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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　102年度建字第37號 原　　　告　合登工程有限公司 法定代理人　葉美珍 訴訟代理人　路春鴻律師 複 代 理人　呂麗虹 被　　　告　環藝營造股份有限公司 法定代理人　胡鴻鈿 訴訟代理人　李思樟律師 　　　　　　廖永昌 上開當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國103年10月9日 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳拾萬玖仟肆佰捌拾叁元，及自民國一百 零三年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之十一，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣貳拾萬玖仟肆佰捌拾 叁元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追 加無異議，而為本案言詞辯論者，視為同意變更或追加，民 事訴訟法第255條第1項第2、3、7款、第2項分別定有明文。 又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之 主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可 認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料， 於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得 期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序 中一併解決，避免重複審理者，自屬之。查本件原告起訴時 ，原係依民法買賣及承攬法律關係聲明請求「被告應給付原 告新臺幣（下同）2,112,689元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」；嗣於訴訟進 行中，追加返還代墊款為訴訟標的，並將上開請求金額變更 為1,842,331元。經核，本件前後之請求基礎事實，均係以 被告是否應就同一工程事項給付款項予原告，其原因事實具 有共通性及關聯性，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆 諸前開法條，基於訴訟經濟及紛爭解決一次性之考量，本件 原告所為追加訴訟標的之行為，應予准許。至關於請求給付 數額部分，則係屬單純擴張或減縮應受判決事項之聲明，且 被告對前開訴之變更行為，均無異議而為本案之言詞辯論， 亦應准許。 乙、實體方面 壹、原告主張： 一、被告因向業主即訴外人新竹縣尖石鄉公所承攬「100年9月2 日豪雨公共設施災害復建-尖石鄉錦屏村一鄰停車場災害復 建工程等二項工程」，乃與原告簽訂民國101年4月9日合約 書，向原告購買加勁格網等材料，總價共計1,890,074元（ 下稱原合約），先由被告支付訂金30萬元，餘款則依實際出 貨量計價。兩造嗣於101年5月20日變更合約內容，將原合約 所訂購之物品數量總額縮減為757,575元，同時追加植生網 毯等施作工程，約定被告應給付原告工程款1,355,114元， 兩者合計2,112,689元（下稱追加合約）。 二、詎當原告已依追加合約內容完成施作、交付貨品，且被告所 承攬之「100年9月2日豪雨公共設施災害復建-尖石鄉錦屏村 一鄰停車場災害復建工程等二項工程」，亦已於101年10月 29日全部施工完竣，並經業主發給工程款，惟被告仍遲未將 貨款797,402元及承攬報酬312,081元【計算式：（772㎡× 385元）×1.05＝312,081元】給付予原告。