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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 102年度勞訴字第13號 原　　　告　廖國光 訴訟代理人　范增亮 　　　　　　廖惠絹 被　　　告　日升起重工程有限公司 法定代理人　施永勝 訴訟代理人　施登川 上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國102 年11月14日辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆拾柒萬捌仟零肆拾肆元，及自民國一百 零二年一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。被告應向原告之勞工保險局退休金專戶提撥新臺幣壹拾壹萬壹 仟肆佰零捌元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之八十一，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺 幣肆拾柒萬捌仟零肆拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或 追加無異議，而為本案言詞辯論者，視為同意變更或追加， 民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款、第2 項分別定 有明文。查：(一)原告起訴時原聲明請求：被告應給付原告 新臺幣（下同）668,925 元。(二)嗣於民國102 年2 月20日 變更請求金額為：657,701 元。(三)又於102 年6 月25日變 更請求金額為：534,469 元。(四)再於102 年8 月1 日變更 請求金額為：70 2,819元。(五)其後再於102 年11月14日變 更訴之聲明為：⒈被告應向原告之勞工保險局退休金專戶提 撥111,408 元。⒉被告應給付原告591,411 元，暨自起訴狀 繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息 （見本院勞訴卷第174 頁反面）。核原告上開所為係就同一 基礎事實，為減縮、擴張應受判決事項之聲明，且不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結，被告復未加以異議，核與上開規定 相符，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： (一)原告自90年9 月4 日起受雇於被告公司擔任吊車司機學徒， 93年底升任為司機助理，其後升任為司機，於101 年10月23 日上班時間不假外出，乘坐同事古建鈞騎乘之機車發生車禍 ，導致左腿骨折。101 年11月5 日被告表示原告車禍休養期 間如要在被告公司加保，必須自行負擔全額保費（包含雇主 負擔70％之勞健保費及法定6 ％勞工退休準備金），原告母 親及胞姊無力繳納保險費，故同意被告將原告退保，惟原告 於同日晚間即電請被告不要退保，因原告仍有傷病給付可以 申請，被告同意先不退保，卻於翌日101 年11月6 日通知已 辦理退保（退保日為101 年11月1 日），並解雇原告，顯然 違背誠信原則。 (二)本件原告不假外出當可記曠職懲處，依法並未達成解雇條件 ，原告曾於101 年11月21日在新竹市政府勞資爭議調解室與 被告進行調解，惟最終調解不成立，原告要求被告給付資遣 費、預告工資、工資、勞健保費及勞工退休準備金，並主張 被告上開不合法行為已嚴重影響原告工作保護及勞動契約存 續之互信基礎，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第6 款之規定終止勞動契約，並依法提起本件訴訟，請求 被告給付如下之金額及提繳退休金差額： １資遣費333,872 元： 原告月平均工資為44,508元，自90年9 月4 日到職日起至10 1 年11月1 日離職日止，原告於94年7 月1 日勞工退休金條 例施行時選擇適用新制，爰依勞基法第17條、勞工退休金條 例第12條規定，請求被告給付原告資遣費333,872 元。 ２預告期間工資44,508元： 被告片面無端終止兩造僱傭關係，符合勞基法第14條第1 項 第6 款規定，爰請求被告給付原告1 個月預告期間工資44,5 08元。 ３失業補助損失158,040 元： 被告不當解雇並逕行退保，致原告無法取得非自願性離職證 明，喪失失業後請領政府失業補助資格，原告依就業保險法 第38條規定，請求被告賠償158,040 元（法定投保薪資43,9 00元×60％×6 個月＝158,040 元）。 ４特別休假損失133,524 元： 原告自服務被告公司開始，期間被告未依勞基法第38條規定 給予特別休假，原告94年6 月9 日起應享有7 日特休、95年 6 月9 日應有7 日，96年應有10日、97年應有10日，98年應 有14日、99年應有14日、100 年應有14日、101 年6 月9 日 起應有14日，共計90天。原告任職期間每月所得約44,508元 ，每日工資為1,484 元，依勞基法第39條規定，被告應賠償 原告未休特別休假之損害133,524 元（1,484 元×90天＝13 3,560 元，原告僅請求133,524 元）。 ５被告為原告投保薪資以多報少之損失79,507元： 緣101 年9 月原告父親去世，原告得申請死亡給付3 個月， 因被告以多報少，僅以22,800元為原告投保，故原告受有死 亡給付差額損失63,300元（43,900元－22,800元＝21,100元 ，21,100元×3 個月＝63,300元）；另原告因本件車禍住院 50日，得自不能工作之第4 日起請領6 個月平均投保薪資百 分之50之傷病給付，亦因被告以多報少，受有傷病給付差額 損失16,177元（43,900元－22,800元＝21,100元，21,100元 ÷30日×46日×50％＝16,177），爰依勞工保險條例第72條 第3 項之規定，請求被告賠償上開損害。 ６退休金提撥不足111,408 元： 原告依勞工保險條例投保薪資應為43,900元，被告卻只提報 22,800元，依法新制退休制度實施後每月須提撥6 ％退休金 ，然因被告提撥不足致原告新制退休金無法足額的累積挹注 ，嚴重侵害原告往後退休金請領數額，為此爰依勞工退休金 條例第31條第1 項規定，請求被告應自94年7 月1 日新制退 休制度實施日起至101 年11月6 日原告遭非法解雇日止，共 計88個月，應向原告之勞工保險局退休金專戶提撥不足額11 1,408 元（43,900元－22,800元＝21,100元，21,100元×6 ％×88個月＝111,408 元）。 (三)對被告抗辯所為之陳述： １被告偽稱原告事發當時上班時間先喝一瓶米酒加維大力，意 猶未足才不假外出買酒云云，並非事實，蓋原告雖不假外出 ，依法仍未達解雇條件，且原告發生車禍時，亦經執法人員 酒測值為0 ，是被告上開說詞乃子虛烏有。 ２被告辯稱會退保是依原告母親要求云云，實則是被告要求不 退保的話必須自行負擔全額保費，原告母親擔心無法負擔才 會倉促同意退保。惟依勞工保險條例第6 條規定，被告所屬 產業規模係必須為勞工強制投保，再依勞工請假規則第4 條 第3 項規定得知，並無由勞工全額負擔保費之意，被告違法 欺壓不知情家屬已不堪維持正常和諧僱傭關係。 ３被告辯稱原告經常遲到，故無特休，又辯稱勞、健保加保是 依扣除飯錢及開車安全獎金後之薪資所得，並未高薪低報， 另指稱被告曾告知調整投保級距，是原告反對云云，均非事 實。 (四)為此聲明： １被告應向原告之勞工保險局退休金專戶提撥111,408 元。 ２被告應給付原告591,411 元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日 起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。 ３訴訟費用由被告負擔。 ４願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： (一)被告公司已依勞基法第12條第1 項第4 款合法終止雙方勞動 契約，無須給付資遣費及預告期間工資： １經查，原告於被告公司任職期間，常有飲用酒精飲料、不假 外出、遲到、不服長官糾正等之情事，同事間常有摩擦，甚 至有破壞公司機械設備情事發生，原告雖有上開之情，然被 告公司認原告具專業技術，一時亦無法覓得其他人可以代替 原告職務，僅以口頭告誡。又原告之職務為擔任駕駛操作起 重機械，首重工作安全及專業技術，其本身應明確知悉於上 班期間不得飲用酒精飲料，以免造成重大工安，危害自己及 他人之人身、財產安全，惟被告在職期間多次不聽勸諭，仍 不顧他人安全，飲用酒精飲料，情節重大不言可喻。綜上， 原告所為係多次違反勞動契約、工作規則及故意損耗機器、 工具，而情節重大，被告公司自可依勞基法第12條第1 項第 4 款、第5 款規定終止勞動契約。 ２原告自承於101 年11月5 日確有退保，被告公司亦同意之情 事，準此，雙方業已合意終止僱傭契約，除非勞雇雙方另為 約定，否則雇主並無給付資遣費、預告期間工資之義務。退 步言之，雙方僱傭契約遲至101 年11月21日勞資爭議調解時 ，被告主張依勞基法第12條第1 項第4 款終止契約時亦已終 止，故被告依勞基法第12條規定終止勞動契約者，勞工不得 向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，勞基法第18條第1 款定有明文。 (二)原告請求被告賠償勞工保險投保薪資以多報少，致原告受有 提繳退休金短少之損害及受有申請保險給付短少之損害，均 無理由： １被告雖有將原告投保薪資以多報少之情事，惟被告因原告薪 資逐年調整，確曾告知原告欲調高其投保薪資，然原告以調 高投保薪資保費增加會使其收入減少，而明確拒絕調整，換 言之，原、被告雙方間有合意不調整原告之投保薪資；再者 ，若原告真對於投保薪資有所意見，何以多年來，從未對於 投保薪資有過爭執？足見原告的確知悉投保薪資以多報少之 情事，亦同意之，故原告所請，均無理由。 ２本件原告既然同意被告公司將被告投保薪資以多報少，以減 少原告每月保費支出，對於保險給付亦當然必須以投保薪資 核算保險給付，此應為原告所知悉，原告一方面節省保費支 出，另一方面自應承當保險給付減少的風險，始符公平。進 步言之，於誠信原則下，原告主張被告應補足保險給付之價 差，應係以損害他人為目的之權利濫用，自不應准許為是。 (三)原告請求被告給付特別休假未休工資，亦無理由： １按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約 之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特 別休假日數之工資，行政院勞工委員會79年12月27日（79） 台勞動二字第21776 號、82年8 月27日台勞動二字第44064 號函可資參照。次按勞工特別休假因年度終結或終止契約而 未休者，雇主如未依規定發給應休未休日數之工資時，其請 求權係受民法第126 條時效之5 年短期時效之限制，有內政 部74年11月4 日（74）台內勞字第359959號函釋可稽。 ２經查，原告自93年6 月9 日起任職於被告公司，雙方勞動契 約遲至101 年11月21日勞資爭議調解時業已終止，有新竹市 政府勞資爭議調解紀錄可參。惟兩造間之僱傭契約或因雙方 合意終止勞動契約，且合意終止非可歸責於雇主，或因原告 有勞基法第12條第1 項第4 款之情事而經被告合法終止等情 ，均如上述，則本件勞動契約之終止乃均係可歸責於原告之 事由所致，依行政院勞工委員會前述函釋反面解釋，原告縱 有未休完之特別休假日數，被告亦無須依勞基法施行細則第 24條第3 款之規定，折計發給工資。再者，雙方於契約成立 時，即言明月休二天，特休之款項已納入薪水發放。 ３退萬步言之，依勞基法第38條及勞基法施行細則第25條第1 款、第5 條之規定，勞工在同一雇主或事業單位任職，其特 別休假係自受僱當日起算。