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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第329號 原　　　告　曾保鈞 　　　　　　陳彩鳳 共　　　同 訴訟代理人　王鳳儀律師 被　　　告　福泰團膳股份有限公司 法定代理人　陳福文 被　　　告　邱勇達 上二人共同 訴訟代理人　陳昭全律師 被　　　告　關西培靈醫院 法定代理人　李光輝 被　　　告　王育瑛 　　　　　　呂素美 上三人共同 訴訟代理人　黃致豪律師 　　　　　　蘇嘉瑞律師 複　代理人　王師凱律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國103年2月25日辯論終結 ，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第二項 原為：被告等應連帶給付原告辛○○新台幣（下同）1,357, 582 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息；嗣於民國102 年9 月17日言詞辯論期日 當庭變更該項請求金額為1,396,582 元，核屬擴張應受判決 事項之聲明，揆諸上開說明，應予准許。 貳、實體部分： 一、原告主張： ㈠、緣被告戊○○於99年8 月23日起至100 年2 月28日止，受雇 於被告福泰團膳股份有限公司（下稱福泰公司）擔任廚師， 並依被告福泰公司之指示，派至被告關西培靈醫院（下稱培 靈醫院），擔任被告培靈醫院廚師工作，依訴外人林稚苹審 核之菜單烹調三餐，供被告培靈醫院之病患食用。 ㈡、被告戊○○於100 年1 月3 日上午4 時30分許，在被告培靈 醫院廚房烹調早餐時，明知當日早餐用餐病患除一般病患外 ，亦有咀嚼困難、需食用剁稀粥之特殊病患，被告戊○○本 應按照經審核之菜單上所定食材料理、烹煮餐點，並應注意 將食材剁碎、料理至軟爛、調製成稍加咀嚼即可吞嚥之狀況 ，以供病患食用，然其竟疏未注意將食材剁碎、料理至軟爛 、調製成稍加咀嚼即可吞嚥之狀況，擅自以「芋圓」食材取 代原本菜單所定之「芋頭」食材而製作排骨八寶粥，致下顎 完全無齒，需食用剁稀粥之病患即被害人曾棋松於同日上午 6 時55分許，在被告培靈醫院餐廳食用該八寶粥後，因吞嚥 困難而使芋圓誤入呼吸道造成窒息，經急救無效，於同日上 午7時43 分許宣告不治死亡。 ㈢、被告丙○○受雇於被告培靈醫院，擔任護士之工作。100 年 1 月3 日上午，被告丙○○乃負責照護被害人曾棋松之護士 。詎被告丙○○明知被害人曾棋松為食用剁碎食物之患者， 且於案發前數日即有咳痰、吞嚥困難及嗆到之情形，於被害 人曾棋松用餐時，本應在旁照護，隨時注意被害人是否確實 食用非剁碎食物、並提醒被害人勿進食過快，以避免被害人 因咀嚼困難、無法吞嚥，造成食物嗆入呼吸道，然其竟疏未 注意，致被害人曾棋松於100 年1 月3 日上午6 時55分許， 在被告培靈醫院餐廳進用早餐時，誤食非剁碎食物且不易咀 嚼之芋圓，致被害人曾棋松因牙齒無法咀嚼、吞嚥困難，而 使芋圓誤入呼吸道，造成窒息而死亡。 ㈣、被告甲○○為被告培靈醫院之行政副院長，負責督導行政部 門之工作，包括審核營養師開立予病患之菜單、醫院監督查 核外包團膳公司是否有確實依照所開立之食材供應餐點予病 患等行政事務。詎被告甲○○明知每日三餐於外包團膳廚師 製作完成後，供應予被告培靈醫院之病患食用前，應確實安 排營養師或其他護理人員監督查核該餐點是否確實依照食用 剁碎食物及一般病患菜單上之食材製作後，始能提供予病患 食用，以確保病患食用餐點之安全，惟其竟疏未注意，未安 排營養師或其他護理人員，於每日早餐供應前，監督查核該 餐點是否有依照食用剁碎食物及一般病患菜單上之食材製作 ，致被害人曾棋松於100年1月3日上午6時55分許，在被告培 靈醫院餐廳進用早餐時，誤食非剁碎食物且不易咀嚼之芋圓 ，致被害人曾棋松因牙齒無法咀嚼、吞嚥困難，而使芋圓誤 入呼吸道，造成窒息而死亡。 ㈤、被告戊○○、丙○○、甲○○因過失，使芋圓誤入被害人呼 吸道造成窒息而死亡，其3 人之過失行為與被害人曾棋松死 亡間有因果關係甚明，自應負侵權行為之損害賠償責任： ⒈被告戊○○明知早餐用餐病患除一般病患外，亦有咀嚼困難 、需食用剁稀粥之特殊病患，本應按經審核之菜單上所定食 材料理、烹煮餐點，並應注意將食材剁碎、料理至軟爛、調 製成稍加咀嚼即可吞嚥之狀況，以供病患食用，然其竟疏未 注意將食材剁碎、料理至軟爛、調製成稍加咀嚼即可吞嚥之 狀況，擅自以「芋圓」食材取代原本菜單所定之「芋頭」食 材而製作排骨八寶粥，致下顎完全無齒，需食用剁稀粥之病 患即被害人曾棋松因吞嚥困難，而使芋圓誤入呼吸道造成窒 息，其過失行為與被害人曾棋松死亡間有因果關係，自應負 侵權行為之損害賠償責任。至本院101 年度訴字第88號刑事 判決認被告戊○○並未擅自將芋圓作為案發當日早餐之食材 ，無非係以進貨單、菜單及留存之早餐樣本等，並無芋圓之 蹤跡為據，惟： ⑴刑事卷內所附之99年12月24日、99年12月27日、99年12月 28日、99年12月29日、99年12月31日、100 年1 月3 日送 貨單乃被告福泰公司事後所自行列印之送貨單，此觀該等 送貨單上註記之列印日期即明，且該等送貨單亦無經被告 培靈醫院簽收之字樣，而被告福泰公司列印該等送貨單時 ，已在刑事案件審理階段，是該等送貨單所載內容，是否 為事發當日或前後之實際送貨明細，並非無疑。刑事判決 逕以該非案發日實際送貨單上未記載芋圓食材為由，遽認 案發當日早餐內並無芋圓，尚嫌速斷。 ⑵至於案發當日之菜單（排骨八寶粥及芋泥包），乃被告福 泰公司所開立，然被告福泰公司是否真有依該菜單所載食 材送貨，及被告戊○○是否確實有依上開菜單所列食材烹 煮早餐，刑事判決並未論述其認定之理由，僅以上開菜單 內容，直接認被告戊○○有依該菜單烹煮，誠難令人苟同 。且依證人即被告培靈醫院之營養師林稚苹之證述，菜單 既係被告福泰公司所開立，該公司自有可能在菜單上所列 食材缺貨時，以其他食材代替，且該公司並不知悉該菜單 所烹煮之餐食（該菜單係一般病患之菜單），亦要提供予 剁稀粥病患食用，當有可能會將排骨八寶粥之食材芋頭以 芋圓代替；況且，本件起因即在於為何被害人於食用早餐 時，會被非菜單上所列食材內容芋圓阻塞氣管，如菜單上 所列食材內容即為芋圓，則本件明顯即為被告培靈醫院之 疏失，是自不得僅以案發當日菜單看似合於剁稀粥病患食 用（該菜單係一般病患之菜單），即認被害人實際所食用 之早餐內並無芋圓。 ⑶此外，證人林稚苹於偵查中證稱，三餐都會去廚房監餐， 但是早餐因為是6 點半就供餐，所以不會去監餐等語。其 於刑事案件審理時，對詢及工作內容有無包含去看廚師所 烹煮的食材是否和醫院決定的菜單吻合時，亦沉默未答； 並證稱監餐只針對煮好的菜去看，不會去檢視原本材料， 食材送來時是由福泰團膳負責，我們只會抽檢等語。