加計原告曾為被 告代墊核發予其下包廠商即全家企業社、富鉅土木包工業之 工程款1,032,848元後，再扣除被告已支付之訂金30萬元， 則被告仍積欠1,842,331元未清償【計算式：797,402元＋ 312,081元＋1,032,848元－30萬元＝1,842,331元】。 三、為此，爰依民法買賣、承攬及不當得利之法律關係提起本訴 ，並聲明：（一）被告應給付原告1,842,331元，及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）願供擔保，請准予 宣告假執行。 四、對於被告抗辯所為之陳述： （一）被告抗辯兩造就植生網毯工程之施工單價係約定為每平方 公尺150元，而非385元云云，惟原告否認之，蓋原告係依 兩造所約定之條件而開立請款發票，自不得任由被告作不 同解讀；且查，被告與其業主新竹縣尖石鄉公所約定之植 生網毯工程單價為每平方公尺410元，佐以被告向原告購 買之其他物品單價，均與訴外人新竹縣尖石鄉公所發包予 被告施作之單價金額相差甚微，足認兩造議定之此部分單 價應為385元無誤。至關於證人曾永清就植生網毯工程單 價部分所為之證述，其前後說詞含混不清、避重就輕，自 難採認。 （二）被告及證人曾永清雖稱原告並無為被告代墊支付工程款 1,032,848元之情事云云，然原告予以否認。經查，變更 合約中關於矮牆施作、加勁擋土牆土尾工程、加勁擋土牆 土頭工程、村長家門前道路修復等施作工程，均係由被告 發包予訴外人全家企業社、富鉅土木包工業施工，此經證 人曾永清到庭證述綦詳。嗣當上開工程竣工後，原告即代 被告墊付工程款，有原告所開立、受款人分別為全家企業 社及富鉅土木包工業，票面金額各為342,000元、28萬元 、227,808元、183,040元之支票4紙可資佐證，足認證人 曾永清此部分所述不實。又被告所提出之全家企業社及富 鉅土木包工業發票，至多僅為請款證明，並不代表款項即 為被告所支付，否則被告應能提出完整之收支帳簿以為證 明。 （三）被告又辯稱其已將剩餘積欠之買賣及承攬報酬款60萬元， 以面額為60萬元、票號AB0000000號、發票日102年8月31 日之支票乙紙（下稱系爭60萬元支票）交付完畢云云，惟 原告亦否認之。經查，系爭60萬元支票係被告之簽約代理 人曾永清，為清償其與原告之簽約代理人羅文藩間之私人 債務而開立，此由請款單上註有「曾永清私人用票」等字 樣即明，實與本件工程款無涉，自不得用以扣抵。 貳、被告則以： 一、被告為施作工程所需，曾依原合約所載之單價，向原告購買 4,033㎡之加勁格網、454㎡之基礎加強網、228M之高孔隙導 流板、58M之3"HDPE積層排水管及PE編織袋5,400個，價格共 為759,430元【計算式：4,033㎡×130元＋454㎡×265元＋ 228M×350元＋58M×185元＋5,400個×4.5元＝759,430元 】，加計營業稅5%後，總價共計797,402元，有原告開立之 統一發票為證。 二、惟被告否認原告提出之追加合約形式及實質真正，蓋因該份 文件僅係原告單方製作之明細表，其上欠缺兩造之簽名用印 ，且原合約既已明定「餘款依實際出貨量計價」，亦即買賣 價金處於浮動狀態，則伊等豈有再多此一舉，另就合約數量 增減部分簽訂變更合約之可能？足證該份文件不實。 三、又被告雖曾以口頭方式委請原告施作植生網毯工程（含工帶 料），數量772㎡，惟就追加合約所列之其餘項目，則未作 有任何施作協議，且兩造所約定之工程單價為每平方公尺 150元，並非變更合約所載之385元，此經證人曾永清證述： 植生網毯是事後追加的，與原告之簽約代理人口頭約定每平 方公尺一百多元等語詳實，且單價150元與植生網毯之簡單 工法亦屬相稱。是依此計算，被告應給付予原告之植生網毯 工程報酬即為121,590元（含營業稅5%）。