原告所主張96年度（含）各年度 之特別休假未休工資請求權部分，縱原告有特別休假而未休 為真，且需折計發給工資，依前揭說明，該等請求權亦已罹 於5 年短期時效而消滅，逾此部份之請求，不應准許。 (四)原告月平均工資應為29,056元： １查本件原告薪資結構之發放標準，「全勤獎金」意指當月無 休假等未上班且無遲到3 次之情，即發給該獎金；「早晚全 勤」指的是該月上班無遲到早退之情，則發予該獎金；「安 全獎金」則指當月無安全事故發生如車輛毀損等車損人傷之 情，即發給該獎金；又「伙食餐費」，所指依該月實際上班 日，按日發給餐費；「電話費」即指公司補貼該月員工以電 話聯絡工作事宜等花費。綜上說明，「工資」應係勞工之「 勞務所得」，為其勞動對價而給付之「經常性給與」，故前 開⑴安全獎金，非勞工之「勞務所得」，亦不合「經常性給 與」之定義；⑵電話費、伙食餐費，非勞工之「勞務所得」 僅為補助福利性給予，則計算薪資時，自應予排除。⑶早晚 全勤、全勤獎金，列為薪資，被告無意見。 ２另平均工資之計算方式，除有勞基法施行細則第2 條所定情 形外，應以事由發生之當日前6 個月期間總所得除以6 。查 原告於101 年11月21日終止與被告間之勞動契約，其於終止 契約前之6 個月總薪資所得，於101 年5 月份到同年10月份 ，應領薪資扣掉安全獎金、餐費、電話費及因原告於遲到時 間未提供勞務之工資，又5 至8 月份分別有遲到15.5小時、 23小時、19小時、33小時，顯當月份有遲到3 次之情，本不 應發給全勤及早晚全勤獎金，僅因原告以需用之由，暫予發 給，是故5 月份至8 月份全勤獎金、7 月份早晚全勤獎金均 應扣除，綜上各月份薪資應為33,300、30,600、31,200、30 ,400、26,000、22,834元，則其平均數為29,056元，此數額 即為原告於離職前6 個月所領受工資之月平均工資。 (五)為此答辯聲明： １請求判決駁回原告之訴及其假執行之聲請。 ２訴訟費用由原告負擔。 ３如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： (一)原告自90年9 月4 日起受僱於被告公司擔任吊車司機學徒， 93年底升任為司機助理，其後升任為司機，於101 年10月23 日上班時間不假外出．搭乘同事古健鈞騎乘之機車發生車禍 ，導致左股骨骨折，此有診斷證明書可稽（見司竹勞調卷第 13頁）。 (二)101 年11月5 日被告向原告母親及胞姐表示原告車禍休養期 間如要在被告公司加保，必須自行負擔全額保費（包含雇主 負擔70％之勞健保費）及應按每月工資6％提繳之退休金，原 告母親及胞姐無力繳納，同意被告將原告退保，原告同日當 晚電請被告不要退保，惟被告仍於翌日即101 年11月6 日通 知原告已辦理退保（退保日為101 年11月1 日），有原告之 投保資料表可參（見司竹勞調卷第12頁）。 (三)兩造於101 年11月21日在新竹市政府勞資爭議調解室調解， 原告代理人要求被告給付資遣費、預告工資、工資、勞健保 費及勞工退休準備金；被告則表示退保係原告要求，且被告 無資遣原告意思，不同意原告上開主張，並主張依勞基法第 12條第1 項第4 款之規定終止勞動契約，兩造調解不成立， 有新竹市政府勞資爭議調解紀錄足憑（見司竹勞調卷第14頁 ）。 四、本院之判斷： 原告主張：原告自90年9 月4 日起受僱於被告公司擔任吊車 司機學徒，93年底升任為司機助理，其後升任為司機，於10 1 年10月23日上班時間不假外出，乘坐同事古建鈞騎乘之機 車發生車禍，導致左股骨骨折，被告於101 年11月5 日表示 原告車禍休養期間如要在被告公司加保，必須自行負擔全額 保費（包含雇主負擔70％ 之勞健保費）及應按每月工資6 ％ 提繳之退休金，原告母親及胞姊無力繳納，故同意被告將原 告退保，惟因原告仍有傷病給付可以申請，於同日晚間即電 請被告不要退保，被告同意先不退保卻於翌日101 年11 月6 日通知已辦理退保，並解雇原告，原告不假外出當可記曠職 懲處，依法並未達成解雇條件，原告已於101 年11月21日在 新竹市政府勞資爭議調解室進行調解時，依勞基法第14條第 1 項第6 款之規定向被告終止勞動契約，爰請求被告給付資 遣費、預告期間工資、失業給付損失、特別休假工資、投保 薪資以多報少之喪葬津貼損失、及請求被告應向原告之勞工 保險局退休金專戶提撥不足額退休金111,408 元等情。被告 則以：兩造已於101 年11月5 日合意終止勞動契約，退步言 之，被告公司亦已於101 年11月21日調解時依勞基法第12條 第1 項第4 、5 款規定終止勞動契約，故無須給付資遣費及 預告期間工資；本件勞動契約之終止乃係可歸責於原告之事 由所致，原告縱有未休完之特別休假日數，被告亦無須折計 發給工資，況原告之請求權亦已罹於5 年短期時效而消滅， 逾此部分之請求，不應准許；又被告雖有將原告投保薪資以 多報少之情事，惟係因原告以調高投保薪資保費增加會使其 收入減少，而明確拒絕調整，故原告所請，為無理由等情， 資為抗辯。故本件兩造之爭點在於：㈠兩造間之勞動契約是 否業已終止？原告主張於101 年11月21日在新竹市政府勞資 爭議調解室，依勞基法第14條第1 項第6 款之規定終止勞動 契約；被告抗辯兩造於101 年11月5 日在被告公司合意終止 勞動契約，或於101 年11月21日在新竹市政府勞資爭議調解 室，依勞基法第12條第1 項第4 、5 款之規定終止勞動契約 ，何者有理由？㈡原告請求被告給付資遣費有無理由？其數 額應為何？㈢原告請求被告給付預告期間工資有無理由？㈣ 原告請求被告賠償失業給付損失，有無理由？㈤原告請求被 告給付特別休假工資有無理由？其數額應為何？㈥原告請求 被告賠償投保薪資以多報少之喪葬津貼損失有無理由？其數 額應為何？㈦原告請求被告補提繳退休金至其勞工退休金專 戶中有無理由？其數額應為何？