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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　102年度重訴字第147號 原　　　告　佳營電子股份有限公司 法定代理人　董正文 訴訟代理人　邱琦瑛律師 被　　　告　銀燦科技股份有限公司 法定代理人　李庭育 訴訟代理人　戴雯琪律師 上列當事人間請求損害賠償事件，經臺灣士林地方法院裁定移送 前來，本院於民國104年8月6日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；又第168 條至第172 條及前條所定之承 受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，而聲明承受 訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170 條、第17 5 條第1 項、第176 條分別定有明文。經查，本件原告公司 之法定代理人原為吳成，嗣於訴訟進行中先後變更法定代理 人為林曉平、董正文，業據原告提出股份有限公司變更登記 表影本2份附卷可稽（見卷一第35頁、卷三第12頁），並具 狀聲明承受訴訟（見卷一第27頁、卷三第11頁），於法尚無 不合，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： （一）被告係 USB半導體晶片之研發廠商，原告則係半導體之通 路廠商，於民國（下同）99年4、5月間，兩造就 USB 3.0 系列產品成立代理經銷之委任關係，由被告提供所研發、 生產之IC及相關技術服務予原告指定之系統廠商客戶，被 告並同意將台灣與中國地區予原告經銷，原告則負有將客 戶反映之技術問題轉達予被告，並協助被告推廣產品市場 之義務。 （二）惟於兩造合作期間，被告卻有提供產品有重大品質瑕疵、 不當干擾原告供貨或其他違反誠信原則之事由： １、於99年4月21日，被告要求原告協助銷售型號為IS802BA01 之庫存產品 6萬顆，並表示當時已有中國、台灣客戶量產 ，承諾保障原告若代為銷售至少可獲得「5％以上之銷售 佣金」，原告遂於99年4月23日依約採購。惟經原告持續 實際拜訪前開被告聲稱有產品採購需求之客戶後，卻發現 僅有訴外人十銓公司有小規模需求（3千顆訂購量），其 餘客戶之產品皆僅於測試階段，尚未開始量產，亦未向原 告訂購任何型號IS802BA01之晶片產品。 ２、復於 99年8月25日，被告以將其目前所經營之所有台灣及 中國之採購量最大之客戶（台灣客戶包括：威剛、創見、 勁永、協泰、廣穎等公司，中國客戶包括：江波龍、合勝 、大乘等公司）交予原告為誘因，並以代理權將進行調整 為由，要求原告採購型號為「IS902AC01」之USB 3.0新產 品，原告業於同年月28日依約購入120萬顆。惟於同年9月 17日，被告突口頭告知，其中訴外人威剛公司要求直接與 被告交易，故不再委託原告交貨。其間，被告雖轉介其客 戶訴外人揚挺公司（透過香港盈興公司下單）採購上開產 品3萬顆，然而實際出貨數量僅有2萬顆，無法有效消化原 告向被告大量採購所造成之產品庫存。 ３、再於99年11月間，原告銷售上開 IS902AC01產品（於99年 12月6日產品型號更名為「IS902C」產品，下稱IS902C 產 品）予被告指定之客戶即訴外人合勝公司，經該公司表示 IS902C產品搭配被告承認之快閃記憶體進行測試後，出現 4MB數據寫速太低、讀寫速度極不穩定、不同樣機速度差 異較大、測試過程中部分成品無法合格（fail）等瑕疵問 題，原告回報予被告處理，被告事後告知原告處理結果為 ：經採取重新送測試板給所有客戶進行測試、更新測試軟 體、要求在固定的測試環境下做測試等行為後，前開問題 業已解決云云，然合勝公司並不接受被告之瑕疵解決方式 ，仍對IS902C產品品質有高度疑慮，拒絕繼續採購IS902C 產品。 ４、又於99年11月25日，被告為使原告於當月份再續採購IS90 2C產品120萬顆，明知當時原告有IS902C產品80萬多顆之 庫存，仍承諾原告：(1)產品貨款依產品銷售狀況付款， 且原告得分期開立信用狀。(2)如因匯率損失造成原告未 獲得雙方約定之最低銷售產品毛利5%，被告將開立進貨折 讓，以補足保障毛利。(3)型號IS802BA01產品之5萬6,956 顆庫存全數換成IS902C產品11萬5,000顆，倘IS902C產品 銷售不如預期，被告應補貼原告就型號IS802BA01產品之 銷售虧損及庫存成本。(4) 99年12月起被告之中國區代理 商皆委託原告出貨，且從99年12月至100年第1季止，被告 之韓國代理商亦全數由原告出貨；自99年12月起訴外人江 波龍公司之產品皆由原告出貨，原告業已依約採購。 ５、詎訴外人勁永公司及創見公司截至100年1月止，向原告採 購之IS902C產品分別僅有1萬5,000顆及7萬4,510顆，總和 數量僅約原告向被告採購總數即240萬顆之3%，並未有效 去化IS902C產品庫存。迄同年3月5日，因IS902C產品持續 市場反應不佳，造成原告尚有170萬顆之產品庫存，產品 亦持續降價，原告依前開銷售條件，要求被告免費提供 IS902C產品37萬8,000顆，以補貼因產品降價所造成之損 失，被告亦已同意。 ６、然於100年4月間，被告將原902C產品進行改版，推出IS90 2系列之新產品即型號「IS902E」之晶片（下稱IS902E 產 品）。惟其不僅未於IS902E產品上市前通知原告，產品上 市後亦未告知原告此事，致原告不但無法提供客戶最新款 USB3.0產品及服務，亦讓原告已買進之IS902C產品更加乏 人問津。參諸100年1至6月勁永公司向原告訂購之IS902C 產品累計6萬顆，僅占原告向被告所採購數量240萬顆之 2.5%等情即知，原告尚有大量庫存無法去化。又100年7、 8月創見公司共向原告公司採購8萬顆IS902C產品，占原告 公司向被告公司所採購數量240萬顆僅有3.3%左右。 ７、後於100年7月5日，原告經勁永公司口頭告知，其日本客 戶即訴外人「I-O DATA DEVICE, INC.」（下稱I-O DATA 公司）在被告測試通過的平台上使用IS902C產品，出現資 料遺失等重大問題，目前仍在測試驗證中，在釐清問題發 生原因前，勁永公司將不再訂購IS902C產品等語，原告即 將此產品問題向被告報告。100年9月6日，勁永公司即提 出被告之IS902E產品測試報告予原告，並稱：I-O DATA公 司原先產生之問題，在換用IS902E產品後就回復正常狀況 ，故將不再採購IS902C產品，而改採購IS902E產品。致原 告於市場上幾乎無法銷售IS902C產品。而被告上開對原告 隱匿產品瑕疵、並逕自提供勁永公司IS902E產品報告之情 ，經原告質問，並請被告詳述IS902C產品究竟有何狀況後 ，卻遭被告拒絕就瑕疵透露實情，亦不願提供產品測試報 告，更故態復萌逕提供IS902E產品供勁永公司日本客戶測 試。 ８、而於100年7月起，訴外人創見公司曾向原告採購IS902C產 品，惟IS902C產品卻有不良品（即Return Material Authorization狀況，簡稱RMA）需更換之情形，經創見公 司口頭告知原告上開瑕疵後，遂由原告通知被告處理。詎 被告因此派駐研發人員至創見公司蘇州廠協助解決瑕疵問 題，耗時2個月仍未解決，經被告建議更換為IS902E產品 後，創見公司始順利量產。