至原告雖提出伊 與業主即訴外人新竹縣尖石鄉公所間之承攬契約，主張兩造 所約定之植生網毯工程單價應為385元，始為正確云云，惟 依契約自由原則，兩造既已就此部分單價作有口頭協議，自 不得再援引被告與第三人間之工程契約以為反證。 四、此外，否認原告主張其曾為被告代墊全家企業社、富鉅土木 包工業工程款1,032,848元之事實，蓋依證人曾永清之證詞 ，可知被告係將現金交付予訴外人曾永清，以支付上開兩家 廠商之承攬報酬，嗣因羅文藩以開立支票之方式向曾永清換 取前揭現金，曾永清遂持支票支付廠商報酬款。由此足見， 被告係自行給付款項予下包廠商無誤，此由全家企業社、富 鉅土木包工業嗣將發票交由被告收執乙節亦得為證，否則倘 若原告確有代墊工程款之情事，則原告應會留存發票至被告 還款，始符常理。另原告提出受款人分別為全家企業社及富 鉅土木包工業，票面金額各為342,000元、28萬元、227,808 元、183,040元之4紙支票，尚無法證明其用途，亦有可能係 原告用來支付其他款項之用，原告應另行舉證證明。 五、綜上，被告應給付予原告之買賣及承攬報酬共計為918,992 元【計算式：797,402元＋121,590元＝918,992元】，扣除 原告先前已收取之訂金30萬元，被告原應再給付618,992元 ，惟經兩造協商後，原告同意將款項減縮為60萬元，且就統 一發票與實際付款金額不符部分，願請會計師開立擇讓單， 被告嗣於102年6月21日將系爭60萬元支票交由原告之簽約代 理人即訴外人羅文藩簽收，足見本件買賣及承攬報酬總價為 90萬元，且被告已全數給付完畢，否則訴外人羅文藩於簽收 上開支票時，焉有不為任何異議之可能？ 六、至原告起初雖主張系爭60萬元支票係被告用以清償兩造間之 100萬元借款債務，與本件工程無關云云，惟原告否認被告 曾向其借貸金錢，且由訴外人曾永清代為收執100萬元票據 等事實，自應由原告負責舉證之；更何況，上開面額100萬 元票據之入款帳號並非被告所有，益徵被告並未向原告借款 。反觀系爭60萬元支票所載之「請款單」用語，及請款單右 下方所載「登應付票據OK」一語（即被告應付原告買賣及承 攬款），參以系爭60萬元支票係經原告之簽約代理人羅文藩 簽收領款，反足證明該筆費用應係用於清償本件工程所生之 債務，至為明灼。又系爭60萬元支票上所載之「曾永清私入 用票」「借票據$600,000」等字樣，係被告公司會計人員即 訴外人陳素娥為區別曾永清所積欠被告之私人借款，抑或曾 永清所代表之新日昇開發事業有限公司所積欠被告之承攬工 程款，因此所為之註記。 七、為此聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負 擔。（三）如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假 執行。 叁、得心證之理由： 一、查原告主張兩造曾於101年4月9日簽訂原合約，由被告向原 告購買加勁格網等材料，被告嗣又將其所承攬之「100年9月 2日豪雨公共設施災害復建-尖石鄉錦屏村一鄰停車場災害復 建工程等二項工程」中之植生網毯工項交由原告施作，共積 欠貨款797,402元及承攬報酬312,081元未支付；加計被告應 返還之工程代墊款1,032,848元，再扣除訂金30萬元，則被 告仍積欠1,842,331元未清償等情，業據其提出原合約、追 加合約、新竹縣尖石鄉公所函、工程合約、支票等件為證， 而被告固不否認其有向原告訂購貨款總價為797,402元之貨 品，且有委請原告施作植生網毯工程等事實，惟仍以原告主 張之金額錯誤，且被告業已全數清償完畢等語置辯。是本件 所應審究者厥為：（一）原告依據買賣關係請求被告支付貨 款797,402元，有無理由？（二）原告另依民法承攬之法律 關係請求被告給付報酬312,081元，是否有理？（三）原告 再依不當得利之規定，請求被告返還工程代墊款1,032,848 元，得否准許？（四）被告抗辯其所積欠之債務，已因交付 訂金30萬元及系爭60萬元支票而消滅，是否有據？