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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 102年度簡上字第39號 上　訴　人　吳雪華 即被上訴人 訴訟代理人　王鳳儀律師 被 上 訴人　珍珠營造有限公司 即 上 訴人 法定代理人　林亮亨 上列當事人間損害賠償事件，兩造對於民國102年1月10日本院新 竹簡易庭101年度竹簡字第463號第一審判決各自提起上訴，經本 院於103年8月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 兩造之上訴均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。 事 實 及 理 由 壹、程序事項： 上訴人即被上訴人吳雪華於原審起訴請求被上訴人即上訴人 珍珠營造有限公司（因兩造均上訴，下稱吳雪華、珍珠營造 公司以茲明確）及該公司法定代理人林亮亨連帶損害賠償。 原審判決吳雪華對珍珠營造公司一部勝訴、一部敗訴，對林 亮亨全部敗訴。吳雪華對敗訴部分全部聲明不服，對珍珠營 造公司及林亮亨均提起上訴，嗣於民國（下同）102 年6 月 3 日準備程序中撤回對林亮亨之全部上訴，林亮亨並當庭同 意撤回（見本院卷㈠第74頁），是就林亮亨部分業經判決確 定，合先敘明。 貳、實體事項： 一、吳雪華起訴主張： ㈠吳雪華與珍珠營造公司於95年3 月23日訂立工程合約書（下 稱系爭合約），由珍珠營造公司承攬吳雪華之店面住宅新建 工程，共6 層樓高，包工包料，合約總價新臺幣（下同）74 5 萬餘元（下稱系爭工程）。系爭工程業於97年7 月間完工 交屋，建物門牌號碼為新竹市○○街○○○ 號（下稱系爭房屋 ），珍珠營造公司並簽署保固證明書，保固期間自97年6 月 15日起至99年6 月15日止共計2 年，保固證明書載明「保固 期間，若因承包商之工項損壞、損壞坍塌、屋漏或其他損壞 （經判定是因施工不良且正常使用下，非人為破壞，耗損品 不在保固內），承包商應負責免費修復，經通知5 日內承包 商如有故意拖延不處理，屋主經書面通知後仍無回應時，可 找人修復，修復金額由保固金支票扣除」之情，珍珠營造公 司同時亦開立面額5 萬元之保固支票交付吳雪華收執。 ㈡詎料珍珠營造公司在系爭房屋之頂樓防水及右側外壁防水之 施工品質不良，完工後迭次於98年3 月、6 月、8 月，及99 年6 月、100 年1 月、3 月、8 月、9 月、10月間，在頂樓 及右側外壁發生滲漏水。珍珠營造公司固曾於98年3 月27日 、同年6 月9 日、同年8 月21日到場修繕3 次，然並未確實 修繕完成。依民法第499 條規定，工作為建築物或其他土地 上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，瑕疵發現期限 應延為五年。然系爭房屋在100 年8 月間滲漏水之際，珍珠 營造公司竟以已逾保固期間為由而拒絕修繕，迨至本件訴訟 起訴日（100年12月16日）仍持續滲漏水。 ㈢珍珠營造公司為推卸其防水施工不良責任，竟隨意指摘吳雪 華為將系爭房屋1 樓店面出租予「大理王雲南美食館」餐廳 營業，而另行僱工施作該餐廳使用之大型排煙管至頂樓、以 及移動頂樓爬梯位置等工程，而將大型螺栓釘入防水層內， 因而破壞防水層始致滲漏水云云。然系爭房屋首次漏水發生 於00年0 月，而排煙管施工係99年6 月，系爭房屋滲漏水顯 然與排煙管施工無關；又爬梯位置移動乃珍珠營造公司所為 ，且固定螺栓之處並未有滲漏水情形，可見系爭房屋頂樓及 右側外壁滲漏水，與吳雪華之行為無關。 ㈣吳雪華因珍珠營造公司未善盡保固責任，所受損害包括：將 來委託第3 人盟興企業社修繕之費用估價286,300 元、頂樓 房間每月租金損失7,500 元共12個月即90,000元。原審判認 本件滲漏水修繕費用僅183,140 元，無非以臺灣省土木技師 公會鑑定報告為據，然該鑑定僅就頂樓而未就右側外壁漏水 予以鑑定修繕費用；亦未考量物價上漲指數（95年至101 年 營造工程物價指數上漲約20% ）致修繕費用金額低估；且系 爭房屋鄰側已有其他建物，欲施作頂樓及右側外壁防水工程 ，須以吊車吊掛工料及搭設鷹架，然鑑定報告亦未加計此費 用。