茲分述如下： (一)兩造間之勞動契約業已終止；原告主張於101 年11月21日在 新竹市政府勞資爭議調解室，依勞基法第14條第1 項第6 款 「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 」之規定終止勞動契約，為有理由： １查，原告與同事古健鈞於101 年10月23日不假外出，於當日 下午2 時55分許，古健鈞騎乘機車搭載原告行經新竹市○○ 路○○○ 巷○ 號前，與訴外人彭胤榕駕駛之自用小貨車發生擦 撞，致原告受有左股骨骨折之傷害等情，有新竹市警察局檢 送之道路交通事故現場圖、談話紀錄表、舉發違反道路交通 管理事件通知單、照片黏貼紀錄表、原告之診斷證明書等件 附卷可徵（見本院勞訴卷第42-53 頁、司竹勞調卷第13頁） 。原告母親及胞姐於101 年11月5 日前往被告公司欲領取原 告之薪資，被告本件訴訟代理人甲○○要求原告自行負擔保 費及應提繳之退休金，原告母親因無力繳納，同意被告先將 原告退保，惟晚上即撥打電話予被告請其不要退保，而獲應 允，惟翌日仍遭被告退保等情，業據原告之胞姐即本件訴訟 代理人陳明在卷，被告對於當日向原告母親及胞姐表示原告 請傷病假期間，要自付全部勞健保費及應提繳之6 ％退休金 等情是認屬實，兩造對於當日只商談是否將原告退保，並未 提及終止勞動契約一情，均不爭執（見本院勞訴卷第11頁反 面至12頁）。 ２按法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約， 而雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契 約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識， 就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致時，雖可認為 雙方合意終止勞動契約，惟依民法第153 條第1 項規定，仍 以雙方意思表示一致始可（最高法院96年度台上字第2749號 判決參照）。查原告母親及胞姐雖於101 年11月5 日向被告 本件訴訟代理人表示可先將原告退保，惟當日雙方並未提及 終止勞動契約乙事，原告胞姐並於本院表示當日前往被告公 司目的係欲領取原告之薪水等語（見本院勞訴卷第12頁）， 且被告亦在新竹市政府勞資爭議調解室調解時表示「並無資 遣勞方之意思」，於本院調解時亦表示「我從頭到尾都沒有 開除聲請人」（見本院司竹勞調卷第14、34頁），故兩造顯 然並未就「終止勞動契約」為任何意思表示，遑論達到意思 表示一致，尤其當日洽談雙方並未獲兩造授權終止勞動契約 ，故被告嗣後抗辯退保就是終止勞動契約，兩造勞動契約， 已於101 年11月5 日當日合意終止云云，自不可採。 ３次按勞工有違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不 經預告終止契約，勞基法第12條第1 項第4 款定有明文。所 謂「情節重大」，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾 ，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受 僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費，蓋若某事由之 發生，並不導致勞動契約關係進行受到干擾、有所障礙，則 雇主即無據以解僱之正當利益；勞基法第12條之規定，具強 制性質，其目的兼有保障勞工、限制雇主解僱之權限，是雇 主不得因勞動契約之約定而擴張其解僱權限，亦不得藉由工 作規則擴張其權限，亦即勞動契約或工作規則所定某情況為 「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權 ，而應依勞基法第12條第1 項第4 款規定，依客觀情事判定 之。經查，原告雖於101 年10月23日與同事古健鈞不假外出 發生車禍，惟衡諸原告工作為吊車司機，未外出工作時係留 在公司待命，車禍當日並非外出工作中途擅離職守，而係於 公司待命期間外出，所為對於勞務執行並未生有重大不利之 影響，而動搖到兩造勞雇關係之基礎，被告復無法舉證證明 原告之單次不假外出行為，使兩造之勞動關係進行受到干擾 ，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利必要之情形下， 則原告縱有違反勞動契約或工作規則之行為，亦難認屬情節 重大，自無勞動基準法第12條第1 項第4 款所定違反工作規 則情節重大之情形。原告所為縱不利於公司業務之正常作業 之情形，亦應先予申誡或記過，促使原告人確實遵守被告公 司之工作規則，進而達到維護工作場所秩序之目的，非必以 終止勞動契約為唯一手段，是以，原告不假外出行為並無違 反工作規則情節重大之情形。至於被告以原告任職期間，常 有飲用酒精飲料、不假外出、遲到、不服長官糾正之情事， 同事間常有摩擦，甚至有破壞公司機械設備情事發生，在職 期間多次不聽勸諭，仍不顧他人安全，飲用酒精飲料等情， 為原告所否認，而101 年10月23日車禍發生當日，原告並無 飲酒，有原告當日之酒精測定紀錄表在卷足憑（見本院勞訴 卷第66頁），被告復未提出任何事證證明其實，此部分所辯 自非可採。綜上，被告依據勞基法第12條第1 項第4 、5 款 之規定，終止兩造間勞動契約，並無理由，自不生終止之效 力。 ４再按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞 者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1 項第6 款 定有明文。次按「被保險人有左列情形之一者，得繼續參加 勞工保險：…三、因傷病請假致留職停薪，普通傷病未超過 一年，職業災害未超過二年者」，勞工保險條例第9 條第3 款定有明文；又勞工退休金條例第6 條第1 項規定：「雇主 應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設 立之勞工退休金個人專戶」。