茲論述如 下。 二、原告依據買賣關係請求被告支付貨款797,402元，有無理由 ？ （一）按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方 支付價金之契約；買受人對於出賣人，有交付約定價金及 受領標的物之義務，民法第345、367條分別定有明文。又 兩造簽訂之原合約第5條亦約定：「貨到現場經驗收無誤 後，餘款依實際出貨量計價，開立（貨到60天期票）。」 。準此，被告於收受原告所交付之貨品後，即負有依實際 出貨量計付價金之義務。 （二）查原告主張被告為施作工程所需，曾依合約所載之單價， 即以加勁格網每平方公尺130元、基礎加強網每平方公尺 265元、高孔隙導流板每公尺350元、3"HDPE積層排水管每 公尺185元、PE編織袋每個4.5元之價格，分別向原告購買 4,033㎡、454㎡、228M、58M及5,400個，買賣價金共計為 797,402元（含營業稅5%）等事實，業據其提出原合約為 證，且核與統一發票內容相符（見卷第27頁），復為被告 所不爭執（見卷第21、32頁），是原告依據買賣關係請求 被告支付貨款797,402元，即屬有理，應予准許。 三、原告另依民法承攬之法律關係請求被告給付報酬312,081元 ，是否有理？ （一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給 材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部；報酬應於工 作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。 工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分 交付時，給付該部分之報酬，民法第490、505條分別著有 明文。次按，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者 ，不在此限，民事訴訟法第277條規定甚明。又各當事人 就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已 有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反 證（最高法院19年度上字第2345號判例、99年度台上字第 483號判決要旨參照）。 （二）查原告主張其曾接受被告之定作，而以每平方公尺385元 之價格，為原告施作植生網毯工程（含工帶料）772㎡， 故被告應給付承攬報酬312,081元（含營業稅5%）等情， 業據其開立與上開內容一致之統一發票（見卷第27頁）向 被告請款為憑，而被告對於兩造間確實存有上開施作工程 合約一節固不爭執，僅辯稱兩造所約定之施工單價應為每 平方公尺150元始為正確云云，是揆諸前揭說明，被告自 應就其主張之此部分利己事實，舉出反證以為證明。然查 ： 1.綜觀被告對植生網毯約定單價部分所為之歷次抗辯，係從 原先聲明之每平方公尺150元變更為115元（見卷第32頁背 面），繼又回復為150元，並非維持一貫陳述，且均未提 出任何證明文件，已難認被告此部分所述係屬真實。 2.次查，觀之被告之簽約代理人即證人曾永清於本院審理時 所為之證述：「（請說明簽約內容？）做尖石鄉公所的植 生網毯、擋土牆的工程。（何以提示之書面上沒有你剛才 所稱之植生網毯？）我也不知道。這個看是不是後來變更 追加的，但我知道他有做書面上的還有擋土牆。（到底有 無施作植生網毯？）應該有，羅文藩有做，羅文藩是原告 公司的，應該是後面追加的，因為這工程後來因為有颱風 ，工程的內容都有變更。老實說植生網毯是什麼我也不清 楚。（既然不知道植生網毯是什麼，為何你剛才要陳述羅 文藩有施作？）我印象中，有這種名稱。（本件兩造就植 生網毯部分有無約定單價？）不清楚。後改稱，單價我好 像有跟羅文藩說一百多元給他做，他沒講什麼。