本件修繕費用應按吳雪華所提盟興企業社估價單286,30 0 元計之，始為適當；且珍珠營造公司應另賠償吳雪華租金 損失90,000元。 ㈤爰依兩造間工程合約書第21條保固條款及保固證明書之法律 關係，提起本件訴訟。並聲明：珍珠營造公司應給付吳雪華 376,300 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年12月24日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。 二、珍珠營造公司則以： ㈠不爭執以包工包料方式承攬系爭房屋之新建工程，系爭房屋 業於97年7月完工並確認交屋，保固期間自97年6月15日起至 99年6月15日止共計2年，保固書內容如上載，且開立面額5 萬元之保固支票交付吳雪華等情。 ㈡惟否認未履行保固修復義務而應負擔修繕費用及損害賠償， 並辯稱： 1.97年7 月交屋後，吳雪華已使用相當期間，已依吳雪華通知 至少3 次到場修繕，每次修繕均已完善，各次漏水點並不相 同，並非修繕不完全，吳雪華於本件訴訟所指之滲漏水乃逾 保固期間始發生。 2.珍珠營造公司到場修繕滲水時，曾發現吳雪華另行僱工在系 爭房屋頂樓及外壁施作其他工程，包括：將1 樓出租予餐廳 營業因而施作排煙管接至頂樓、移動爬梯位置等，均有將大 型螺栓釘入防水層內之情事，因此破壞防水功能，現場甚至 仍留有尖銳鐵釘，有照片可證。 3.依吳雪華起訴時所提之滲漏水照片觀之（見原審卷㈠第6-14 頁），狀況輕微，僅須些許成本即可處理，其竟請求高達28 6,300 元修繕費用，實屬貪婪。況吳雪華起訴時提出及交付 鑑定人之滲水照片，乃屬於業經珍珠營造公司修繕完畢之舊 照片，鑑定人並未執行任何科學性之漏水測試，且疑有偏頗 吳雪華之不公正情事，竟僅因吳雪華提出舊照片即謂滲漏水 仍在持續當中，鑑定報告不可採信等語置辯。 三、原審判決吳雪華對珍珠營造公司一部勝訴、一部敗訴。原審 判命珍珠營造公司應給付吳雪華修繕費用183,140 元及自10 0 年12月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依職 權宣告假執行，其餘之訴及假執行之聲請則駁回。 ㈠吳雪華之上訴聲明：⑴原判決不利於吳雪華部分，除確定部 分外廢棄；⑵珍珠營造公司應再給付吳雪華193,160 元，及 自100 年12月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。珍 珠營造公司答辯聲明：上訴駁回。 ㈡珍珠營造公司之上訴聲明：⑴原判決不利於珍珠營造公司之 部分廢棄；⑵上廢棄部分，吳雪華於第一審之訴駁回。吳雪 華答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠兩造於95年3 月23日訂立系爭合約，珍珠營造公司承攬系爭 工程，包工包料，系爭工程於97年7 月間完工交屋並驗收完 畢。珍珠營造公司出具保固證明書及面額5 萬元之保固支票 交付吳雪華收執（未經提示兌現）。保固期間自97年6 月15 日起至99年6 月15日止，合計2 年。保固證明書上載「於保 固期間內若因承包商之屋漏或其他損壞（經判定是因施工不 良且正常使用下，非人為破壞），承包商應負責免費修復」 （見原審卷㈠第20、48頁、本院卷㈠第155-180 頁）。 ㈡系爭工程包括防水工程，均由珍珠營造公司實際承攬施作。 於保固期間內，珍珠營造公司曾經先後為系爭房屋進行3 次 滲漏水之修繕。具體之修繕日期，依吳雪華主張為98年3 月 27日、98年6 月9 日、98年8 月21日；珍珠營造公司則無法 舉證具體修繕日期，但不爭執修繕3 次；兩造均未留存任何 修繕紀錄（見本院卷㈠第75-76 頁）。 ㈢系爭房屋於交屋前之97年5 月18日進行初驗時，吳雪華提出 之驗收缺失表第9 點即載明「頂樓爬梯因位移，需補防水漆 」（見原審卷㈡第25頁），故移動爬梯位置之時間為97年5 月18日初驗以前。 ㈣向吳雪華承租系爭房屋1 樓經營餐廳之「大理王雲南美食館 」，僱工施作排煙管時間為99年6 月間，有至少2 根螺栓釘 入屋頂（見原審卷㈡第20頁、第49頁反面、本院卷㈠第230 頁）。 ㈤系爭合約中第六項防水工程之「屋頂面隔熱防水恆溫漆」每 平方公尺之單價為280 元，面積為356 平方公尺，複價99,6 80元，此為施作2 戶屋頂之面積（含系爭房屋及相鄰門牌號 碼129 號房屋）。嗣兩造於97年3 月17日追加外牆防水漆工 程，每平方公尺之單價為235 元，面積為418 平方公尺，複 價98,230元，此為施作1 戶即系爭房屋右側外壁及後向牆之 面積（見原審卷㈠第68頁、本院卷㈠第82頁）。 五、本件爭點： ㈠系爭房屋在100 年8 月間發生之滲漏水，係珍珠營造公司於 保固期間內未予修繕完善之持續滲漏水，或係新發生之滲漏 水？珍珠營造公司就系爭房屋在100 年8 月間發生之滲漏水 ，是否仍對吳雪華負有保固修繕義務？ ㈡若是，吳雪華請求珍珠營造公司賠償修繕費用286,300 元及 租金損失90,000元，是否有據？ 六、本院之判斷： ㈠珍珠營造公司所簽署之保固書，保固期間至99年6 月15日止 共2 年，保固書載明「保固期間，若因承包商之工項損壞、 損壞坍塌、屋漏或其他損壞（經判定是因施工不良且正常使 用下，非人為破壞，耗損品不在保固內），承包商應負責免 費修復…」之情，且珍珠營造公司於保固期間2 年內曾經3 次為系爭房屋修繕漏水，均為兩造所不爭執，已如前述。吳 雪華基於上揭保固書而主張在100 年8 月間發生之滲漏水， 乃緣自保固期間內即開始發生且持續迄未修復所致，並非保 固期滿後新發生之滲漏水。且縱使係在保固期滿後始行發現 ，依民法第499 條規定，滲漏水瑕疵發現期限應延長為5 年 ，珍珠營造公司仍應負承攬人瑕疵擔保責任等語，則為珍珠 營造公司所否認，並以前情置辯。 ㈡當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴 訟法第277 條定有明文。吳雪華主張之滲漏水乃發生於000 年0 月間，已逾保固期間，吳雪華自承珍珠營造公司最末次 修繕日期乃98年8 月21日，是以，時隔2 年之久，吳雪華主 張本件滲漏係自保固期間內即開始發生且持續迄未修復此一 有利於已事項，自應負舉證之責。經查： 1.證人即曾經承租系爭房屋頂樓7A房（註：頂樓為6 樓，但吳 雪華忌4 而將各層分稱1 、2 、3 、5 、6 、7 樓）居住之 房客曾秀莉，於本院102 年12月24日現場履勘時，到場具結 證稱：伊自97年7 月15日起承租7A房，直到98年8 月6 日搬 到6A房，伊住7A房時天花板曾經漏水但沒有水自牆邊滲入， 伊只記得天花板1 個漏水點，其他位置不太記得（證人當場 指出漏水點，標示如本院卷㈠第198 頁點1 即卷第221 頁下 方照片），若毛毛雨不會漏水，若雨大一點連續下個2 、3 小時，水就會直接滴到床上。具體漏水日期已不記得，伊向 房東即吳雪華反應，房東有請建商處理，伊因為上班或睡覺 並未親見建商來修，建商應該是有來修理，因為房東曾說如 果再漏水的話再向房東說。伊有反應漏水2 次，伊所指天花 板漏水點2 次都有漏水，但時間相隔多久不記得，沒有印象 下雨時牆壁會濕，伊沒有因為漏水而減付租金，98年8 月6 日之後搬到6A房就是因為漏水會滴到床，伊之前放冰箱的位 置也會滴到等語（見本院卷㈠第190-192 頁）。本院審酌證 人曾秀莉與兩造俱無特殊親誼舊怨，僅因承租7A房而認識吳 雪華，且目前已搬離系爭房屋，衡情應無刻意迴護吳雪華而 為不實陳述致自身罹於偽證罪責之必要，復有證人曾秀莉與 吳雪華簽署之房屋租賃契約書可稽（見鑑定報告書附件8-1 頁），是證人曾秀莉證述系爭房屋7A房在98年8 月6 日之前 天花板有漏水，若雨大一點連續下個2 、3 小時，水就會直 接滴到床上及冰箱，至少發生2 次等情，應為實情。 2.證人曾秀莉雖已在98年8 月6 日之後搬到6A房而不清楚漏水 修復與否，然珍珠營造公司既於同年月21日進行滲漏水修繕 ，可徵在98年8 月21日之前，滲漏水情形仍存在，應屬無疑 。