顯見 被告培靈醫院事前並無確認被害人食用之早餐是否確有依 菜單之內容製作，自無法確認被害人所食用之早餐內並無 芋圓。雖證人林稚苹證稱伊事後有去檢查早餐樣本，沒有 發現大塊食材，然其亦證稱，每次檢視早餐樣本的量，僅 為一碗的份量等語；其於審理時亦證稱，檢視樣本是用湯 匙撈起來，看看碗裏面的食材，樣本是廚師採集的，不知 道廚師採集時，是否均勻及特別排除或不挑大塊的食材， 且當天鍋子內剩下來的也不多，病人幾乎都吃光了等語。 是由證人林稚苹上開證述，可知其雖有於事後檢視早餐樣 本，但該樣本僅有一碗的量，也為廚師所留存，故雖其事 後檢視案發當日早餐樣本時，並未發現其中有大塊食材， 然其既非針對整鍋餐食進行檢視，亦無法排除案發當日早 餐內有芋圓之事實。 ⑷被告培靈醫院之病患用餐時乃集中在餐廳，病患依序排隊 至取餐處領取醫院護佐盛好置於餐碗中之食物，領取後拿 回座位食用，是被害人或其他病患至餐廳食用早餐時，實 無可能攜帶外食進入餐廳。況且，烹煮後之芋圓，並非乾 物，亦難置於上衣或褲子口袋內，再持之至餐廳食用。且 證人羅仕弦於偵查中證稱，病患通常會自己吃東西，我們 會將餐點分類請他們過來洗手，他們會自己用餐等語。益 徵被害人等病患，雙手應係空無一物至餐廳取餐、用餐， 根本無機會亦無可能攜帶外食進入餐廳食用。再者，證人 羅仕弦於偵查中證稱：「（當天死者用餐之前，有無吃他 家人帶去的食物？）早餐我們不會發他們家人幫他們帶去 的點心，家人幫病患帶去的點心我們都是統一放在護理站 保管，在吃點心的時間才會發給病患…當天我並沒有發現 死者有吃自己家人帶去的點心。」等語；被告丙○○亦於 刑事庭審理時證稱，家屬帶東西給病患吃，要先經過護理 站的安檢，且有固定時間發放給病患，發放時間在下午1 點半及晚上7 點，所以案發當日100 年1 月3 日早上用早 餐之前，理論上被害人並沒有食用外食之可能等語。更何 況，依被告所提出之被證3 所載，被害人家屬距案發前最 近一次帶外食予被害人係在1 月1 日，且所帶食物並無芋 圓，則被害人焉有可能係自行食用家人給予之外食而食入 芋圓。且依本院刑事庭調閱之監視錄影畫面，被害人至餐 廳進用早餐前在房間之活動，均未曾見被害人自行將食物 夾帶身上所著衣物內，有監視錄影光碟及勘驗筆錄附於刑 事卷可稽。綜上，依被害人取餐及用餐之狀況、被害人不 可能在案發當日早上食用外食暨本案發生時，係在餐廳用 餐時所發生，徵諸上開事證，顯見被害人應係於食用早餐 時，吃到餐食內之芋圓，因下排無牙齒可咀嚼，導致嗆入 氣管內窒息。 ⑸參以，被告培靈醫院之病患簡策於警員查訪時，曾表示對 當日事件稍有印象，案發當日早餐有白饅頭及紫色芋頭包 2 種，芋頭包內並無芋泥餡等情，有偵查報告附於刑事卷 可參。是由上開病患所述，可知被告福泰公司及被告戊○ ○確有未依原本菜單所列餐點內容及食材供餐之情事，而 案發當時被害人係在餐廳用餐發生芋圓嗆入氣管事實，益 證該芋圓應係早餐中之食材無訛。至於刑事判決認被害人 於食用早餐前，可自由活動，無從排除食用外食或其他病 患供給食物之可能云云，惟案發當日6 時30分開始進用早 餐，被害人係6 時55分發生嗆入事件，果被害人係在6 時 30 分 食用早餐前食用到芋圓，如何可能在事隔近半小時 ，且又再食用早餐後才發生嗆入氣管之情事，上開刑事判 決論述邏輯，顯有違常理，與經驗法則相背。 ⒉退步言之，如謂該芋圓並非被告戊○○所擅自作為早餐食材 ，而係他人或被告福泰公司原本備置之食材，然被告戊○○ 自承，明知案發當日早餐係供一般病患及剁稀粥病患食用， 則其理應注意食材內是否有不適於剁稀粥病患食用之物，然 其竟疏未注意，將芋圓不適於剁稀粥病患食用之食材，作為 使被害人食用之早餐，其有疏失甚明。 ⒊又被告丙○○係案發當日照顧被害人之護士，就被害人於案 發當時之生理狀況，應知之甚詳，而依被告培靈醫院99年11 月16日之曾棋松身體評估篩檢表，可知被害人患有重度精神 障礙而入住被告培靈醫院治療，且因下顎無牙齒而無法咀嚼 ，經被告培靈醫院之營養師評估列屬食用剁稀粥之特殊病患 ，又依被告培靈醫院對被害人之護理計畫評值表、護理紀錄 內容，顯見被害人於過世前4 個月開始，認知能力已顯著退 化，日常生活皆須他人協助，進食方面更因其本身下排無牙 ，咀嚼功能不佳，應予以協助餵食或隨時在旁協助，且案發 數日前有咳痰、吞嚥困難及嗆到之情形，而訴外人即被告培 靈醫院之護理師古家箖、彭梅英、黃司柔均於刑事案件中證 稱會將被害人排入視線範圍注意其進食等語，則被告呂素英 自應於100 年1 月3 日上午被害人曾棋松用餐時在旁照護， 隨時注意被害人有無食用到非剁碎食物，並注意其進食狀況 ，然被告丙○○明知被害人認知功能退化無法自理且吞嚥困 難，應隨時注意其用餐狀況，被告丙○○竟疏未注意，致被 害人食入芋圓，嗆入呼吸道造成窒息而死亡，自有照護上之 過失，倘被告丙○○如其他護理師相同，隨時在旁照看被害 人進食情形，則其可適時發現而阻止被害人食入芋圓，當不 致發生本件被害人嗆死之情形，故被告丙○○之疏失，使無 牙咀嚼、吞嚥困難之患者，食入非剁碎食物造成窒息而死亡 之客觀事實，依一般人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損 害結果之可能，是被告丙○○未盡其看護照顧之疏失與被害 人死亡間，即有相當因果關係，要無疑義，相似情形亦有臺 灣高等法院台南分院101 年度醫上字第1 號判決可參。 ⒋另被告甲○○身為被告培靈醫院之行政副院長，負責督導行 政、人事部門等工作，是審核營養師開立予病患之菜單、查 核外包團膳公司是否確實依照開立之食材供應餐點予病患並 排定營養師檢驗餐點，本係被告甲○○之職責範圍，非被告 ' 甲○○空口辯稱被告培靈醫院無食材查驗之作業手冊或相 關作業流程規定即可卸責，否則被告培靈醫院何須將食用剁 碎食物之病患與食用一般食物之病患區分列管？而由被告培 靈醫院並無食材查驗之作業手冊或相關作業流程規定，顯示 被告培靈醫院對病患所吃食物是否依營養師開立之菜單製作 及是否有嚴格區分剁碎食物病患之食材，根本未盡監督查核 之責，完全任由外包團膳公司處理。又依訴外人即被告培靈 醫院之營養師林稚苹於偵查中證稱三餐都會去廚房監餐，但 是早餐因為是6 點半就供餐，所以不會去監餐等語，是被告 甲○○明知每日三餐於外包團膳廚師製作完成後、供應予病 患食用前，應確實安排營養師或其他護理人員監督查核該餐 點是否確實依照食用剁碎食物及一般病患菜單上之食物製作 後，始能提供與病患食用，以確保病患食用餐點之安全，惟 其竟疏未注意，未確實安排營養師或其他護理人員，就提供 予病患食用之餐點，於病患食用前進行查核，致被害人於上 開進用早餐時間誤食非剁碎病患所能食用之芋圓，使芋圓誤 入呼吸道造成窒息而死亡，是被告甲○○確有未善盡督察之 疏失。 ⒌綜上所陳，依民事舉證責任之法則，本案足認係早餐食材內 置有不應予剁稀粥病患食用之芋圓，始發生被害人死亡之結 果，否則殊難想像該芋圓何以得憑空嗆入被害人氣管。