查被告自承於101 年11月5 日 要求原告傷病請假期間須自付全部勞健保費及提繳6 ％退休 金，惟迄至當日，原告因傷請假僅13日，未逾前揭勞工保險 條例第9 條第3 款規定之1 年，本得繼續參加勞工保險，且 雇主有為勞工辦理勞工保險支付部分保險費及按每月工資提 繳至少6 ％退休金之法定義務，被告違法要求原告自行負擔 全部保險費及提繳退休金，所為顯已違反勞動契約及勞工法 令而有損害原告勞工權益之虞，尤其被告於101 年11月6 日 兩造勞動關係存續中擅為原告辦理退保，影響原告勞工權益 甚鉅，原告主張已於101 年11月21日在新竹市政府勞資爭議 調解室，依勞基法第14條第1 項第6 款之規定終止兩造間之 勞動契約關係，核與系爭調解紀錄上載「要求資方依法令規 定給付資遣費」之情相符（見本院司竹勞調卷第14頁），自 屬於法有據。兩造間之勞動契約已於101 年11月21日由原告 依勞基法第14條第1 項第6 款「雇主違反勞動契約或勞工法 令，致有損害勞工權益之虞者」之規定，予以終止，堪以認 定。 (二)原告請求被告給付資遣費為有理由，其數額為313,190 元： １按，勞工依勞基法第14條終止勞動契約者，雇主應依左列規 定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作， 每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。二、依前款 計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿 1 個月者以1 個月計，勞基法第17條定有明文；又勞工適用 本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動 契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或 職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費 由雇主按其工作年資，每滿1 年發給1/2 個月之平均工資， 未滿1 年者，以比例計給，最高以發給6 個月平均工資為限 ，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條 亦有明文。經查，本件原告自90年9 月4 日起受僱於被告， 為兩造所不爭執，並有原告之投保資料表可參（見本院司竹 勞調卷第12頁），至原告終止勞動契約之日即101 年11月21 日止，工作時間為11年2 個月又17日，而原告於勞工退休金 條例施行後係選擇採新制，為兩造所不爭執（見本院勞訴卷 第124 頁），故原告於勞工退休金條例94年7 月1 日施行前 之資遣費計算應依勞基法第17條之規定，於勞工退休金條例 施行後則應依勞工退休金條例第12條之規定計算之。 ２由於勞基法暨施行細則對於「1 個月平均工資」並無定義， 該法第2 條第4 款雖有「平均工資」定義，惟係屬「日平均 工資」之意…，以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均 日數為計算標準，等於以勞工退休前6 個月工資總額直接除 以6 ，較為簡易、準確及合理，此參諸勞基法第2 條第4 款 之規定、行政院勞工委員會83年4 月9 日（83）勞動2 字第 25564 號函所示意旨即明。查原告於終止勞動契約前6 個月 （即101 年5 月至101 年10月），每月領得之薪資內容包括 底薪、全勤獎金、安全獎金、早晚全勤獎金、餐費、電話費 、加班費，有原告提出之薪資明細在卷可稽（見本院勞訴卷 第84-85 頁）。其中就全勤獎金而言，係以勞工出勤狀況而 發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，具有勞務對價性及 制度經常性，依據上開說明，應屬工資範疇。安全獎金及餐 費、電話費補貼均係每月固定給付，顯然屬經常性之給與； 加班費則係勞工於正常工作時間之外，依勞動基準法第32條 及第33條規定，延長工作時間，並依同法第24條之規定，按 平日每小時工資額加給1/3 至1 倍之工資，乃勞工因工作而 獲得之報酬，自屬勞基法第2 條第3 款所稱之工資；而早晚 全勤獎金須勞工無遲到早退時始得領取，屬獎勵性之恩惠給 予，非勞工因工作而可獲得之經常性報酬，故不應計入工資 之內，是本件有關原告請求計算資遣費之平均工資，應就其 支領之底薪、全勤獎金、安全獎金、餐費、電話費、加班費 等項計算之。被告辯稱計算平均工資應扣除安全獎金、餐費 、電話費及因原告於遲到時間未提供勞務之工資，核非可採 ；被告另辯稱：原告於101 年5 至8 月份分別有遲到15.5小 時、23小時、19小時、33小時，顯當月份有遲到3 次之情， 本不應發給全勤及早晚全勤獎金，僅因原告以需用之由，暫 予發給，是故5 月份至8 月份全勤獎金、7 月份早晚全勤獎 金均應扣除云云。查原告遲到而不應發給之早晚全勤獎金非 屬工資性質而未列入計算，已如前述，至於全勤獎金係只要 每月請假未超過2 天即得領取，與遲到早退與否無涉，業據 被告自承在卷（見本院勞訴卷第155 頁反面），故被告辯稱 101 年5 至8 月份因原告遲到不應發給全勤獎金，核非可採 ，應予說明。本件依原告提出之薪資明細（見本院勞訴卷第 84-85 頁），以上開說明計算，原告之月平均工資為41,589 元（(47,700 ＋46,300＋46,150＋48,300＋32,950＋28,133 ) ÷6 ）。 ３又原告於勞工退休金條例94年7 月1 日施行前之年資為3 年 10個月（工作未滿1 年者，以比例計給之；未滿1 月者以1 個月計），故依勞動基準法第17條之規定其得請求之資遣費 為159,425 元（41,589×3 ＋41,589×10/12 ）；又自勞工 退休金條例施行後，原告請求自94年7 月1 日起至101 年11 月21日止7 年又144 日之資遣費，計算為153,765 元（41,5 89×(7＋144/365)×1/2 ）。故總計原告得領取之資遣費為 313,190 元（159,425 ＋153,765 ）。