再者，吳雪華曾將7A房出租予另名房客王旭東，租賃期間 為99年11月24日至100 年12月3 日，本院參酌王旭東出具之 證明書上載「本人王旭東居住於7A室房，親眼所見7A室房內 於100 年1 月下大雨期間，於房內床頭牆壁、床上方天花板 區域內有滲漏水現象，特以書面以資證明」（見鑑定報告附 件8-4 ），可見居住於7A房之前、後任房客，均一致陳述漏 水之處在床上方天花板，可見珍珠營造公司在98年8 月21日 最後一次修繕時，仍未能修好屋頂滲漏水，以致於王旭東在 100 年1 月時仍受漏水之害。 3.珍珠營造公司固辯稱已修繕完畢，且吳雪華於本件主張之漏 水點與保固期內發生之漏水點並不相同等語。按當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，珍珠營造公司 於保固期內有修繕義務為其所不否認，是修繕完畢已不致滲 漏水之事實，自應由珍珠營造公司舉證。然珍珠營造公司就 其曾經修繕之確切位置，並未留存任何紀錄可供本院審酌， 修繕後亦未經兩造會同確認，且漏水最嚴重處始終位於7A房 之區域，鑑定人於原審復到庭鑑稱其認為漏水原因多重，防 水層厚度及施工塗佈不均勻均屬之（見原審卷㈡第49頁）， 是珍珠營造公司空言主張漏水點不相同、其已履行修繕義務 完善，並不可採。 4.準此，本件因可歸責於珍珠營造公司之事由，致其保固修繕 義務給付不完全，經催告後迄今仍未給付，故吳雪華得依保 固契約給付遲延之規定請求損害賠償，即堪認定。 ㈢承上所述，珍珠營造公司就系爭房屋在100 年8 月間發生之 滲漏水，仍對吳雪華負有保固修繕義務。兩造對於修繕費用 高低有所爭執，吳雪華固據第3 人盟興企業社估價單而主張 修繕費用為286,300 元。惟查： 1.該紙估價單所載工程項目，包括頂樓地板移水管加高、地板 採用20x20 石英磚防水等，與珍珠營造公司承攬施作之基本 型防水工法不同，顯已逾越本件修繕必要範圍，課以珍珠營 造公司超逾其保固義務之負擔，並不可採。 2.本院審酌珍珠營造公司工程估價單，屋頂面隔熱防水恆溫漆 費用每平方公尺僅為280 元、外牆防水漆每平方公尺僅為23 5 元，但依土木技師公會鑑定手冊防漏水PU每平方公尺為1, 800 元，可見珍珠營造公司原防水屬於基本型施工方法。鑑 定報告已考量本件防漏水修復須額外增加臨時施工架費用每 坪830 元、防漏水施作費用8,327 元，而鑑認本件防漏水費 用每坪9,157 元，總費用183,140 元，已足敷達到珍珠營造 公司所負保固修繕義務所應達到之基本防水水準所需費用數 額，吳雪華逾此數額之請求，於法無據。至於珍珠營造公司 上訴理由指摘鑑定人鑑認本件防漏水費用每坪9,157 元過高 ，而好博家居家修繕防水估價，基本型施工每坪僅須費2,38 8 元至2,888 元等語（見本院卷㈠第138-139 頁）。惟經本 院詳酌該等估價乃限時專案，非可按正常市價視之，且限於 以素地施工，素地施工前要用接著劑者費用另計每坪1,500 元，又專案費用不含整地等諸多限制。反之，鑑定人鑑認修 繕費用統含工資、材料單價、廢料清運、施工架搭設等，為 鑑定報告所明載。珍珠營造公司明知本件滲漏水已然發生， 且修漏施工位置並非素地，猶舉素地之防水費用類比，殊無 足取。 3.至於吳雪華主張防水工程之鷹架施工含吊車須58,000元乙節 ，並未見敘明費用明細內容，參以鑑定人陳鴻輝於本院函詢 時覆稱施工架每坪830 元係依99年3 月版本土木技師公會之 鑑定手冊作合理估價，因本案鄰近房屋均已蓋好，搭架稍困 難，依一般業界實務施工行情，施工廠商可酌增10% 費用， 亦不過僅增加1,660 元（830 元X10%X20 坪=1,660元），吳 雪華主張之高額費用並無實據可佐，自無可採。 4.另者，吳雪華又主張應加計物價上漲指數（95年至101 年營 建物價指數上漲約20% ）云云。然本件修繕費用之內容為防 水防漏修繕，珍珠營造公司施作之工法為塗佈彈性水泥漆及 隔熱漆，此觀報價單即明，鑑定人亦稱若塗佈層數較多則保 固較久（見原審卷㈡第49頁），可見本件防漏修繕所需材料 主要為彈性水泥漆及隔熱漆等漆料。而營建物價指數所統計 者乃鋼筋、H 型鋼、鋼板、砂料、石料、預拌混凝土、水泥 、瀝青等營建大宗材料之價格漲跌，並非本件防漏施工所需 用之材料，縱有部分使用砂、石、水泥，量亦不大。