是以 ，被告戊○○因過失將非作為剁碎食物病患食用之芋圓作為 早餐食材；被告丙○○於執行業務時因過失，未於被害人進 用早餐時在旁照護，致被害人因牙齒無法咀嚼、吞嚥困難， 使芋圓誤入呼吸道；被告甲○○於執行業務時因過失，未確 實安排營養師或其他護理人員，就提供予病患食用之餐點， 於病患食用前進行查核，致被害人進用早餐時，誤食非剁碎 病患所能食用之芋圓，使芋圓誤入呼吸道造成窒息而死亡， 被告等3 人之過失行為，與被害人曾棋松死亡間有因果關係 ，渠等過失侵權行為，至為明確。 ㈥、本件被告戊○○、丙○○、甲○○因其等過失，造成被害人 誤食芋圓致窒息死亡之結果，構成不法侵害被害人身體、健 康之共同侵權行為，而被告福泰公司、培靈醫院分別為被告 戊○○、丙○○、甲○○之僱用人；原告己○○、辛○○分 別為被害人之配偶、子女，揆諸民法第184 條第1 項前段、 第185 條第1 項、第188 條第1 項前段、第192 條第1 項及 第194 條規定，被告等自應連帶賠償原告己○○、辛○○因 此分別所受之損害150 萬元、1,396,582 元，茲臚列如下： ⒈原告己○○部分： 本件原告一家原本生活美滿，夫妻感情甚篤，且為使被害人 能獲得最佳之照護，而將被害人送往被告培靈醫院，詎料因 被告等之過失致遭劇變，驟使原告全家陷入愁雲慘霧中；尤 以原告己○○晚年喪偶，生活頓失所依，哀痛逾恒，其所受 身心及精神上之打擊，殊難以筆墨形容，爰請求精神慰撫金 150萬元。 ⒉原告辛○○部分： ⑴殯葬費計196,582元： 原告辛○○為處理被害人之後事，計支出殯葬費用計196, 582 元。 ⑵精神慰撫金計120萬元： 原告辛○○係被害人之子，父子感情甚深，惟子欲養而親 不在，數十載之親子情緣因被告等之過失頓時煙消雲滅， 精神上確遭受極大之痛苦，爰請求精神慰撫金120 萬元。 ㈦、被告丙○○、甲○○因執行業務上之疏失致被害人食入未剁 碎食物芋圓，顯未盡善良管理人之注意義務，被告培靈醫院 應負債務不履行之損害賠償責任： ⒈本件被害人於97年間入住被告培靈醫院接受治療，並按月支 付費用，約定由被告培靈醫院照護被害人，與被告培靈醫院 間有醫療照護之委任契約關係存在，被告培靈醫院自應致力 確保病人安全，避免因照護不當而造成傷害，始符債之本旨 。查被害人在被告培靈醫院住院治療期間，由被告培靈醫院 僱用之醫護人員長期照護，惟因被告培靈醫院僱用之行政副 院長即被告甲○○疏於督察安排監食人員，復因被告培靈醫 院僱用之護士即被告丙○○於被害人用餐時疏未協助進食， 使被害人誤食非剁碎食物芋圓，發生死亡之結果，渠等顯未 盡善良管理人之注意義務，致被害人發生死亡之結果，而被 告甲○○、丙○○為被告培靈醫院之受僱人，亦屬上開委任 契約之履行輔助人，故被告培靈醫院就被告甲○○、丙○○ 之上開疏失，應與自己之過失負同一責任，顯見被告培靈醫 院履行債務不完全。是被告培靈醫院未於病患進食前對外包 團膳餐點確實查核，亦未於被害人用餐時使護理人員在旁照 護，隨時注意其是否食用非剁碎食物，甚且更未在被害人身 體已有不適且明顯出現吞嚥困難、嗆到之情形下，使護理人 員隨時在旁照料，而致被害人於上開時日在被告培靈醫院食 用早餐時，食用非剁碎食物芋圓，嗆入呼吸道，導致死亡， 被告培靈醫院顯未盡照護之責，違背應提供安全醫療院所之 給付義務，未依債之本旨而為給付，乃不完全給付，且有可 歸責於被告培靈醫院之事由，使被害人死亡之結果，人格權 受有侵害，依民法第224條前段、第227條第1項及第227條之 1規定，被告培靈醫院自應負債務不履行之損害賠償責任， 原告等為此爰一併主張依債務不履行之法律關係，訴請被告 等連帶給付上開損害賠償。 ⒉雖被告培靈醫院稱其無食材查驗之作業手冊或相關作業流程 規定，且其係精神專科醫院，而非安養照護機構，並無針對 病患用餐時之作業流程云云，然被告培靈醫院既係專業醫療 照護機構，就照護契約之給付義務，本應提供病人基本之醫 療照護與安全保障，被告培靈醫院就病人食材是否安全、妥 適並無訂定相關檢驗流程，如何能謂其在病患基本照護上已 盡善良管理人注意義務？況被害人乃精神病患，本有飲食過 快之問題，且又缺牙，咀嚼功能明顯喪失，在此情形下，被 告丙○○竟未在其用餐時在旁協助其進食，致其誤食芋圓， 嗆入呼吸道，遭發現時已然不及施救，渠未盡照護之善良管 理人注意義務，自不待言。 ⒊姑不論被告培靈醫院究係醫療中心或安養中心，依其所出具 之「護理作業標準」規定，大夜班之護士之工作項目乃查核 並登錄病患伙食是否有誤，有異常者交班處理及給予病患晨 間護理，協助病患漱洗及早餐，是被告丙○○既為被告培靈 醫院之使用人，係照顧被害人之大夜班護士，依上開護理作 業標準，其應於上開時間協助被害人食用早餐，此乃其職務 範圍內應盡之義務；況被害人因咀嚼功能低下被列屬食用剁 碎食物之病患，亦有護理紀錄顯示被害人於用餐時皆會有護 士在旁照護，被告丙○○本應盡其善良管理人之注意義務在 旁協助進食，不應讓被害人食入非剁碎食物，然其竟疏未注 意，致被害人於上開時日誤食非剁碎食物芋圓，嗆入呼吸道 ，導致死亡，其未盡照護之責，至為明確。 ㈧、綜上所陳，被告等過失致被害人死亡，致原告等身心嚴重受 創，原告等爰依侵權行為及債務不履行之相關法律規定，提 起本件訴訟，並請求如訴之聲明所示。 ㈨、對於被告答辯之陳述： ⒈否認被告提出書狀所載被害人用餐位置即被證5 標號⑪，請 被告進一步舉證。此外，被告書狀所提被害人當時咳嗽起點 位置是在廁所門口該點，原告予以否認，此部分亦請被告舉 證，從刑事偵查至審理，被告丙○○、證人均沒有如此證述 ，均陳述是在用餐中、在餐桌旁發生此現象，可見被害人確 係在用餐中發生異物嗆入呼吸道之情形，被告於案發後2 年 半始於本案審理時突然稱被害人係在廁所門口發生食物嗆入 呼吸道云云，乃臨訟卸責之詞，實無足採。 ⒉被害人生前每個月所支付之看護費用並非如被告所稱僅數千 元，應有1 萬元左右之金額。 ㈩、訴之聲明： ⒈被告等應連帶給付原告己○○150 萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⒉被告等應連帶給付原告辛○○1,396,582 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⒊訴訟費用由被告等連帶負擔。 ⒋第1項、第2項聲明，原告等願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告方面： ㈠、被告戊○○及福泰公司則以： ⒈被告戊○○否認擅自以「芋圓」食材取代原本菜單所定之「 芋頭」食材。 ⒉被害人並未食用被告戊○○於當日早餐所烹煮之排骨八寶粥 。 ⒊就被告戊○○是否涉有以「芋圓」取代原定「芋頭」食材而 烹煮排骨八寶粥，並致被害人食用後，因而造成窒息並死亡 之事實，前經本院刑事庭以101 年度訴字第88號判決被告戊 ○○無罪，並由臺灣高等法院101 年度上訴字第3399號判決 駁回上訴，足認被告戊○○並無原告主張之侵權行為。 ⒋若被告戊○○應負侵權行為損害賠償責任，原告等請求精神 慰撫金金額過高，且因被害人進食速度快而造成本件事故， 亦有民法第217條「與有過失」規定之適用。 ⒌若被告戊○○有過失侵權行為，被告福泰公司主張於選任被 告戊○○及監督其職務之執行並無過失，而有民法第188 條 但書之適用。 ⒍並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利之 判決，被告等願供擔保請准宣告免假執行。 ㈡、被告培靈醫院、甲○○及丙○○則以： ⒈被害人係遭「芋圓」阻塞氣管致窒息死亡，惟「芋圓」非屬 被告培靈醫院所提供當日早餐之食材內容，此有本院刑事判 決可資證明，故原告指被告甲○○疏未安排營養師或護理人 員於早餐供應前監督查核餐點食材，致被害人於進用早餐時 誤食芋圓而窒息死亡云云，並無理由： ⑴緣被害人乃被告培靈醫院之住院病患，經被告培靈醫院營 養師之專業評估，列屬食用剁稀粥之特殊病患。而被告甲 ○○乃被告培靈醫院之行政副院長，負責督導該院行政相 關工作；被告丙○○乃受雇於被告培靈醫院，擔任護士之 工作。於100 年1 月3 日之早餐時段，被告丙○○與訴外 人即培靈醫院護佐羅仕弦共同於男餐廳值勤，進行病患用 餐之巡查與提供照護協助，當日上午6 時55分許，曾棋松 在培靈醫院2 樓餐廳食用早餐後，因於餐廳旁之盥洗室附 近出現呼吸不順、表情痛苦之現象，經被告丙○○發現， 立即施行哈姆立克急救法，並通知值班醫師進一步處理， 然被害人仍因氣管遭異物「芋圓」阻塞致窒息死亡。 ⑵由於被告培靈醫院係將餐飲外包予被告福泰公司，由被告 福泰公司指派廚師即被告戊○○於被告培靈醫院烹調三餐 ，故當日早餐係由被告戊○○所烹調，從而原告就上情對 被告戊○○提起業務過失致死罪之告訴，經本院刑事庭以 101 年度訴字第88號判決無罪在案。依據上開判決所調查 之事實，發現： ①被害人之死因乃異物窒息致死；該異物經法務部法醫研 究所確認為直徑約1.5公分、長度約3公分之「芋圓」。 ②事發當日被告培靈醫院之早餐菜單乃經營養師開立審核 之剁稀粥菜單（排骨八寶粥與芋泥包）；且無論烹調前 採購、配送之食材以及烹調後經營養師檢視之剁碎餐點 樣本中，均無「芋圓」或與其類似之食品。 ③事發當日所有食用上開早餐餐點病患與相關人員，均無 任何有關吃到「芋圓」之體驗或記憶。 ④培靈醫院之營養師注意到被害人為精障患者，其飲食習 慣較為急躁，且因牙齒不全而有咀嚼功能障礙問題，故 為被害人開立剁稀粥餐點，其進食原則上均以食材經剁 碎並烹調至軟爛之稀飯為主。 ⑤被告培靈醫院並未禁止病患家屬送入外食；亦針對送入 之外食進行安全檢查後，定時發放；並於每週三定期檢 查病房，以防止病患藏放食物。 ⑥被害人直至100年1月3日上午6時30分食用早餐前，均尚 有自由活動之空間與機會，並非無取用外食之可能。 ⑶被告培靈醫院每週菜單之核可程序，係由被告福泰公司提 供每週菜單與食材內容，由訴外人即培靈醫院營養師林稚 苹修正菜單後，被告福泰公司準備食材，再行交由駐點之 廚師（亦即被告戊○○）依據前開菜單進行烹調料理，嗣 由被告培靈醫院營養師林稚苹負責監餐，午、晚餐部分， 係前往廚房查看，早餐部分，因涉及營養師上班時間晚於 出餐時間之情，則由廚師留存樣品供檢視。 ⑷觀諸被告福泰公司提出之案發前一週內之被告培靈醫院單 位菜單明細表，以及相關食材送貨單等內容，均未被告見 福泰公司有採購或配送「芋圓」或其相關成分之食材。 ⑸另觀100 年1 月份之被告培靈醫院食物留樣記錄表內容， 被告戊○○確有留存100 年1 月3 日早餐樣本供檢查，並 據營養師即訴外人林稚苹於他案偵訊中結證稱：「案發當 時我有去檢視早餐樣本，沒有發現大塊食材」等語；復於 他案審理中結證稱：「被告所留存案發當日早餐之樣本內 ，未見芋圓或較大食材，而鍋子內剩餘食材不多，幾乎病 患都吃光了」等語。 ⑹100 年1 月3 日早餐之菜單乃排骨八寶粥、芋泥包，且排 骨八寶粥已符合食用剁稀粥病患之飲食標準。而依據他案 承審法院函請承辦員警查訪案發當日在被告培靈醫院食用 早餐之病患與家屬，以確認當日其餘病患所食用早餐有無 類似「芋圓」之食材，結果並無任何證據顯示案發當日早 上有任何病患或家屬提出任何有關吃到芋圓之陳述，並經 培靈醫院護士即被告丙○○於法院審理他案過程中證供確 認。 ⑺綜上，不論從進貨食材、烹煮菜單、留存早餐樣本、在場 病患或家屬之親身體驗與記憶、當日實際食用早餐者之實 際體驗與反應等，事發當日之早餐並無「芋圓」之食材。 從而原告指被告甲○○疏未安排營養師或護理人員於早餐 供應前監督查核餐點食材，致被害人於進用早餐時誤食芋 圓而窒息死亡云云，並無理由，被告培靈醫院於事發當日 之早餐團膳處理以及相關照護流程等一切行政管理與監督 之相關事項，並無任何過失與存。 ⒉被告丙○○於事發時確已履行協助與照護病患進用早餐之義 務，於發現被害人異狀時，亦立即進行急救及其他必要措施 ，而被害人並非於當日早餐食用「芋圓」，故原告指被告丙 ○○疏失致被害人於進用早餐時誤食芋圓云云，亦無理由： ⑴被告丙○○於100 年1 月3 日早餐時間與訴外人即培靈醫 院護佐羅仕弦依照醫院規定協助病患進入餐廳用餐，二人 於事發當時亦即早餐用餐時段左右，正共同於二樓男餐廳 區域（參被證5 培靈醫院2F平面圖）執勤，看護進用早餐 之病患共約三十人，以便在場提供必要之照護協助。由於 在男餐廳進用早餐之病患原則上均具備相當程度之生活自 理能力，身體自由不受拘束，以及病患人數比例有相當差 距之故，為免掛一漏萬，因此當班執勤之護理人員（包括 護士及護佐），均依規定以步行在餐廳現場逐一巡視用餐 患者之方式進行照護以及提供必要協助。 ⑵由於用餐時段採開放式用餐（被證5 平面圖示標號⑥- ⑨ 等所示位置），亦即用餐時間到後，即由患者本身自行至 護理站前的餐車前（詳被證5 平面圖示標號⑩所示位置； 被證10照片所示為病患領取早餐時背對護理站、面對樓梯 ，往左觀看時所得景象）依據病患性別分列排隊，逐一自 行領取發放的早餐餐點（以餐盤盛裝）後，再一一各自攜 帶餐點回到男餐廳或女餐廳，並在值班護理人員巡視照護 下逐一用餐。所有患者用餐後均可自由離開餐廳。 ⑶承前所述，由於尊重患者個人尊嚴與相關之作業規定，在 用餐過程中，病患身體自由均不受拘束，且用餐時段屬於 病患個人時間，醫院並無統一要求所有病患一起上、下餐 廳之理由，因此在當時早餐時段（亦即上午6 時30分到7 時之間），在男餐廳值班之被告丙○○與護佐羅仕弦二人 ，雖身處男餐廳（乃長約十公尺、寬約五公尺之單側開放 式空間；詳被證五平面圖示標號⑥- ⑨等所示位置，其中 標號⑥與⑨一側乃病患為用餐可得自由出入者；相對視野 景象詳被證6 與9 ），依據醫院規定進行照護巡視病患， 但在其過程中，並未聞見任何患者有任何進食之異狀。經 查證，當天被害人用餐位置為被證11照片所示；其相對關 係位置如被證5 平面圖標號⑪所示。