是原告請求被告應給 付之資遣費在313,190 元之範圍內，應予准許，逾此範圍之 請求，則屬無據。 (三)原告請求被告給付預告期間工資，為無理由： 按雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者， 應給予預告期間，若未依規定期間預告而終止契約，應給付 預告期間之工資，此觀之勞基法第16條第1 項、第3 項規定 自明。而勞工依勞基法第14條規定終止勞動契約之情形，則 無雇主亦應給付預告工資之規定。本件兩造間之勞動契約係 由原告依勞基法第14條第1 項第6 款條規定所終止，則依上 開說明，與雇主應給付預告期間之工資尚有未合，原告請求 被告給付預告期間之工資於法尚非有據，不應准許。 (四)原告請求被告賠償失業給付損失，亦無理由： １按投保單位不依就業保險法之規定辦理加保手續者，按自應 為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處 以十倍罰鍰；勞工因此所受之損失，並應由投保單位依就業 保險法規定之給付標準賠償之，就業保險法第38條第1 項定 有明文。而依就業保險法第11條第1 項第1 款規定，請領失 業給付須具備：⑴被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，⑵具有工作能力及繼續工 作意願，⑶向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記 之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練等三要件。倘 勞工並無繼續工作之意願，或離職後從未求職，即無給與失 業給付以保障其失業期間基本生活之必要，於此情形，其原 不得請領失業給付，即無因雇主未投保就業保險，而受有無 法請領失業給付之損失可言，自不得依就業保險法第38條第 1 項規定，請求雇主依就業保險法規定之給付標準賠償相當 於失業給付之損失。 ２本件原告依勞基法第14條第1 項第6 款「雇主違反勞動契約 或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」之規定，終止兩造 間之勞動契約，已如前述，應屬非自願離職，且原告因被告 未為其等投保就業保險，非屬就業保險法第5 條、第6 條規 定之被保險人，而無從依就業保險法第11條第1 項第1 款規 定辦理失業認定。然失業給付之立法目的，在於被保險人離 職後具工作能力及繼續工作意願，惟仍無法經由就業服務機 構推介就業，亦無法安排職業訓練，為保障勞工職業訓練及 失業一定期間之基本生活，故於符合上開要件時，賦與請領 失業給付之權利（就業保險法第1 條規定參照）。原告既本 於就業保險法第38條第1 項規定請求被告賠償其等未能請領 失業給付之損失，參諸上開立法目的，原告仍應符合離職後 具有工作能力及繼續工作意願，且經求職仍無法就業之要件 ，始得認其受有相當於失業給付之損失。然查，原告101 年 10月23日因車禍受有左股骨骨折之傷害後，一年到兩年無法 工作及需復健等情，有其提出之診斷書可稽（見本院司竹勞 調卷第13頁），原告對於其因傷勢未恢復，故未辦理求職登 記等情，亦不爭執（見本院勞訴卷第12頁反面），則原告之 情形即不符合就業保險法第11條規定得請領失業給付之要件 ，其既未受有無法請領失業給付之損失，即無由依同法第38 條第1 項請求被告賠償損失，是原告請求被告賠償失業給付 ，洵屬無據。 (五)原告請求被告給付特別休假工資，應有理由，其數額為101, 554 元： １按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者 7 日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10年未 滿者14日。四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為 止」，勞動基準法第38條定有明文。又「第38條所定之特別 休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工 作者，工資應加倍發給」，勞基法第39條定有明文。又「本 法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工 作年資，應依第5 條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙 方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休 者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」，勞基法施行細 則第24條亦有明定。故勞工應休而未休之特別休假，⑴除勞 工係在雇主特別要求下而未休，即所謂可歸責於雇主情形下 ，雇主有給付工資之義務外，須⑵勞工已請求雇主給予特別 休假遭雇主拒絕，或⑶客觀上勞工不可能使用該特別休假， 致於年度終結或終止契約前未能休假，始得請求雇主給付未 休特別休假之工資。 ２查證人即被告員工戊○○於本院證稱：我在被告公司工作大 約25年，擔任司機，工作內容和原告相同，在被告公司上班 期間沒有放過特別休假，如果要請假，請假那天就不能算薪 水，但也許下個月再補上班，就可以算薪水，每月可以放2 天假，我們是屬於服務業，平常沒有工作也要在公司待命， 因為有時候工地會臨時有事要我們出工，每月出工幾天不一 定，時好時壞，幾乎每天都有，我們是領月薪，有底薪、全 勤獎金、加班費、餐費，底薪是指上班28或29日的薪水，如 果該月上班不到28或29日，下個月不打算補上班的話，就會 扣薪，就是扣一天的薪水（底薪除以當月上班日數，可能是 28或29日），老闆與每位司機都有不放特休的約定等語在卷 （見本院勞訴卷第100 頁反面至101 頁），核與原告提出之 薪資明細記載，即如有請假逾2 日之情形，當月底薪即會按 日數遭到扣款，並有「扣請假款」之欄位相符（見本院勞訴 卷第84-85 、157 頁），足認被告確有要求勞工配合工作而 致勞工未休特別休假之情事，自屬所謂可歸責於雇主即被告 之情形。