（如果是 你說的一百多元，此價錢是如何約定的？）我也不知道怎 麼解釋，就這個東西你說多少，我說多少。（植生網毯跟 擋土牆工程是否一樣？）對我來說是一樣的，擋土牆做好 後，要鋪網子，所以我認為是一個工程。（就植生網毯口 頭約定後，有無簽署任何文件？）我記得是沒有。（是否 知道當時植生網毯的工程，單價約定多少？）大概記得是 壹百多元，因為只是一個網子蓋在那邊。（請求提示被證 一，右下角的發票為何其單價是385元？提示被證一予證 人閱覽。）這是要做發票用的，意思是發票的金額是多開 的，報稅要用。（植生網毯跟加勁格網是否是相同的東西 ？）不是很清楚。（請求提示被證一，這三張發票，是否 都是多開要報稅用的嗎？提示被證一予證人閱覽。）這會 計的問題，問我我也不會。（既然你不會，何以剛才提示 給你看右下角那張，你說是報稅而多開的？）就是數字而 已。」等語（見卷第54頁反面-56頁反面）。由此可知， 證人曾永清雖係代表被告與原告簽訂工程合約之人，惟其 對於施工所需使用之材料品項、施作工法、發票記載等項 均不甚了解，且不知植生網毯究竟為何，亦分不清植生網 毯與加勁格網間之差異，如何能與原告議訂此部分價格？ 甚且，證人曾永清對於兩造間有無就植生網毯單價達成協 議及協議過程等節，除無法清楚交待外，且先係證述「不 清楚」，後又改稱「好像是一百多元」，則原告是否確係 以100多元之單價向被告承攬植生網毯（含工帶料）工程 ，自足質疑，更何況，證人曾永清所述之一百多元價格， 亦有可能係與被告另向原告購買加勁格網單價每平方公尺 130元混淆之結果，礙難採信。 3.再者，本院審酌原告乃係以承攬工程為營業目的之營造業 者，是其所同意施作之同一品項工程單價，縱因數量、地 點、施工對象等因素而不盡相同，惟應不致產生太大差異 ，始符常理；參以原告平時為其他業主施作之此類工程單 價約為每平方公尺360元及400元，有被告提出其與訴外人 金春福營造有限公司、錦興營造有限公司分別簽訂之工作 合約（見卷第122-123頁）在卷可佐，且原告與業主新竹 縣尖石鄉公所議定之植生網毯單價亦為每平方公尺410元 （見卷第38頁），則衡情原告應不致以低於一般行情甚多 之115元或150元單價承攬該部分工程，由此益徵原告主張 之385元單價應認屬實，足堪採信。 （三）綜上，依據原告所提之上開事證，足認原告就其主張之植 生網毯（含工帶料）工程單價每平方公尺385元事實已盡 相當之舉證責任，反觀被告就其抗辯內容即約定單價為 150元乙節，則未舉證以實其說，自難信實。從而，原告 依據民法承攬之法律關係請求被告給付報酬312,081元（ 含稅），即屬有理，應予准允。 四、原告再依不當得利之規定，請求被告返還工程代墊款1,032, 848元，得否准許？ （一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民 法第179條著有明文。是以，不當得利，須以無法律上之 原因而受利益，致他人受損害為其成立要件（最高法院47 年度台上字第303號判例要旨酌參）。另按，當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法 第277條前段亦有明文。 （二）查原告主張其於本件工程竣工後，曾為被告代墊工程款予 其下包廠商即全家企業社、富鉅土木包工業，共計支付 1,032,848元，被告應按不當得利之法律關係予以返還云 云，然為被告所否認。而查： 1.細繹原告主張其有為被告代墊工程款之理由，無非係以訴 外人全家企業社、富鉅土木包工業所收受之款項支票，係 由原告所開立為其主要論據，然經本院傳訊全家企業社負 責請款業務之人龔雪霞、以及富鉅土木包工業負責人鄭金 山之結果，渠等均到庭一致證稱：公司收受客票，有請到 款就好，不會在意發票人是何人等語（見卷第110頁正、 反面），自難僅因被告用以支付工程款之支票，係由原告 所簽發一情，即認原告有為被告代墊工程款之情事，至為 明灼。 2.