而被證15所示照片， 亦即對應被證5 圖示中標號⑮所在位置，乃被害人生前所 使用之2013病房。將被害人安排於此一距離男餐廳與洗手 間最近之位置，被告培靈醫院之原本用意即在於方便醫護 人員就近照護被害人之用餐流程。 ⑷而被害人於餐廳用餐時，無論在場之護理人員以及共同進 餐之所有病患，並無人發現有任何異狀。再者，被害人於 死亡前即100 年1 月3 日上午6 時10分至6 時20分間，一 直到6時30 分進入餐廳用餐時，均活動自如，期間包含其 自行進出房間二次；在矮櫃前整理個人衣物；疊棉被；打 開矮櫃抽屜、拉門；前往廁所二次等動作，均可顯示時至 被害人當日食用早餐前後，其並無任何異狀。 ⑸直至被害人用完早餐後，約於6 時55分左右，在餐廳旁之 盥洗室附近方出現呼吸不順，表情痛苦之現象。時被告丙 ○○在執行勤務中，於護理站西側男餐廳附近（被證5 圖 中標號⑫靠近護理站與男餐廳側之中空圓圈位置；被證12 為模擬被告丙○○當時所見視野景象），聽到自其正前方 約十二公尺處（被證5 圖中靠近洗手間之標號⑬實心圓圈 位置，為被害人在廁所門口咳嗽之起點；被證13為該位置 所在地點、被證14為自該位置回視被告丙○○所在位置標 號⑫地點所得視野景象，照片中為實際量測作業進行）， 亦即洗手間門口橘色垃圾桶附近，傳來被害人發出之咳嗽 聲響。時被害人似正向護理站方向移動中，被告丙○○見 狀，即時迅速往被害人方向奔跑，並在發現被害人有發紺 現象後，即刻依據標準程序清理口腔、排除異物並進行哈 姆立克法施救；護佐羅仕弦亦加入施救。被告丙○○同時 並隨即呼叫值班醫師，並聯繫救護車。被告丙○○施救處 距離被害人開始咳嗽處約三公尺，亦即距離被告丙○○原 發現被害人咳嗽處約九公尺（詳被證五圖中標號⑭之三角 形位置，亦即被害人最終位置）。 ⑹其後，復經醫師於7 時1 分到場，對被害人施以心外按摩 以及百分之百純氧，直到7 時15分救護人員到達，由護佐 陪同被害人到國軍桃園總院。被告丙○○並於7 時25分即 行以電話通知被害人狀況以及轉至國軍桃園總院等相關事 宜。 ⑺舉凡上開事實等，均有被告培靈醫院關於被害人在100 年 1 月3 日之護理記錄，以及當時值班醫師蔡元祿所填具關 於被害人於當日之病歷資料可稽。 ⑻再者，被害人到院時其家屬或本人均未表明有一對一照護 需求，由於被告培靈醫院係精神專科醫院而非安養照護機 構，若家屬或本人表明有一對一照護需求，培靈醫院按程 序將請其自行延請一對一照護人員，或考慮轉院，原告亦 已明知被告培靈醫院依據相關規定，並非採用一對一個人 照護之醫療照護服務者，一對一醫療照護服務之價格極為 高昂，並非每月繳交數千元予被告培靈醫院所可能期待取 得之照護方式。 ⑼綜上可知：無論在被告培靈醫院之行政管理流程以及醫護 人員實際對被害人所為之注意照護與相關安排，實已經遠 超過其依據相關法規以及原告支付之照護費用所應提供之 照護義務範疇，並無過失可憑堪論斷，遑論原告就此節除 空言指稱外，並未提供何等證據支持其論據。而被告丙○ ○履行其護士之職務，於病患（含被害人在內）依照醫院 規定進用早餐時，全程均與值班護佐在場逐一以步行巡視 方式照護看視，其身為醫護人員對於全體病患均負有照護 義務，並非僅對被害人一人；被告丙○○並於事發時於短 短數分鐘內即時採行一切相關之急救、照護與通知措施， 包括施行哈姆立克急救法、通知值班醫師進行後續急救處 置、請求其他護士支援以及依據值班醫師處斷協助被害人 立即轉院診治等程序，極屬難能不易，顯見被告丙○○於 此一階段依據其職務以及醫院相關規定對被害人施行相關 之照護並無任何之過失與存。而被害人之各項身心狀況既 然在入院時已經存在，並非被告所造成，更兼被害人暨其 家屬亦明知被告培靈醫院僅收取每月數千元之微薄照護費 用，縱使是一萬元左右，也不可能有一對一24小時之照顧 ，自無可能提供每月上看數萬元之24小時一對一照護服務 （事實上被告培靈醫院所提供之照護業務上，向來均未提 供此類所謂一對一照護服務），自不宜以原告空言主張所 謂「被告應對被害人採一對一24小時照護」此一不具備法 律或契約上基礎之歸咎之詞，繩被告以事實上無履行可能 之注意照護義務。 ⑽至被害人因不明原因自行取得芋圓並予吞食，當時既非被 告所得預見，事發時被告丙○○亦即時採行一切相關之急 救、照護與通知措施，足見其事發當時與事發後之一切相 關處置方式，均依照其職務上應注意之義務事項處理，自 難僅因後續被害人因食用自行取得之芋圓窒息致死，而論 斷被告有何等過失可言。 ⒊被告甲○○、丙○○均無過失，亦與被害人之死亡結果無關 ，且被告培靈醫院已盡契約之注意義務，故原告之請求顯無 理由： ⑴由於被告培靈醫院係精神專科醫院而非安養照護機構，故 僅有各項護理人員護理作業標準與處理流程，並無針對病 患用餐時之作業流程，對於無法自理日常生活起居之病患 ，被告培靈醫院均會表示無法受理其住院。核被告等履行 職務，均係依照相關法令以及契約上義務，切實為之，並 無任何過失可言。且被害人致死之確定原因乃係因「芋圓 」所造成，依據相關證據資料，顯然與被告等履行職務並 無任何之因果關係與存，自難認為被告等人有故意過失存 在，或本件之損害與被告等之行為間，有任何之因果關係 存在。 ⑵被害人於97年間入住被告培靈醫院，接受被告培靈醫院照 護，而與被告培靈醫院間有醫療照護之契約關係與存，雙 方並未簽立書面醫療契約，然如上各段所陳，被告培靈醫 院實際履行契約內容為照護之給付過程中，並無任何可歸 責之債務不履行事由，自無認有民法第227 條契約上不完 全給付之債務不履行責任可言。 ⒋綜上所陳，被告培靈醫院、甲○○、丙○○等人並無因任何 過失而不法侵害他人權利，致被害人於死之事實；被告培靈 醫院亦無因任何可歸責事由，致為不完全給付而侵害被害人 權利之事實。原告依據侵權行為及債務不履行等相關法律規 定，請求被告等連帶給付損害賠償，顯無理由。 ⒌並聲明：原告之訴暨其假執行之聲請均駁回；訴訟費用由原 告負擔；若受不利判決，被告願供擔保請准宣告免假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠、被告戊○○於99年8 月23日起至100 年2 月28日止，受雇於 被告福泰公司，並依被告福泰公司之指示，派至被告培靈醫 院，擔任醫院廚師工作，並依訴外人林稚苹審核之菜單烹調 三餐，供被告培靈醫院之病患食用。 ㈡、被害人曾棋松，係原告己○○之配偶、辛○○之父親，於10 0 年1 月3 日上午6 時55分許，在被告培靈醫院餐廳進食後 ，因吞嚥困難，經急救無效，於同日上午7 時43分許，宣告 不治死亡。被害人乃被告培靈醫院之住院病患，經被告培靈 醫院營養師之專業評估，列屬食用剁稀粥之特殊病患。被害 人經法務部法醫研究所解剖結果認係因氣管遭異物「芋圓」 阻塞致窒息死亡。 ㈢、被告丙○○受雇於被告培靈醫院，擔任護士之工作，於100 年1 月3 日上午，被告丙○○係負責照護被害人之護士。 ㈣、被告甲○○為培靈醫院之行政副院長，負責督導行政部門之 工作，包括審核營養師開立予病患之菜單、醫院監督查核外 包團膳公司是否有確實依照所開立之食材供應餐點予病患等 行政事務。 ㈤、原告辛○○為處理被害人之後事，共支出殯葬費用計196,58 2 元。 ㈥、被告戊○○因上開事件經台灣新竹地方法院檢察署檢察官提 起公訴後（101 年度偵字第664 號），業經本院刑事庭判決 無罪（101 年度訴字第88號），經檢察官提起上訴，並經台 灣高等法院判決上訴駁回在案（101 年度上訴字第3399號） 。 ㈦、100 年1 月3 日被告培靈醫院之早餐有關剁稀粥菜單部分為 ：排骨八寶粥。 四、兩造爭點： 原告依侵權行為、債務不履行之法律關係，請求被告連帶給 付原告己○○150 萬元、辛○○1,396,582 元，有無理由？ 數額為何？ 五、本院之判斷： 按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任； 受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行 為人連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第18 5 條第1 項前段、第188 條第1 項前段分別著有明文。而民 法第188 條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具 有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要 件（最高法院89年度台上字第1268號判決參照）；共同侵權 行為人亦須有責任原因之事實，始需負損害賠償責任。又行 為人按其情節應注意能注意而不注意者，或對於構成侵權行 為之事實，雖預見其發生而確信其不發生者，是為過失；而 過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意以為斷（最高 法院19年上字第2746號判例參照）。次按因可歸責於債務人 之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給 付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損 害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條亦定有明文。而 債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給 付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其 已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後 ，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給 付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付， 非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人 以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍 應由債務人證明之。另按損害賠償之債，以有損害之發生及 有責任原因之事實，並兩者之間，有相當因果關係為成立要 件。而所謂相當因果關係，係指無此行為，雖必不生此結果 ，但有此行為，按諸一般情形即足生此結果者而言；若無此 行為，必不生此結果，有此行為，按諸一般情形亦不生此結 果，即為無相當因果關係。再按當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有 明文。本件原告主張被告負有侵權行為責任及契約債務不履 行之責任，自應由原告就侵權行為之事實及契約債務不履行 之事實負舉證責任，否則即應承受事實真偽不明之不利益。 經查： ㈠、就原告主張被告戊○○、福泰公司應負侵權行為責任部分： ⒈原告主張被告戊○○有擅將非作為剁碎食物病患食用之食材 「芋圓」作為早餐食材之侵權行為事實，然為被告所否認， 依前開說明，原告自應就此負舉證責任。經查：觀諸被告福 泰公司案發前一週內之被告培靈醫院單位菜單明細表（見本 院101 年度訴字第88號刑事案件卷【下稱刑事卷】第54至57 頁）、99年12月24日、99年12月27日、99年12月28日、99年 12月29日、99年12月31日、100 年1 月3 日送貨單（見刑事 卷第58至66頁），均未見被告福泰公司有採購、配送芋圓或 其成分之食材；另觀諸100 年1 月份之被告培靈醫院食物留 樣紀錄表內容（見台灣新竹地方法院檢察署100 年度相字第 21號相驗卷【下稱相驗卷】㈠第241 頁），被告戊○○確有 留存100 年1 月3 日早餐樣本供檢查，且據該案證人林稚苹 於偵訊中結證稱：案發當時，我有去檢視早餐樣本，沒有發 現大塊食材等語（見相驗卷㈠第228 至229 頁），復於上開 刑事案件審理中結證稱：被告所留存案發當日早餐之樣本內 ，未見芋圓或較大食材，而鍋子內剩餘食材不多，幾乎病患 都吃光了等語（見刑事卷第130 至131 頁、第132 頁）；證 人即被告培靈醫院之護佐羅仕弦於刑事案件偵查、審理中證 稱：在打飯的桶子是一大鐵桶裝稀飯，用杓子裝，如果有舀 到特別大塊的話，會把它撥開，但是當天在舀飯的時候沒有 看到這麼大塊的食物，如果是吃剁稀粥的病患會把比較大的 食物撥開，當天打飯的時候並沒有看到稀飯內有這麼大塊的 食物等語（見相驗卷㈠第179 頁、刑事卷第151 頁），及被 告丙○○於該案審理中證稱：案發當日早上，並無其他病患 向我反應吃到芋圓等語（見刑事卷第140 頁、第142 頁）。 並佐以本院刑事庭公務電話紀錄、樹林頭派出所警員陳軍伶 之偵查報告，可知經員警查訪案發當日在被告培靈醫院食用 早餐之病患及家屬，均稱不記得當日所食用之早餐為何等情 （見刑事卷第74 頁 、第105 頁），是以，不論從進貨食材 、烹煮菜單、留存早餐之樣本、其餘病患或家屬之記憶、當 日食用早餐之病患無特別之反應，在在均無法認定被告戊○ ○持有芋圓、所烹煮之排骨八寶粥內放有芋圓，甚而恰巧只 盛入被害人餐具供食用等情狀，遑論原告所指「被告戊○○ 以『芋圓』食材取代原本菜單所定之『芋頭』食材而製作排 骨八寶粥」等情事，原告復未提出其他事證供本院審酌，是 原告主張被告戊○○有擅將非作為剁碎食物病患食用之食材 芋圓作為早餐食材之侵權行為事實，難認有理。 ⒉又依法務部法醫研究所鑑定報告記載：「胃：空虛無食物」 等語（見相驗卷㈠第134 頁反面），則被害人當日早上除食 用卡在氣管內之阻塞物（即本件之芋圓）外，是否已開始食 用被告戊○○所煮的剁稀粥，並非無疑，焉能謂造成被害人 窒息死亡之芋圓食材即係被告戊○○擅自加入烹煮。