況兩造 契約為私契約，並未有類似於行政院頒布之「中央機關已訂 約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」規定可 資適用，是吳雪華主張修繕費用應加計營建物價指數約20% ，自無可採。 ㈣吳雪華請求珍珠營造公司賠償頂樓7A房每月租金損失7,500 元共12個月合計90,000元乙節，本院基於以下理由認為吳雪 華之主張並不可採： 1.按民法第216 條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有 訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益 （消極損害）為限；既存利益減少所受之積極損害，須與責 任原因事實具有相當因果關係，始足當之；又依通常情形， 或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益， 視為所失利益；該所失利益，固不以現實有此具體利益為限 ，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能 為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特 別情事，具有客觀之確定性，最高法院95年度台上字第2895 號判例意旨可資參照。 2.經查，證人曾秀莉於本院102 年12月24日現場履勘時已具結 證稱伊自97年7 月15日起承租7A房，直到98年8 月6 日搬到 6A房，伊沒有因為漏水而減付租金，已如前述，可徵在7A房 滲漏水情形下，吳雪華仍將之持續出租，並收取同額租金， 並未因此減免房客租金，且系爭房屋其餘樓層並非滿租，猶 有餘房得供證人曾秀莉更換。再者，另名房客王旭東租賃期 間為99年11月25日至100 年11月24日，租金亦為7,500 元， 有吳雪華提供予鑑定人之租賃契約書可參（見報告書附件8- 3 頁），可見本件滲漏水情形尚不足以減損該房租金價值。 3.市區房屋之出租率，受到人口數增減、房屋供給數量、利率 、租金報酬率、鄰近公共設施是否完善等多種因素影響，罕 有持續100%滿租之情況。而吳雪華就7A房自何時起迄已有確 定之出租計畫，而有可取得租金之預期利益等節，復未能提 出證據以實其說，揆諸前揭說明，吳雪華主張其因系爭房屋 滲漏水而受有7A房1年租金損失，洵非可採。 ㈤吳雪華上訴指摘原審判決之修繕金額，並未斟酌系爭房屋右 側外壁滲漏水亦需修繕費用云云。惟查，證人曾秀莉已證稱 伊住7A房時天花板曾漏水但沒有水自牆邊滲入，沒有印象下 雨時牆壁會濕等語，有證人筆錄在卷（見本院卷㈠第191 頁 、第193 頁反面）。再者，本院現場履勘時，依吳雪華所指 之右側牆滲水痕處，一一肉眼觀察及徒手觸摸，係呈乾燥無 潮濕狀態，可見縱使本院寬認該部分曾經發生滲漏水之事實 ，滲漏情形亦極輕微。況鑑定人陳鴻輝於本院函詢「修繕面 積約20坪是否已包括屋頂面及右側牆」時，覆稱其鑑認「修 繕面積20坪已考慮屋頂層地面和牆交接處小面積」（見本院 卷㈡第25、32頁），可徵依鑑定人現場勘察結果亦認右側牆 面之滲漏侷限於小面積。基上，吳雪華主張因右側外壁滲漏 水而需修繕之面積逾鑑定人所認之20坪，並非有據。 七、綜上所述，吳雪華依保固契約法律關係，請求珍珠營造公司 給付修繕費用183,140 元，為有理由，應予准許；其逾此範 圍之請求，則無理由。原審就上開應准許部分判命珍珠營造 公司如數給付，並駁回吳雪華其餘之訴，於法並無違誤。吳 雪華、珍珠營造公司各就其敗訴部分，指摘原判決不當，求 予廢棄改判，均無理由，應駁回其上訴。 八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 ，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。 九、據上論結，本件上訴均無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 9 月 17 日 民事第一庭 審判長法 官 鄭政宗 法 官 羅紫庭 法 官 陳麗芬 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 103 年 9 月 17 日 書記官 曾柏方