次查，觀諸證人曾永清就給付下包廠商工程款流程所為之 證言：「（尖石鄉工程，其他下包是否都是你幫被告公司 找的？）是。（是否記得有無全家企業社、富鉅土木包工 業有做下包？）有。（該二家下包是如何給付工程款給他 們的？）羅文藩會拿票跟我換現金，我就拿羅文藩的票給 全家企業社跟富鉅土木包工業，這兩家下包的錢都付給他 們了。（你只是幫被告公司看這個工程，為何你要幫被告 公司去付下包的工程款？）因為被告的現金都給我拿去週 轉。（請求提示原證二，你剛才說你沒有看過，下面工程 變更追加項目中，矮牆部分何人施作？提示原證二予證人 閱覽。）矮牆部分是另外一家跟全家前後做的。（加勁擋 土牆是何人做的？）全家。（加勁擋土牆的土頭工程何人 施作？）全家。（村長家門前道路修復，何人施作？）全 家。（矮牆施作、擋土牆土頭工程等的工程款全家是跟何 人請款？）全家跟被告公司的會計請款，我拿票叫陳小姐 付的。（既然全家是跟被告公司請款，何以要透過你拿票 叫陳小姐付？也就是這2、3、4、5這四項變更追加工程到 底是你個人叫下包做的還是被告叫這些下包做的？）是我 叫這些下包做的，但是我是代表被告叫下包做的。（2、3 、4、5這四項變更追加工程之工程款何人付的？）被告出 錢付的。因為被告要付這個錢拿現金出來，然後我把現金 拿去用，所以我就拿票給下包，是代替被告公司付工程款 的。（就如你所述，這2、3、4、5這四項變更追加工程是 被告公司委託你找下包來施工，那2、3、4、5這四項變更 追加工程的工程款是否都已經支付？）付了。（2、3、4 、5這四項變更追加工程的工程款，有無由原告公司來代 墊？）無。」等語（見卷第57頁-58頁反面)。亦即證人曾 永清係明確否認全家企業社、富鉅土木包工業工程款係由 原告所墊付，而係由被告將現金交由證人曾永清轉交，僅 因原告之簽約代理人羅文藩持票向證人曾永清換取該等現 金，證人曾永清遂改以羅文藩交付之票據代替現金支付予 上開兩家廠商；換言之，被告仍係付款人，僅係下包廠商 收取款項之方式不同而已。 3.經核，證人曾永清上開關於以支票給付報酬部分所為之證 述，業經證人龔雪霞到庭證實：「（你知道全家企業社有 幫原告或被告公司做本件的植生網毯的工程嗎？）我知道 ，是幫被告公司作。（是否有收到工程款？）有，我們是 分期收款，每個月10日前給被告公司發票，總金額多少不 知道，因為好幾次。（你記得工程款是何人付給你的？如 何給付？）是被告公司的陳小姐付給我的，付款的方式是 開票給我。（提示原證六。是否有看過此張票？）不記得 了，因為每次拿票很快就入票，所以沒有注意看，只有注 意金額正確。票是不是陳小姐拿給我的，我不記得了。（ 票是原告公司是開票人，有可能是被告拿原告的票付款給 你嗎？）不清楚，票都是陳小姐拿給我的，我每一次我都 是時間到拿發票還有請款單給陳小姐，陳小姐給我票這樣 子，原告公司跟被告公司是什麼關係我不知道。（提示被 證五發票。是否有看過？）這發票是我們開給被告公司的 ，是這個工程的沒錯。（你們跟被告公司請款的方式？） 我們給被告公司請款單及發票，時間到我會問被告陳小姐 好了沒，好了我會過去拿票。（你所謂時間到，是什麼情 況？）正常是10日前會給我們，有空就會早一點給我，有 時候會慢一兩天。（就本件工程的部分，有沒有跟你們延 遲付款？）沒有。（在作本件系爭工程時，會在意支票發 票人是何人嗎？還是有收到款就好？）不會在意，有收到 款就好。」等語明確（見卷第109-110頁）；且全家企業 社負責人即證人劉良一亦證稱：「（你有幫原告或被告公 司做本件的植生網毯的工程嗎？）我有幫被告公司作駁坎 工程。（是否有收到工程款？）有，確實數目記不清楚。 （你記得工程款是何人付給你的？如何給付？）是被告公 司的陳小姐付給我的，付款的方式是開票給我，其他的事 情我比較不知道，我媳婦才會知道。（提示原證六。是否 有看過此張票？）我沒有看過，要我媳婦才知道。（提示 被證五發票。是否有看過？）是我們的，我們開給被告公 司，就是這個工程開的。」等語（見卷第108頁反面）。 