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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　 102年度審重訴字第83號 原　　　告　曾文苑 訴訟代理人　彭火炎律師 　　　　　　張玉琳律師 複　代理人　劉金英 被　　　告　權威貿易股份有限公司即權威貿易有限公司 法定代理人　季可權 　　　　　　顧素華 上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國103年3月3日辯 論終結，判決如下： 主 文 被告就坐落新竹縣竹北市○○段○○○段000000000地 號土地，新竹縣竹北地政事務所於民國七十年以空白字第０一一 一六一號收件，民國七十年八月二十四日登記，權利人為權威貿 易有限公司，債務人為益進行負責人曾文苑，設定義務人為曾文 苑，擔保債權總金額為最高限額新臺幣柒佰萬元，存續期間為不 定期限，清償日期為依照各個契約約定，利息無，遲延利息為年 息百分之二十計算，違約金為依照各個契約約定之抵押權設定登 記，應予塗銷。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 甲、程序事項： 一、按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算 ；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24 、25條分別定有明文。前開規定於公司經中央主管機關撤銷 或廢止登記者，準用之，公司法第26條之1並有明定。是以 ，清算程序完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續， 必須待清算完結後，法人格始得歸於消滅。又按股份有限公 司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東 會另選清算人時，不在此限，此觀諸公司法第322條第1項規 定亦明。查，本件被告公司原為「權威貿易有限公司」，嗣 由被告公司於民國70年間向臺北市申請變更組織為「權威貿 易股份有限公司」，後經臺北市政府建設局於80年3月25日 以建一字第17051號公告撤銷登記在案，有被告公司自67年7 月24日核准迄今變更登記事項卡在卷可稽（見本院卷第55至 61頁），是被告公司依法即應行清算程序，而被告公司迄今 未向法院聲報清算人就任程序，並有臺灣臺北地方法院函覆 被告公司未聲報清算人之函文附卷可參（見本院卷第41頁） ，依公司法第322條規定，自應以被告公司全體董事即季可 權、顧素華二人為清算人，故原告以季可權、顧素華為被告 公司之法定代理人，於法有據，應予准許，合先敘明。 二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款事由，應依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。 乙、實體部分： 一、原告起訴主張：原告所有坐落新竹縣竹北市○○段○○○段 000000000地號土地（以下合稱系爭土地），為擔保益進行 （負責人為原告）向被告權威貿易股份有限公司（變更組織 前為權威貿易有限公司）之借款，於70年8月24日設定新臺 幣（下同）700萬元之最高限額抵押權予被告公司，權利存 續期間為不定期限。嗣系爭抵押權設定後，被告公司未交付 700萬元，無擔保債務發生，兩造間亦無債權債務關係存在 ，系爭抵押權自無存在之必要，而系爭抵押權之存續期間為 不定期限，爰以起訴狀繕本之送達，作為終止系爭抵押權設 定契約之意思表示，則將來亦確定不再發生新債權，依抵押 權之從屬性，系爭抵押權因失所附麗而應予塗銷，為此，原 告依民法第767條規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記，並 聲明：如主文第一項所示。 二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或 陳述。 三、本院之判斷： （一）原告主張其為系爭土地所有人，而系爭土地上設有系爭抵 押權予被告公司之上開事實，業據其提出與所述相符之土 地登記電子謄本、被告公司變更登記事項卡等件為證，而 被告經合法通知，迄未到場爭執，亦未提出任何書狀作何 聲明或陳述，以供本院審酌，本院依調查證據之結果及斟 酌全辯論意旨，堪認原告上開主張為真實。 （二）按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產 為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在 最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債 權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求 確定其所擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人 另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日，民法 第881條之1第1項、第881條之5分別定有明文。次按所謂 最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人 訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發 生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債 權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約 定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期 間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原 訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之 債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未 定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生 之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同 條項規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對於 終止契約後發生之債務，不負擔保責任（最高法院66年台 上字第1097號判例意旨參照）。查，系爭土地於70年8 月 24日設有最高限額擔保債權總金額700萬元、存續期間為 不定期限之系爭抵押權予被告等情，有系爭土地登記電子 謄本在卷可佐，則依前開說明，原告以本件起訴狀繕本之 送達，對被告為終止系爭抵押權設定契約之意思表示，請 求確定所擔保之債權，應屬合法有據，而被告並已收受該 送達，亦有送達證書附卷可參，準此，應認兩造間之系爭 抵押權契約應已終止，系爭抵押權所供擔保之債權已告確 定，原告就終止契約後所發生之債務，不負擔保責任，僅 對於終止系爭抵押權契約前已存在之債務負擔保責任。 （三）次按一般抵押權之成立，固以債權已存在為前提，債權若 不存在，一般抵押權亦不成立，抵押權為債權之存在而成 立，此為一般抵押權發生上（成立上）之從屬性。惟系爭 抵押權為最高限額抵押權，於設定最高限額抵押權時，所 擔保之債權是否存在，在所不問，此即係最高限額抵押權 發生上（成立上）從屬性之緩和，是於最高限額抵押權設 立登記之初，並不以所擔保債權實際存在為前提，且按「 消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告 確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其 提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸 另行立證。」（最高法院19年上字第385號判例意旨參照 ），亦即主張積極事實者，應就其事實負舉證責任，主張 消極事實者，就其事實不負舉證責任，準此而言，最高限 額抵押權人若欲主張實行抵押權，依民事訴訟法第277條 前段「當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之 責任」之規定及上開判例意旨之所示，自應由其就確有此 抵押權所擔保債權存在之事實負舉證之責。經查，系爭抵 押權係屬最高限額抵押權，而兩造間之系爭抵押權契約並 已終止，系爭抵押權所供擔保之債權已告確定等情，既如 前述，依上開說明，苟系爭抵押權所擔保之債權確屬存在 ，自應由被告舉證以實其說，然被告迄至本院言詞辯論終 結時，均未就系爭抵押權所擔保之債權確屬存在乙節，舉 證以實其說，堪認原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存 在乙節，洵屬有據。 （四）再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。 又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿， 然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由 而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權， 其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在， 依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權 設定登記；抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保 之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷 該抵押權之設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例 意旨、84年度台上字第167號判決參照）。承前所述，系 爭抵押權雖未定有存續期限，惟原告既已合法向被告終止 系爭抵押權契約，系爭抵押權所擔保之債權，已可確定不 再向後發生，且兩造間於系爭抵押權存續期間，亦未發生 任何擔保債權債務關係，依上開抵押權從屬性之說明，應 認系爭抵押權應已消滅；而系爭抵押權之存在，對於原告 就系爭土地所有權之完整性及價值，顯然有所妨害，則原 告依民法第767條第1項規定，自得請求被告塗銷系爭抵押 權登記。 （五）綜上所述，被告公司未就系爭抵押權所擔保之債權確實存 在乙節，舉證以實其說，而被告公司對原告並無任何抵押 債權存在，從而，原告依據物上請求權之法律關係，訴請 被告公司塗銷系爭抵押權，洵屬正當，應予准許。 四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條 第1項前段、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 3 月 17 日 民事第一庭 法 官 彭淑苑 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 3 月 17 日 書記官 蔡美如