再者， 被告福泰公司就團膳食材之採購進貨、配送流程作業，係彙 整所有合約客戶所需食材向廠商採購，廠商將食材運送至被 告福泰公司物流中心驗收，再由被告福泰公司派員依送貨單 將食材配送至合約客戶處，再交由廚師點收；且被告福泰公 司派駐之廚師，並不參與食材之採買收送，且為防止採購弊 端及保護食材品質，被告福泰公司嚴禁廚師接觸廠商，更不 能自行採買食材等情，有被告福泰公司之公司基本資料、被 告福泰團膳公司於101 年5 月31日出具之泰字第0000000 號 函及所附ISO 認證、採購標準作業流程在卷可查（見刑事卷 第45頁、第49至53頁），足見被告戊○○無從參與被告福泰 公司就食材採購進貨、配送流程作業之固定標準作業流程。 是被告戊○○係受僱於被告福泰公司，領取固定之薪資，僅 負有依指示菜單、食材為病患烹煮三餐之義務，於被告福泰 公司已備妥食材之情況下，被告戊○○有何動機另行自費購 買芋圓，作為當日病患早餐之食材？原告之主張，顯屬無稽 ，不足憑採。 ⒊原告雖引訴外人林稚苹、羅仕弦、被告丙○○於刑事案件之 證述、訴外人簡策於警員查訪時之陳述及當日監視錄影畫面 ，欲證明被害人當日無攜帶外食之可能性、被告戊○○及福 泰公司有未依原本菜單所列食材供餐之情事、訴外人林稚苹 之證述不足佐證當日早餐內無芋圓等情。查警員陳軍伶製作 之偵查報告固提及「患者簡策稱100 年1 月3 日當日的早餐 有白饅頭及紫色芋頭包二種，芋頭包並無芋泥餡。」等語（ 見刑事卷第105 頁），惟當日早餐之菜單內容並無白饅頭， 此觀被告培靈醫院週菜單之記載自明（見相驗卷㈠第215 頁 ），是訴外人簡策之記憶是否正確堪值存疑，更遑論其所稱 芋頭包並無芋泥餡等語，亦與被告戊○○是否擅將芋圓作為 早餐食材一節無涉，況訴外人簡策於刑事案件審理中經警員 通知製作警詢筆錄，內容亦稱：100 年1 月3 日在被告培靈 醫院食用之早餐中沒有芋圓之食材，八寶粥裡面沒有加芋圓 等語（見刑事卷第111 頁），是均無法證明被告戊○○當日 確有擅將芋圓作為早餐食材之事實，縱認被害人當日無攜帶 外食之可能性，衡以被害人於案發時有行動能力，可到處行 走，且醫院內安養人數不少，其他病患家屬帶來的外食也多 ，亦無法排除被害人誤食其他病患或其他病患家屬所提供食 物之可能性，原告復未提出其他事證以實其說，自難認原告 已盡其舉證責任。 ⒋末查，被告戊○○因涉嫌業務過失致死刑事案件，經台灣新 竹地方法院檢察署檢察官提起公訴後，經本院以101 年度訴 字第88號刑事判決無罪，經檢察官提起上訴後，由台灣高等 法院以101 年度上訴字第3399號刑事判決駁回上訴確定，其 理由亦認無積極證據證明被告戊○○有將芋圓放入排骨八寶 粥烹煮，並將唯一之芋圓放入被害人餐具供食用等情，業經 本院依職權調取上開刑事卷宗核閱屬實。 ⒌從而，原告既未能舉證證明被告戊○○有擅將非作為剁碎食 物病患食用之食材芋圓作為早餐食材之侵權行為事實，則其 依據民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項、第188 條 第1 項之規定，請求被告戊○○應負侵權行為責任，並請求 其僱用人即被告福泰公司應就被告戊○○之侵權行為負連帶 損害賠償責任，均屬無據，自應駁回。 ㈡、就原告主張被告丙○○、甲○○、培靈醫院應負侵權行為及 債務不履行責任部分： ⒈原告雖主張被告丙○○於被害人進用早餐時未盡其看護照顧 義務而有過失進而構成侵權行為，惟為被告所否認。查，被 告培靈醫院為精神專科醫院，而非安養照護機構，與被害人 間並未另外簽立書面契約，則被告培靈醫院對被害人應負之 契約責任為提供醫療服務，而非提供安養照護服務，徵諸被 告甲○○於刑事案件偵查中以證人身分結證稱：本件被害人 是在病房餐廳用餐，病房餐廳不是在病房內，是在病房外的 公共空間，大概有20位病患在那邊吃早餐，會陸續到餐廳用 餐，平常大概會有1 、2 位護佐，1 、2 位護士在餐廳，看 病患食用餐點的情形，當時在餐廳用餐的都是可以自理生活 、自己去盛稀飯、自行食用的病患等語（見相驗卷㈡第25、 26頁），及證人即被告培靈醫院護理師古家箖於刑事案件偵 查中證述：「我們分成3 班，大夜班負責早餐，早餐會有1 位護士、1 位護佐來看全部病房的人，在照顧那段期間，大 概會有60至80位病患，我們會在現場走來走去，看他們進食 狀況，他們有需要的話我們會協助他們，除了那2 位人員外 ，就不會有其他行政人員在場。」等語（見相驗卷㈡第64頁 ）互為勾稽，被告丙○○雖為事發當日即100 年1 月3 日被 告培靈醫院之輪班護士，惟並非被害人於被告培靈醫院住院 期間之全程護士，則其職務應係從事病人醫護工作，並非從 事一對一照護工作等情，堪予認定。 ⒉證人即於被害人生前曾照顧過被害人之任職於被告培靈醫院 之護理人員古家箖雖於刑事案件偵查中證述：被害人可以自 己進食，但是會吃比較快，所以會讓被害人坐比較前面，在 工作人員的視線範圍進食，如果被害人吃比較快的話會提醒 他，提醒的話他會暫時放慢進食速度，可是過一下子他又會 忘記、加快吃東西的速度，所以要一直盯著他進食，... ， 被害人三餐用餐的時候有這種快速進食的狀況比較明顯，而 且每次進餐都是這樣，但是不一定我會一直盯著他進食，其 他工作人員也會盯著他等語（見相驗卷㈡第63頁），及證人 彭梅英即於被害人生前曾照顧過被害人之任職於被告培靈醫 院之護理人員於刑事案件偵查中證述：照顧被害人的時候， 被害人也是吃比較快，發現被害人進食很快的時候也是會一 直盯著他，將他安排在視線範圍內，只要可以的話會一直盯 著他等語（見相驗卷㈡第63、64頁），暨證人即於被害人生 前曾照顧過被害人之任職於被告培靈醫院之護理人員黃司柔 於刑事案件偵查中證述：照顧被害人的時候也是吃恨快，會 把他排在視線範圍內，被害人吃很快的時候會提醒他吃慢點 等語（見相驗卷㈡第64頁），綜核上開證人之證言，均僅證 述知悉被害人有進食很快的情形，會將被害人安排在視線範 圍內，如果可以，會較為關注被害人，並在發現被害人用餐 速度過快時提醒其放慢速度等情，並非全程在旁照料，原告 舉證人古家箖、彭梅英、黃司柔於刑事案件偵查中之證詞， 主張被告丙○○應隨時在旁照看被害人進食情形，難認有理 。 ⒊況被害人生前使用之病房及事發當日之用餐位置，均距離護 理站、餐廳、盥洗室不遠，此有被告培靈醫院提出之平面圖 、現場照片在卷供參（見審訴卷第101 至111 頁），顯已就 被害人特殊之生理狀況（認知功能退化、吞嚥困難、進食過 快）為考量，方便醫護人員就近照顧，且被害人僅係被告培 靈醫院之一般住院病患，非如安養機構，依被告培靈醫院提 出之急性、慢性病房護理作業標準5.8 及3.8 分別記載「大 夜班護士：查核並登錄病患伙食是否有誤，有異常者交班處 理」、「大夜班工作：給予病患晨間護理，協助病患漱洗及 早餐」等情（見訴字卷第47、50頁），亦未有值班護士應隨 時照料病患用餐情形之規定，原告上開主張，殊嫌無據。 ⒋又原告主張被害人於案發前數日即有咳痰、吞嚥困難及嗆到 之情形，於被害人用餐時，被告丙○○應在旁照護，隨時注 意被害人是否確實食用非剁碎食物云云，固據其提出護理紀 錄為證（見審訴卷第73頁）。查被害人於99年12月31日出現 咳嗽、有痰，並咳出大口（約一手掌）痰液黏稠、色白之情 形，經被告培靈醫院安排轉診至龍潭國軍八零四醫院胸腔內 科就診，帶回自備藥及留痰的檢查盒，同日為被害人安排X- ray 檢查結果正常，沒有肺結核也沒有感冒跡象；100 年1 月1 日被害人夜眠尚可，早晨起床後早餐食慾可，精神尚可 ，暫無不適之主訴，並表示無痰液等語，有護理紀錄供參（ 見相驗卷㈠第35頁反面），另佐以被告甲○○於刑事案件偵 查中以證人身分證述：「（死者【即被害人】在案發前幾天 有因為感冒有痰液，在案發哪幾天死者食用食材時，你們會 去特別注意他嗎？）都會看，會注意他們的吃飯情形，但是 不會一對一，就在附近排徊，護士跟護佐都會走來走去。」 等情互核以觀（見相驗卷㈡第26頁），是被害人雖於案發前 數日出現咳嗽、有痰之情形，惟被告丙○○既已在被害人用 餐時，於其視線所及範圍內，隨時注意被害人之動向，即難 認其執行業務有何過失之情。從而，原告既未能證明被告丙 ○○有隨時在旁照料被害人用餐情形之義務或被告培靈醫院 需提供全時隨侍看護人員照料被害人用餐之義務，則原告主 張被告丙○○未於被害人用餐時在旁照護，於執行業務上有 過失，應負侵權行為損害賠償責任云云，殊嫌無據。 ⒌再者，本件遭被害人誤食之芋圓體積甚小，直徑約1.5 公分 、長度約3 公分，此有法務部法醫研究所101 年11月10日法 醫理字第0000000000號函可查（見相驗卷㈡第58頁），是縱 若被告丙○○全程在旁照護，亦非必然得以發現被害人所盛 食之餐點中，有當日剁稀粥菜單以外之食材「芋圓」摻雜其 中，而即時阻止被害人食用，是被告丙○○雖未隨侍在被害 人身旁照料其用餐狀況，亦難認被害人因誤食芋圓致窒息死 亡與被告丙○○未隨侍在被害人身旁照料其用餐狀況之不作 為間有相當因果關係，原告之主張，洵非可採 ⒍次查，被害人於100 年1 月3 日進食以後，於同日上午6 時 55分出現呼吸不順、表情痛苦、臉表漸漸發黑之情形，被告 丙○○馬上使用哈姆立克急救法及清除口腔，然未出現異物 ，被害人當時GCS 為E4、M5、V2，被告丙○○聯絡值班醫生 蔡元祿（6 時58分）及3F護士協助，並通知救護車，值班醫 生蔡元祿約7 時1 分至病室評估被害人，給予心外按摩及10 0%氧氣使用及測量生命徵象，無法測得，GCS 為E1、V1、M1 ，持續心外按摩及給氧直到7 時15分救護人員來到被告培靈 醫院，由護佐陪同至國軍桃園總院，被告丙○○隨即聯絡家 屬告知被害人狀況及已轉至國軍桃園總院等情，有護理紀錄 在卷可參（見審訴卷第76頁），足見當日被害人於6 時55分 出現呼吸不順、表情痛苦、臉表漸漸發黑之情形時，被告丙 ○○立即對其施以哈姆立克急救法及清除口腔，隨即於6 時 58分聯絡值班醫生蔡元祿及3F護士協助，並通知救護車暨聯 絡家屬，實已盡其醫護職責，是被告丙○○就被害人誤食芋 圓致阻塞呼吸道而窒息，既尚無證據證明有何醫療過失行為 ，亦無從認定被害人因此而死亡與被告丙○○之行為有何關 聯，則原告徒以被告丙○○未於被害人進用早餐時隨時在旁 照護，顯然未盡其看護照顧義務而有過失進而構成侵權行為 ，應負侵權行為責任云云，顯屬無據。 ⒎原告又主張被告甲○○疏於督察安排監食人員就提供予病患 食用之餐點於餐前進行查核，方導致被害人誤食芋圓且因芋 圓誤入呼吸道造成窒息而死亡，為被告所否認。查，原告未 能舉證證明芋圓為當日被告培靈醫院早餐之食材乙節，已如 前述，則原告所指被告甲○○疏於督察安排監食人員於餐前 就病患之餐點進行查核，致被害人食用早餐時誤食非剁碎食 物之芋圓乙節，即屬無據。況查，被告培靈醫院每週菜單之 核可程序，係由被告福泰公司提供每週菜單與食材內容，由 訴外人即被告培靈醫院營養師林稚苹修正菜單後，被告福泰 公司準備食材，再交由駐點之廚師料理，嗣由訴外人即被告 培靈醫院營養師林稚苹負責監餐，午、晚餐部分，係前往廚 房查看，早餐部分，因涉及營養師上班時間晚於出餐時間， 則由廚師留存樣品供檢視等情，業據訴外人即被告培靈醫院 營養師林稚苹於刑事案件偵訊中結證綦詳（見相驗卷㈠第22 8 至229 頁），並有福泰團膳之培靈醫院自100 年1 月1 日 至100 年1 月3 日之週菜單1 份、100 年1 月3 日之福泰團 膳單位菜單明細表（培靈醫院、排骨八寶粥）傳真文1 份、 培靈醫院職務說明書、培靈醫院99年11月至100 年1 月食物 留樣紀錄表1 份、培靈醫院99年12月1 日至100 年1 月3 日 2 樓餐點紀錄單1 份附於相驗卷可佐（見相驗卷㈠第149 頁 、第238 頁、第239 至241 頁、第242 至275 頁，相驗卷㈡ 第109 頁），是認訴外人林稚苹上開證詞，洵屬有據，堪予 採信，足見被告培靈醫院、甲○○就提供予病患食用之餐點 已安排相關人員進行相當查核程序，已盡善良管理人之注意 義務，則原告主張被告甲○○疏於督察安排監食人員就提供 予病患食用之餐點於餐前進行查核，於執行業務上有過失， 應負侵權行為損害賠償責任云云，尚非足取。 ⒏原告復以被告丙○○、甲○○係被告培靈醫院之受僱人，依 民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項、第188 條第1 項之規定，請求被告丙○○、甲○○、培靈醫院應負連帶損 害賠償責任，惟被告丙○○、甲○○就其職務執行過程並無 處置失當或違反注意義務之過失責任之情，無庸負損害賠償 責任，已如前述，則身為僱用人之被告培靈醫院，自無需負 連帶損害賠償責任，應堪認定，原告之請求，難認有理；又 原告另主張依民法第227 條、第227 條之1 規定，被告丙○ ○、甲○○、培靈醫院應連帶負債務不履行損害賠償責任云 云，惟被告丙○○、甲○○既經本院認定無過失，即無可歸 責之事由，且原告亦未能舉證證明被告培靈醫院之醫護人員 在從事醫療業務時違反善良管理人之注意義務，則被告培靈 醫院自無債務不履行損害賠償責任可言，是原告依債務不履 行法律關係為請求，亦無理由。 六、綜上所述，原告依侵權行為、債務不履行之法律關係，請求 被告應連帶給付如其聲明所示之金額及遲延利息，於法無據 ，均應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所 附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後，或與本件無涉，或於判決結果不生影響，毋庸一一論列 ，併此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 103 年 3 月 28 日 民事第一庭 法 官 蔡欣怡 上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 3 月 28 日 書記官 蕭宛琴