為彌補此產品瑕疵事件所造成 創見公司之損失，被告尚免費提供IS902E產品5萬顆予創 見公司。而被告就上述產品瑕疵事件雖立即派人處理，仍 始終拒絕告知原告IS902C產品品質瑕疵之內容及處理結果 ，並俟機要求創見公司直接向其採購IS902E產品，不當干 擾原告與創見公司原有之供貨關係，刻意隱匿對產品銷售 量將造成重大影響之品質瑕疵問題，致原告現仍有鉅量存 貨無法銷售，嚴重損害原告之權益。被告甚於100年12月 26日之業務會議中提出收回創見公司之產品銷售事宜由被 告自行處理之主張，經原告抗議後作罷。 ９、至100年11月，勁永公司及創見公司均不願再採購IS902C 產品，而改採購IS902E產品（型號IS902BA04即為IS902E 產品），足證市場係對USB3.0產品有所需求，僅對被告IS 902C產品品質有所顧慮，故不再向原告採購，則IS902C產 品滯銷，自非原告銷售能力不佳所致。原告復於101年1月 6日業務會議中向被告提出IS902C產品支援次級（DOWN GRADE）快閃記憶體之要求，以便能以較低的價格獲得客 戶採購進而消化庫存，並請求被告儘速支援修改型號 IS802BA01產品軟體，以配合有意採購該產品之廠商之產 品規格要求，以利去化IS802BA01產品庫存。惟均經被告 以IS902C產品支援次級快閃記憶體將影響被告市場聲譽、 目前人力不足無法進行IS802BA01產品軟體之修改等理由 拒絕。 、101年2至4月間，原告積極與台灣、中國等地所有客戶密 集會議提出各種促銷方案，然而因客戶對於IS902C產品品 質問題尚有疑慮，仍拒絕採購（此時原告仍遭創見公司就 IS902C產品陸續發出退貨需求），造成原告巨量庫存無法 消化，原告於101年2月起即多次向被告提出IS902C產品全 數退貨之要求，遭被告峻拒並要求原告自行處理產品庫存 問題。又101年9月10日，訴外人中國揚挺公司通報IS902C 產品搭配英特爾公司原裝快閃記憶體在微軟公司Windows 作業平台上有嚴重資料遺失之問題，IS902C產品不良率達 1%，已嚴重超過一般業界可忍受之不良率千分之2，原告 將此狀況立即通報被告協助處理，被告卻置之不理，原告 之庫存問題，迄未獲被告解決。原告嗣於101年10月23日 寄發台北北安郵局存證號碼373號存證信函，終止兩造間 委任關係。 （三）因本件係屬「委任」與「買賣」之混合契約，被告所售 IS902C產品確有重大品質瑕疵，業如前述，是原告自得依 民法第227條第1項給付不能之規定對被告解除契約，並請 求被告負擔損害賠償之責： １、依原告委託訴外人國立臺灣大學暨嚴慶齡工業發展基金會 合設工業研究中心所作成編號 102-Y-52-02之鑑定技術報 告（下稱系爭鑑定報告）記載，就IS902C產品之晶片不良 率經抽樣鑑定後，不良率介於42 %±13.86%，已顯逾業界 標準可容忍之不良率（0.2%）上百倍，衡諸上開各銷售客 戶，包括合勝公司、勁永公司及創見公司所通報之產品品 質瑕疵問題，經被告處理後該瑕疵均無法改正，甚改以另 IS902E產品代用等情，即知IS902C產品並非為品質優良之 晶片產品，而有無法修復之品質瑕疵存在至明。 ２、揆之民法第227條第1項規定暨最高法院73年台上字第1173 號判例意旨，IS902C產品既有無法修復之重大瑕疵，無法 再予使用，原告自得對被告請求賠償，且請求賠償之金額 至少包括原告有償取得IS902C產品剩餘存貨數量123萬 6,838顆之原始進貨成本新臺幣（下同）3,548萬5,206元 、稅額177萬4,260元，合計3,725萬9,469元。 （四）因IS902C產品品質有重大瑕疵，且被告未依約履行委任關 係應負之義務及詳實說明品質瑕疵，即逕自提供新產品予 原告公司所代理區域之客戶，違約干擾或破壞原告與客戶 之銷售關係，已違反誠信原則。原告尚得依民法第227條 第2項規定請求賠償IS902C產品以外，其餘滯銷品所受之 損害： １、原告係半導體（IC）通路商，係介於上游IC供應製造商（ 例如聯發科、台積電）及下游客戶如主機板廠商、電子系 統廠商（例如技嘉、創見）間，扮演電子產業上下游溝通 的橋樑。申言之，IC通路商在半導體產業中扮演中間者角 色，對原廠而言係作為銷售、技術，甚至是庫存的管道； 對客戶而言除了價格、供貨等考量外，更要有足夠的能力 協助客戶縮短上市時程，迅速開發新產品。而兩造自99年 間成立產品代理經銷售之委任關係以來，雖未書面簽署經 銷或代理契約，然依民法第148條第2項規定，兩造間既成 立委託代理銷售關係，雙方即應依債之本旨誠信履行。析 言之，受託人（即原告）之義務至少應包括：(1)誠信履 行義務；(2)竭力推廣銷售所代理之產品；(3)遵從委託人 關於產品銷售及客戶管理之指示，包括依委託人指示訂購 產品以充足備貨；(4)維護委託人利益，依委託人產品訂 單，合理出賣產品，不危害委託人市場推展之利益；(5) 告知義務，包括提供報表、客戶名稱、新客戶開發狀況、 報告銷售狀況、客戶對產品之使用意見及客戶投訴等。而 委託人（即被告）之義務至少應包括：(1)誠信履行義務 ，應透過代理經銷商作中介處理產品價格及銷售條件之議 價，不得直接與客戶交涉銷售進貨價格等事宜；(2)提供 受託人關於產品之必要文件及技術資訊，包括樣品、廣告 文件等；(3)提供受託人於銷售產品時之必要資訊，包括 已知之產品品質問題，及新產品推出時間，尤其因新產品 推出後受託人原代理銷售之產品銷量勢必受到實質影響， 委託人應於新產品推出前之合理時間通知受託人，以俾受 託人得及時銷售原代理銷售之產品；(4)保障受託人取得 雙方所約定之利潤或佣金，不涉入代理商銷售區域，與代 理商直接競爭搶占客戶訂單；(5)產品應具通常或約定效 用，無功能、設計、材料或製造上之瑕疵等。 ２、是兩造成立產品代理經銷之委任關係後，原告應竭力為被 告推廣銷售產品、依被告指示訂購產品備貨、接獲客戶投 訴或反映產品使用問題後立即通報，而被告應提供足夠之 產品說明及技術資料、已知之產品瑕疵、品質或其他可能 影響產品銷量之問題、不干擾原告與客戶之銷售關係及保 障原告於代理銷售中可獲得約定之利潤，斯屬誠信履行「 委託代理銷售」之義務，反之則應負債務不履行之責任。 ３、而原告已秉持誠信原則履行代理銷售之義務，被告卻未善 盡委任人之義務，並有如前所述未依債之本旨誠信履約之 事由，無法改正。肇致原告無法再出售任何IS902C產品以 外之產品予客戶，客戶亦已不信任原告，是原告自得依民 法第227條第2項規定向被告請求賠償；另被告既承諾以補 貨方式保障原告合理銷售利潤，事後仍未履行，就此亦應 負債務不履行之賠償責任。 ４、按原證 2記載：「匯率保障部分，依雙方談定之保障毛利 ，如果我方銷售後，因匯率產生損失，進而使毛利率低於 雙方談定之保障毛利5%時，由貴司開出Debit Note作進貨 折讓，以使我方回復保障毛利」、及如原證 6兩造協議之 會議紀錄：「Commission base：至少5%」 等情，即知兩 造間確有銷售利潤保障5%以上之約定。是被告固否認會議 筆記有證據力，但依證人周耀彬於103年2月20日出庭具結 作證時表明，當日會議中被告確承諾原告代銷產品至少可 獲得5%以上之銷售佣金無訛，尚有原證13、原證14及原證 18等證據可佐。故依兩造成立之委任關係所應保障原告之 銷售利潤，佐以所有庫存產品金額計算，得出價款為2,11 2,982元（計算式：42,259,650×5% =2,112,982）。