另證人鄭金山則供稱：「（有幫原告或被告公司作本件的 工程嗎？）有，我是幫被告公司作，是被告的一位曾先生 找我的。（有無收到工程款？金額？）有，金額忘記了。 （工程款是何人支付的？支付方式？）是被告公司的陳小 姐支付的，是請我們公司的小姐去請款，一般都是給票， 我們請款有請到就好，不會在意是被告的票或是客票。（ 提示被證五發票。是否有看過？）這是我們公司的發票， 是開給被告公司的，是本件工程。（提示原證六。是否有 看過此張票？）票不是我去請的，我沒有看過，是小姐去 請的。（你認識一位曾永清先生嗎？）認識，就是這位曾 先生請我去做工程的。（曾永清找你去做系爭工程，有無 告知你工程款要怎麼請款？跟誰請款？）沒有，我們之前 有合作過其他工程，我們接洽是針對這個工程，是曾永清 叫我做的，所以我就跟被告公司請款。（你剛才的意思， 是針對曾永清請款或者是針對被告公司請款）是對被告公 司請款。（付款有無遲延付款的情形？）本件工程沒有遲 延的情形。（提示被證五第1頁下面發票。這張票是否是 富鉅土木包工業所開的發票？）是我們開立的，通常發票 發給誰，就是跟誰請款。（是否代表你在幫受請款人工作 ？）是。」等語（見卷第110頁反面-111頁反面）。均與 證人曾永清之證言互核一致，且與被告持有全家企業社、 富鉅土木包工業開具之發票乙情相符，否則倘若原告關於 代墊工程款之主張為真，則衡諸常情，原告應會要求下包 廠商將發票交予其收執，方符事理。從而，應給付予全家 企業社、富鉅土木包工業之承攬報酬，係由被告最終以支 票支付完畢之事實，洵堪認定。 4.至證人龔雪霞、劉良一、鄭金山對於原告所提出，以原告 為發票人，全家企業社、富鉅土木包工業分別為受款人之 支票4紙（見卷第74-77頁），是否即係被告用來支付本件 工程款之票據乙節，雖均表示不復記憶，惟不論結果如何 ，均不影響被告即為付款人之事實。況查，依據證人曾永 清之證述，可知其與訴外人羅文藩間有資金往來，訴外人 羅文藩尚曾持原告所開立之支票向證人曾永清換取現金（ 見卷第55頁），則原告是否係因兩造間之其他債權債務關 係而簽發上開4紙支票，亦未可知，自難因此推認原告確 有為被告代墊工程款。 （三）是以，依據證人曾永清、龔雪霞、劉良一、鄭金山所為之 前揭證述，併斟酌被告持有全家企業社、富鉅土木包工業 所開具之發票等情，已足資認定下包廠商工程款應係由被 告所自行支付，而非由原告代為墊付；此外，原告亦無法 提出其他證據以資證明，故而，原告依據不當得利之規定 ，請求被告返還工程代墊款1,032,848元，即屬無據，不 應准許。 五、被告抗辯其所積欠之債務，已因交付訂金30萬元及系爭60萬 元支票而消滅，是否有據？ （一）按契約履行時，除當事人另有訂定外，定金應返還或作為 給付之一部，民法第249條1項第1款規定甚明。次按，依 債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領 者，債之關係消滅，同法第309條亦著有明文。此之其他 有受領權人，如債權人之代理人屬之。 （二）查被告抗辯其所積欠原告之買賣及承攬報酬，於以訂金30 萬元扣抵後，兩造合意將款項減縮為60萬元，嗣經被告以 系爭60萬元支票支付完畢，故兩造已不具任何債權債務關 係云云，惟為原告所否認，僅同意以訂金30萬元扣抵本件 債務。經查： 1.被告就其所述之上開事項即兩造有合意將剩餘欠款減縮為 整數60萬元乙節，固據其提出被告公司之請款單為證，惟 經本院檢視該份請款單據（見卷第29頁）之結果，發現除 摘要欄位所檢附之系爭60萬元支票上，有以手寫註記「曾 永清私入用票」、「借票據$600,000」等語，且領款人簽 名欄位載有「羅文藩06/21」簽名外，其餘部分並未註有 類似「餘款均已付訖」或「合意以60萬元給付完畢」之字 樣，自難僅憑原告之簽約代理人羅文藩已簽收該紙支票乙 情，即逕認兩造有達成上開意思表示合致之事實。此外， 被告並未提出其他證明文件以資佐證，徒空言主張，自難 信實。 2.