴證述在 卷（見卷二第六十五頁背面、第六十六頁）。且證人鄭美琴 亦證稱：「（被告問：請問證人，是不是當時楊炳傳有拿三 千萬元，來與我們合夥，我有將其中之一千五百萬元清償給 你，當作清償你原先對原告之抵押債權？）是的，我有從中 拿到楊炳傳給付的壹仟五百萬元，當作清償我的一半抵押債 權，剩下一半的抵押債權，就當作是我與被告、楊炳傳繼續 合夥的權利，我的合夥持分與被告一樣，都是各四分之一， 楊炳傳是二分之一。這樣處理之後，原告原先欠我的抵押債 務就算清償了」、「其曾與被告一起去過二、三次找陳瑞香 處理債務。」等情（見卷二第六十五頁背面、第六十六頁） ，可見被告曾為原告積欠林宗德（即鄭美琴）、合庫銀行之 債務事宜，進行相關之處理及清償，而從證人鄭美琴多次與 被告，共同去找當時原告之實際負責人陳瑞香處理債務之情 ，應可推認就原告積欠林宗德之債務，係由被告負責承接及 處理之方式，當時陳瑞香應係知情。又倘被告當時受領系爭 房地之過戶，並非兩造間有移轉系爭房地所有權，用以抵債 之約定，僅係作為擔保被告債權之用，被告又何需大費周章 ，負責清償、處理原告積欠林宗德、合庫銀行之債務，並清 償當時原告已積欠合庫銀行之利息債務一百多萬元？原告如 僅有擔保被告債權之意，實質上並無移轉所有權予被告之意 思，以原告當時實際負責人陳瑞香具有代書資格之專業，何 以其不要求以書面表明該旨，又何以不要求被告於辦妥過戶 登記後，將相關之不動產權狀等證件，交予原告保管？參以 原告亦曾以竹東之一筆土地過戶所有權予被告，用以抵償其 積欠被告之部分債務。準此，被告辯稱兩造當時有以系爭房 地移轉所有權予被告，用以抵償原告積欠被告、合庫銀行、 林宗德債務之合意乙節，即非無據。 ７、證人王炳漢、張智凱固均證稱被告於九十七年十一間某日， 在陳瑞香所召開之債權人會議中，公開向在場之包括陳瑞香 及其他債權人等，表示其過戶取得系爭房地，僅為擔保債權 之用，如陳瑞香返還其借款，其同意將系爭房地過還予原告 等情（見卷二第八十七至八十八頁、第九十一頁背面、第九 十二頁筆錄），是被告當天在場有公開為該等表示，固屬事 實，惟查，當天之會議，乃係陳瑞香囿於其他債權人之壓力 而召開，當時原告之其他債權人要求被告先將系爭房地過還 至原告，以利其等受償之情，亦有證人張智凱到庭之證述可 參（見卷二第九十二頁背面），則以當時多數債權人要求被 告過還系爭房地予原告之情狀，被告辯稱其當時如不為上開 表示，恐無法抽身乙節，即非無稽，自難以被告當天有為上 開之表示，即推認兩造先前於過戶時，無上開之抵償債務之 約定。 ８、綜上所述，依原告所述及舉證，尚難證明其就系爭房地同意 辦理過戶登記至被告名下，並無移轉所有權予被告意思之變 態事實之存在，被告辯稱於原告過戶系爭房地予被告前，兩 造已合意由原告移轉系爭房地所有權予被告，用以抵償其積 欠被告、合庫銀行及林宗德之債務乙節，堪以採信為真實。 （三）原告與被告間就系爭房地，有無口頭成立流押契約？ １、按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移 屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人，民法第八百 七十三條之一第一項定有明文，此即為流押契約之規定。亦 即抵押權人與抵押人間，於設定抵押權且債權清償期屆滿前 ，約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移 屬於抵押權人之約定，此種約定，為債之關係之約定，係屬 債權契約之性質，固可以口頭方式約定，惟必需在債權清償 期屆至前，為該等約定，始屬之。倘於抵押債權清償期屆滿 後，抵押權人為受清償，與抵押人約定，由抵押權人取得抵 押物之所有權，以抵償抵押債務者，則非流押契約，而具有 代物清償之性質，此時即屬民法第八百七十八條所規定「抵 押權人於債權清償期屆滿後，為受清償，得訂立契約，取得 抵押物之所有權或用拍賣以外之方法，處分抵押物。」之範 圍，核與流押契約者顯有不同，亦無民法第八百七十三條之 一第二項之適用或類推適用可言。 ２、經查，本件原告與被告之間，就系爭房地，確定約定以系爭 房地所有權移轉予被告，以抵償原告積欠被告之抵押債務， 並由被告負責承擔原告積欠合庫銀行、林宗德債務之時點， 應係在九十七年八月二十五日兩造設定系爭房地最高限額二 千萬元抵押權之後，而當時原告積欠被告之系爭抵押債務， 已屆清償期之情，已如前述【見前述（二）第３點】，且有 前述存證信函之記載內容可參。準此，堪認兩造間所為移轉 抵押標的物所有權之約定，係在抵押債權屆滿之後所為，則 揆諸上開之規定及說明，兩造間該等約定，僅屬代物清償契 約之性質，核與民法第八百七十三條之一所規定之流押契約 無關，是兩造間就系爭房地，並未口頭成立流押契約。 （四）原告本於民法不當得利、民法第873條之1第2項及類推適 用民法第873條之1第2項規定之法律關係，為本件之請求 ，有無理由？ １、依前所述，被告之取得系爭房地之所有權，係因與原告間， 存有代物清償契約之約定所致，即兩造間存有由原告移轉系 爭房地所有權予被告，以抵償原告積欠被告系爭抵押債務及 積欠合庫銀行、林宗德抵押債務之合意，是被告之取得系爭 房地所有權，係有法律上原因，對原告即無不當得利可言， 原告依不當得利之法律關係，為本件之請求，即無理由。 ２、又依前開所述，被告之取得系爭房地之所有權，係因其與原 告間之代物清償契約而來，與民法第八百七十三條之一第一 項所規定之流押契約無關，其自無需對原告負擔同條第二項 所規定流押契約清算義務及返還差額價額之義務。從而，原 告主張依民法第八百七十三條之一第二項或類推適用該項之 規定，為本件之請求，亦無理由。 （五）從而，原告主張依民法不當得利、民法第873條之1第2項 及類推適用民法第873條之1第2項規定之法律關係，訴請 被告給付其八千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，應予以駁 回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗， 應併予駁回之。 （六）本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及 舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘 明。 參、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 102 年 3 月 6 日 民事第一庭 法 官 鄭政宗 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 3 月 6 日 書 記 官 呂聖儀