而就 被告承諾無償補貨37萬8,000顆之IS902C產品以保障原告 實際銷售利潤部分，縱以被告所提出如被證5所示之IS902 C產品全球交易紀錄中，日期最接近之100年3月21日之匯 率29.32計算，100年3月22日原告進貨37萬8,000顆IS902C 產品，所得價款為1,041萬7,982元（計算式：378,000× 0.94×29.32=10,417,982）。被告應賠償之銷售利潤保障 ，至少應為1,253萬964元（計算式：2,112,982元＋10, 417,982元＝12,530,964元）。故加計被告因違反委任經 銷合約義務，致原告無法銷售IS902C產品以外其他現尚存 滯銷品之損失，總計500萬181元（計算式：全部庫存 42,259,650元－IS902C產品庫存37,259,469元＝5,000, 181元）。 （五）對被告抗辯之陳述： １、被告辯稱902C產品並無瑕疵云云，惟： (1)依系爭鑑定報告所載，該IS902C產品確有瑕疵； ①被告固辯稱系爭鑑定報告僅記載創見公司市售產品的晶片 型號與待測晶片型號為「IS902」，且鑑定機關亦未能分 辨創見公司所生產之型號JetFlash 760 8G隨身碟中，以 及原告提供之晶片究屬IS902C或IS902E，顯見該報告並非 熟悉IC設計業界產品型號更迭者所為之鑑測；被告又稱該 市售TS8GJF760產品所使用USB3.0控制器是被告生產，與 待測晶片型號同為IS902，其批號為5M201117，但與待測 晶片之批號3E101043、3E101045、3E101046並不同，係因 鑑定機關不知市售TS8GJF760上之製造期程編號係為IS902 E之編碼，待測晶片上者係為IS902C之編碼云云。惟依鑑 測機關於103年9月4日函覆鈞院關於鑑定方法之意見說明 ：「…銀燦公司所生產的IS902在其公司公開的網頁資訊 或IS902產品簡介，或IS902 datasheet並無區分是否有 IS902C或IS902E之差別」、「本中心此次鑑定標的是庫存 在佳營公司的IS902晶片」。而本次受測的TS8GJF760隨身 碟上的記憶體晶片，其對應之原始晶片即三星公司27nm製 程的Flash晶片，型號為「K9GBG08U0A」，鑑定機關強調 ：「由銀燦公司於2010/07/01出示的IS902 data sheet已 清楚表列IS902晶片支援20xnm process flash，表示 TS8GJF760所使用三星公司的27nm製程的Flash晶片， K9GBG08U0A理應如IS902的data sheet中所宣稱相容於 IS902。鑑定報告依此情況進行，自合於IS902規格之內容 進行瑕疵鑑定…縱瑕疵起因於IS902不相容於K9GBG08U0A ，那該晶片依舊是違背其晶片所宣示之電性規格，本中心 亦認定是瑕疵。」。 ②故鑑定時受測隨身碟上之晶片既與原告庫存之902C產品皆 顯示「IS902」，被告所公布之data sheet亦未區別「IS9 02C」或「IS902E」，無法分辨受測隨身碟所使用的究為 IS902C或IS902E，且依該data sheet，型號「IS902」之電 性規格應與受測隨身碟上記憶體晶片相容，是以鑑定機關 判定，倘待測IS902C產品瑕疵發生之原因並非IS902C產品 本身所導致，而係因IS902C產品與受測隨身碟上記憶體晶 片不相容，則IS902C產品仍係違背其所宣示之電性規格， 亦屬瑕疵。從而依鑑定報告可知，IS902C產品確有重大瑕 疵，堪予認定。 (2)被告復執晶片產品出貨後，縱軟體有誤，業界常規在搭載 軟體後續維修服務上修復即可等語，抗辯原告庫存IS902C 產品僅未經其調整軟體，不應被認定為瑕疵產品： 然依原證19號即被告之IS902E產品測試報告中，問題分析 記載：「從先前的測試報告，我們發現到此隨身碟（IS90 2C +美光閃存記憶體）當斷電時仍然在做剩餘資料收集的 動作，此動作造成放在此隨身碟的資料遺失。」足資證明 IS902C產品，確有資料遺失之產品重大瑕疵。且證人李政 逸於103年2月20日當庭坦承：「勁永通知有資料遺失狀況 的是902C」、再以「資料遺失只要可以解掉，都不算是 BUG，勁永有通知有資料遺失的狀況，但是我們已經解掉 了」等語為辯，然依原證19號測試報告記載，被告係直接 建議勁永公司以IS902E產品替代，並非解決IS902C產品瑕 疵問題，亦證IS902C產品確有嚴重瑕疵，且非被告得以解 決。被告又辯稱勁永公司之客訴原因，係I-O DATA公司改 採新版FLCC治具發現有資料遺失問題，並非IS902C產品有 瑕疵。惟原告為半導體通路商就產品發生品質或技術問題 ，理應由原告反應給被告，由被告負責解決問題，被告並 應將處理內容及進度等相關訊息隨時反饋於原告。是倘如 被告所言，IS902C產品並無瑕疵，而勁永公司及創見公司 所通報之客訴皆為軟體有誤，經由被告進行搭載軟體後續 維修即可修復，則被告大可告知原告此為晶片產品常規， 為何噤口拒絕透露任何就品質處理之隻字片語；又為何最 後處理結果皆非以修繕方式解決，而係以改用IS902E晶片 解決客訴問題。顯係說明IS902C晶片確有無法修復之重大 瑕疵，無法再予使用。 (3)且參原證12合勝公司99年11月15日電子郵件，被告雖稱合 勝公司使用IS902C產品所生之品質問題，係IS902C產品不 符合該公司之特殊規格，惟合勝公司當初係以經被告承認 之快閃記憶體進行測試，被告知悉此等瑕疵，復採取「重 新送測試板給所有客戶進行測試、更新測試軟體、要求在 固定的測試環境下做測試等行為」，問題始告解決，倘合 勝公司有特殊規格，則為何事發後被告未向原告說明上情 ，合勝公司並拒絕續訂IS902C產品，顯然係並不接受被告 之解決方式，仍對IS902C產品品質抱持不信任態度。 (4)被告雖執原證20號所示之不良品退貨需求單，以其中100 年10月21日退貨數量僅有100年9月、10月進貨量之千分之 2，主張IS902C產品並非瑕疵，但創見公司於100年11月15 日IS902C產品出現重大瑕疵時，經原告一再詢問，被告始 終拒絕透露產品瑕疵之實情，且事發後創見公司明示拒絕 繼續採用IS902C產品，就已退貨之產品，皆要求更換為IS 902E產品，均證IS902C產品確有重大問題。而被告僅臨訟 以進駐創見公司蘇州廠係為協助作成USB3.0隨身碟成品前 為晶片軟體測試與更改云云，實無足採。 ２、被告雖辯稱產品遭客訴、退貨及滯銷產生庫存，係原告客 戶端為節省成本以次級快閃記憶體取代正規快閃記憶體之 故，非可歸責於被告。然依上開雙方合作過程之說明，原 告係不堪大量產品庫存壓力，始向被告提議IS902C產品支 援次級快閃記憶體，原告並未進行。何況早在99年11月合 勝公司即通知原告IS902C產品有品質問題，100年7月起， 勁永公司及創見公司均陸續通報IS902C產品有嚴重品質瑕 疵，被告就處理該等產品品質事件之內容及結果，皆未向 原告說明。另創見公司為記憶體產品領導廠商，不可能為 節省成本以次級快閃記憶體替代正規快閃記憶體，被告就 創見公司前開品質事件，亦係建議該公司採用IS902E產品 解決，是倘該產品品質事件非可歸責於被告，被告為何派 研發人員進駐創見公司長達2個月，又對其有如前述之彌 補。是被告抗辯IS902C產品滯銷非可歸責於伊之晶片產品 或技術服務所致之瑕疵，亦無足採。 ３、被告指稱產品庫存係因原告銷售不力，不可歸責被告等語 ，亦非事實。