至於證人戊○○於證述「因為任職時就已經和老闆 約定好不放特休，特休的薪水已經算在平常給我們的薪水裡 」等語，核與上開請假扣款之事實不符，此部分之證詞自非 可信。從而，被告自原告受僱以來，均因要求勞工配合工作 而未曾給予原告特別休假，有可歸責於被告之情事，且原告 係於101 年11月21日因「雇主違反勞動契約或勞工法令，致 有損害勞工權益之虞」之事由而終止勞動契約，已如前述， 被告辯稱兩造合意終止勞動契約，或因原告有勞基法第12條 第1 項第4 款之情事而經被告終止勞動契約，非可歸責於雇 主即被告云云，非有理由，從而，原告終止兩造勞動契約行 為，足認已屬客觀上勞工不可能使用該特別休假之情形，則 原告請求被告給付特別休假工資，即屬有據。 ３次按，特別休假未休之工資，其性質屬一年之定期給付債權 ，其各期給付請求權，自應適用民法第126 條規定因5 年間 不行使而消滅（最高法院83年度台上字第1103號判決參照） 。本件原告係於101 年12月27日起訴，其5 年時效時間往前 計算為自96年12月27日起，而原告係於90年9 月4 日到職， 101 年11月21日離職，依上述規定，工作須「滿」一年（即 自91年9 月4 日起），才有特別休假，依此計算，原告於96 年12月27日工作滿6 年，自該日起至97年12月26日享有特別 休假14日；於97年12月27日工作滿7 年，自該日起至98年12 月26日享有特別休假14日；於98年12月27日工作滿8 年，自 該日起至99年12月26日享有特別休假14日；於99年12月27日 工作滿9 年，自該日起至100 年12月26日享有特別休假14日 ；於100 年12月27日工作滿10年，自該日起至101 年12月27 日享有特別休假15日，其餘則已罹於時效，先予敘明。 ４原告自96年起至101 年止，因可歸責於被告之原因而終止勞 動契約，諸前開說明，原告自得請求上開年度之特別休假工 資。準此，依原告提出之各年度薪資明細及薪資袋（見本院 勞訴卷第84-85 、105-116 頁），計算原告之平均月薪（96 年12月27日起至97年12月26日之平均月薪為43,142元，日薪 為1,438 元；97年12月27日起至98年12月26日之平均月薪為 41,529元，日薪為1,384 元；98年12月27日起至99年12月26 日之平均月薪為42,257元，日薪為1,409 元；99年12月27日 起至100 年12月26日之平均月薪為43,943元，日薪為1,465 元；100 年12月27日起至101 年11月21日之平均月薪為43,6 26元，日薪為1,454 元），則原告得請求被告給付之特別休 假工資96年12月27日起至97年12月26日為20,132元（1,438 ×14）；97年12月27日起至98年12月26日為19,376元（1,38 4 ×14）；98年12月27日起至99年12月26日為19,726元（1, 409 ×14）；99年12月27日起至100 年12月26日為20,510元 （1,465 ×14）；100 年12月27日起至101 年11月21日為21 ,810元（1,454 ×15），總計為101,554 元，逾此金額之請 求，即屬無據，不應准許【參見附表一】。 (六)原告請求被告賠償投保薪資以多報少之喪葬津貼損失，為有 理由，其數額為63,300元： １按勞工保險條例規定，投保單位申報原告加保時，應按被保 險人之月薪資總額，依投保薪資分級表規定之金額申報其月 投保薪資，其每月收入不固定者，以最近3 個月收入之平均 ，於當年8 月底、次年2 月底，向勞工保險局申報調整其投 保薪資，此乃強制規定，此由勞工保險條例第72條第3 項規 定「投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或 以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費 金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受 損失，應由投保單位賠償之」，即明，蓋因勞工保險投保薪 資之標準，係維持整體勞工保險體系之基礎，否則勞工保險 之保險費如不能如實收取，可能危及勞工保險財務狀況，而 如未按實際發給之薪資數額投保，尚有勞工保險條例第72條 規定處罰，非可由當事人自行約定之事項，是以，被告抗辯 原告對月投保金額以多報少低於實領薪資一節，事先知情且 同意而主張免責云云，於法無據，難以憑採。 ２次按「以現金發給之保險給付，其金額按被保險人平均月投 保薪資及給付標準計算」、「前項平均月投保薪資之計算方 式如下：一、…。二、其他現金給付之平均月投保薪資：按 『被保險人發生保險事故之當月起前6 個月』之實際月投保 薪資平均計算；其以日為給付單位者，以平均月投保薪資除 以30計算」，勞工保險條例第19條第2 、3 項定有明文。次 按「被保險人之父母、配偶或子女死亡時，依左列規定，請 領喪葬津貼：一、被保險人之父母、配偶死亡時，按其平均 月投保薪資，發給三個月」，勞工保險條例第62條第3 款定 有明文。查，原告自94年3 月1 日起至101 年11月6 日退保 日止由被告以月投保薪資22,800元為其投保，有投保資料表 在卷可稽（見本院司竹勞調卷第12頁），以101 年9 月原告 父親死亡發生保險事故當月起前6 個月之平均月投保薪資亦 為22,800 元 ，勞保局因此據以核付喪葬津貼68,400元予原 告（22,800 元 ×3 月），此有勞工保險局101 年10月16日 保給核字第000000000000號函在卷可查（見本院勞訴卷第98 頁）。 ３末按「投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少 或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險 費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所 受損失，應由投保單位賠償之」，勞工保險條例第72條3 項 定有明文。