再者，關於系爭60萬元支票之給付目的乙項，業經證人曾 永清到庭具結供述：「（提示被證三予證人閱覽，這是什 麼）這是我開給被告公司的，我開票跟被告公司換現金借 錢。（被證三請款單，是否知道是什麼）會計做帳的。（ 其上領款人簽名羅文藩，這是什麼意思？）羅文藩把這張 票拿走。（何以羅文藩要將這張票拿走？）要付羅文藩工 程款。因為我跟被告公司借現金，被告要付羅文藩工程款 ，所以就用這張票去給羅文藩，羅文藩是代表原告公司。 （其上有載曾永清私入用票，是指何意思？）應該是會計 自己註明說是我私人用的。（你跟新日昇公司的關係？） 我是負責人，此公司已經更換負責人。」等語詳實(見卷 第55頁反面-56頁)；且被告公司會計即證人陳素娥亦證稱 ：「（提示被證三予證人閱覽。有無看過？此為何？）有 。這是被告公司的老闆給我，付給原告的工程款。（其上 何處是你寫的字？）除了羅文藩、總經理曾先生簽名外， 其他都是我寫的字。（你所載的私入用票，是何意思？） 這是被告老闆叫我寫的，什麼意思要問被告老闆，他叫我 付給原告，我就拿這張票。（羅文藩的簽名，你有無看到 ？）有。因為他要領這張工程款的票，所以簽名。（其上 載登應付票據，是何意思？）工程款要付給下包的時候， 所有的票據都要登記在應付票據的上面。（其上載借票據 六十萬元，是何意思？）是我寫的，是被告公司吩咐我這 樣寫，我也不知道什麼意思。」等語明確（見卷第59頁正 、反面）。由此足悉，系爭60萬元支票原係訴外人曾永清 為清償其個人積欠被告之債務，遂借用其名下新日昇開發 事業有限公司之票據以簽發還款，而被告為區別該紙支票 之性質，遂於票據上手寫註記「曾永清私入用票」、「借 票據$600,000」等語，嗣再持該紙支票以支付本件工程款 ，並經原告之代理人羅文藩簽收無訛。參以原告於本訴進 行中，曾主張以系爭60萬元支票兌現之金額清償被告向原 告借貸之100萬元債務（見卷第32、35頁），顯見原告已 實際收受系爭60萬元支票並經兌現完畢，則原告此部分債 權自因被告之清償而消滅。 （三）綜上，原告得請求被告支付之貨款797,402元、承攬報酬 312,081元，於以訂金30萬元及系爭60萬元支票扣抵後， 被告尚應給付予原告之金額為209,483元【計算式： 797,402元＋312,081元－30萬元－60萬元＝209,483元】 。 六、從而，原告本於民法買賣及承攬之法律關係提起本訴，訴請 被告給付買賣價金及承攬報酬209,483元，及自起訴狀繕本 送達翌日（即103年1月8日）起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息，核屬於法有據，應予准許，逾此範圍之請求 ，則無理由，應予以駁回。 肆、本判決第一項所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴 訟法第389條第1項第5款之規定依職權宣告假執行，是原告 陳明願供擔保聲請宣告假執行核無必要，併此敘明。至原告 其餘假執行之聲請，因該部分之訴駁回而失所附麗，應併予 駁回。被告陳明願供擔保免為假執行，經核與規定相符，茲 酌定相當之擔保金額為原告提供相當之擔保，免為假執行。 伍、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉 證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。 陸、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依 民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項， 判決如主文。 中 華 民 國 103 年 11 月 6 日 民事第二庭 法 官 林南薰 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 11 月 6 日 書記官 謝淑敏