查被告將原告薪資以多報少之事實，為被告所不 爭執，而依原告提出之薪資明細（見本院勞訴卷第84-85 頁 ），其父親死亡之保險事故發生當月（101 年9 月）起前6 個月之平均薪資為44,517元（(45,700 ＋47,700＋46,300＋ 46, 150 ＋48,300＋32,950) ÷6 ），由此可知原告之月投 保薪資按「勞工保險投保薪資分級表」歸級為20級43,900元 計算（見本院勞訴卷第118 頁）；依上開勞工保險條例第62 條之規定，原告所得請領之喪葬津貼應按發生保險事故當月 起前6 個月之平均月投保薪資應為43,900元計算，而為131, 700 元（43,900×3 ）始為正確，故原告因被告將投保薪資 金額以多報少所受之喪葬津貼損失應為63,300元（131,700 －68,400）。 ４原告請求被告將其投保薪資金額以多報少所受之傷病給付損 失部分，因勞保局尚未核發傷病給付，故原告已於訴訟中將 此部分先予撤回（見本院勞訴卷第123 頁），故無庸再予審 究，併此說明。 (七)原告請求被告補提繳勞工退休金至其勞工退休金專戶中，為 有理由，補提繳之數額為111,408 元： １按勞基法第56條規定，雇主應按月提撥勞工退休準備金，專 戶存儲，並由勞工與雇主共同組織委員會監督之。此係為保 障勞工將來退休時，其退休金請求權之實現，強制規定雇主 必須按月提撥相當之退休金。次按，雇主應為適用勞工退休 金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工 退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得 低於勞工每月工資百分之6 ，勞工退休金條例第6 條第1 項 、第14條第1 項定有明文。是可知雇主提撥之退休準備金， 性質上係為將來勞工退休時，雇主履行其退休金給付義務而 為準備，如雇主未替勞工提繳或提繳不足之退休金，將使勞 工在勞保局之退休金個人專戶的本金及累積收益減少，而造 成勞工之損害，故勞工退休金條例第31條第1 項規定：「雇 主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞 工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」。惟依勞工退 休金條例第24條第1 項之規定，勞工必須符合退休之要件始 得請領月退休金或一次退休金，然如勞工尚未符合請領退休 金之要件而不得請領退休金，仍得請求雇主將未提繳或未足 額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院 101 年度台上字第1602號判決意旨參照）。 ２查原告自94年7 月起至101 年11月21日兩造終止勞動契約時 止，每月薪資如附表二所示為41,243元至43,943元不等，有 原告提出之薪資明細及薪資袋附卷可參（見本院勞訴卷第15 7-160 、105-116 、84-85 頁），被告雖主張原告月薪不及 於此，惟自承發放予原告之薪資明細資料均已滅失，無法提 出（見本院勞訴卷第155 頁反面），故自應以原告提出之薪 資明細及薪資袋為計算基礎。依勞工退休金每月提繳工資分 級表所應適用之級距（見本院勞訴卷第165-1 至167 頁）， 被告每月應為原告提繳工資為如附表所示之42,000元至45,8 00元不等，據此計算被告每月應為原告提繳至少6 ％之退休 金亦如附表二所示之2,520 至2,748 元不等，惟被告自94年 7 月勞工退休金條例施行起迄101 年10月止，僅為原告按月 提繳1,368 元之退休金，101 年11月僅為原告提繳274 元退 休金，有原告提出之已繳納勞工個人專戶明細資料在卷可稽 （見本院勞訴卷第133-139 頁），故被告應補提繳之差額共 計111,639 元，而原告僅請求被告補提繳111,408 元至其退 休金專戶，未逾上開範圍，自應准許【參見附表二】。 (八)綜上所述，本件兩造間之勞動契約已於101 年11月21日由原 告依勞基法第14條第1 項第6 款「雇主違反勞動契約或勞工 法令，致有損害勞工權益之虞者」之規定，予以終止。從而 ，原告依據勞動法令相關規定，請求被告給付資遣費313,19 0 元、特別休假工資101,554 元、投保薪資以多報少之喪葬 津貼損失63,300元，合計478,044 元；暨請求被告補提繳11 1,408 元至其勞工退休金個人專戶，均有理由，應予准許， 逾此等金額之請求，即無理由，均應駁回。另原告請求被告 給付預告期間工資、賠償失業給付損失，核非正當，應予駁 回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經審酌後，核與本判決之結果不生影響，爰不另一一論述， 附此敘明。 六、原告金錢請求部分，因所命被告給付之金額未逾50萬元，應 依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定依職權宣告假執 行，是原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無必要，併此 敘明。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不 予准許。被告陳明願供擔保免為假執行，經核與規定相符， 茲酌定相當之擔保金額為原告提供相當之擔保，免為假執行 。 七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項， 判決如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 13 日 民事第二庭 法 官 吳靜怡 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 12 月 13 日 書記官 陳筱筑