依前開兩造合作過程說明，因IS902C產品之 市場銷售反應持續不佳，且於勁永公司與創見公司發生 IS902C產品品質問題後，自101年1月起，兩家公司皆已拒 絕採用IS902C產品，原告為創造IS902C產品銷售機會，始 向被告提出上述支援次級快閃記憶體之建議，遭被告拒絕 ，且為推廣銷售另一庫存型號為IS802BA01之產品，原告 再向被告提出修改產品軟體以配合採購客戶之產品規格， 亦遭拒絕。故被告刻意隱瞞重大影響產品銷售之事由，拒 絕提供產品銷售時所必要之協助，直到原告多次提出反應 銷售狀況不佳，請求產品進行退換貨後，始於101年7月提 示深圳地區14家已量產之客戶名單，明顯意圖混淆視聽， 實不足採。 ４、被告雖又指稱IS902C產品問世以來，其持續供貨予威剛公 司，並無任何產品客訴問題發生。然其僅係就其退貨流程 係採用RMA退換貨為認證程序與具體瑕疵無關之籠統陳述 ，未舉任何實證證明其產品確係品質良好；且被告空言陳 稱與威剛公司合作愉快，惟就其實際情況，無隻字片語為 具體說明，亦未提出任何該公司就IS902C產品之採購及付 款之證明以實其說，被告實難執其與威剛公司有持續合作 ，即作為IS902C產品無瑕疵之證明。 ５、另就原告剩餘產品庫存數量及得請求之範圍，說明如下： (1)如原證4 即原告產品庫存管理資料庫之被告產品庫存資料 所示，被告於103年6月16日至原告倉庫清點庫存產品數量 ，經雙方確認之盤點紀錄影本如原證33號所示，足證原告 所述屬實。基於雙方已確認之庫存盤點數量，就庫存品金 額部份，依原證28號進貨發票上所記載之日期及匯率分別 計算臚列如原證34號庫存產品數量及金額計算表（型號IS 802BA01及IS902C係以庫存產品之批號確認進貨日期）， 並將各項產品總金額加總後，經雙方確認之庫存產品金額 應為42,259,650元。 (2)依原證7、原證2即原告99年4月23日IS802BA01產品採購單 ，及兩造間電子郵件可知： ①被告自承雙方曾約定去庫存化之產品型號係IS902C產品， 故IS802B產品庫存與本案無關云云，惟查本件係委任關係 終止後，原告請求被告回復原狀之損害賠償，故所有滯銷 品皆應予以列入損害賠償金額計算，詳如前述。 ②被告以原證2內容：「IS802BA01我司（即原告）庫存56,9 56pcs的部分於12/20日前全數換成IS 902AC0 1115Kpcs ( @USD$0.94)」，主張原告如原證4之產品庫存資料庫內所 列IS802BA01產品尚有55,679（pcs）庫存量並非事實。蓋 依被告所提出之被證4被告對原告有關IS902C產品之所有 ERP交易紀錄，自電子郵件發出日99年12月2日至99年12月 31日皆未見有IS902C產品出貨予原告公司之紀錄，顯與被 告主張IS802BA01產品已悉數換成IS902C產品，相互齟齬 。 (3)另創見公司自 100年11月起已不願再採購上開產品，此參 創見公司最後一筆IS902C產品發票日為100年10月28日即 知。而勁永公司亦於100年11月及12日間各訂購2千6百顆 後，不願再採購IS902C產品，改採購IS902E產品，是被告 辯稱原告主張客戶在100年4月後只願買IS902E產品，乃刻 意混淆時間順序。且如原證27號所列被告公司各型號產品 之進銷貨資料及就創見、勁永公司之出貨發票所示，原告 之出貨量及訂單均為真實。 ６、被告固否認如原證18之電子郵件中，關於免費補貨IS902C 產品37萬8,000顆之約定，係因市場反應不佳所致。惟依 上開電子郵件原告提及：「…但是當時有提及這些貨（即 IS902C產品）吃進後將做售價及匯率兩方面的保障，…若 不是市場銷售不如預期，也不須提降價保護這些事宜…」 ，被告於回覆時，亦未有任何否認或拒絕，逕同意免費補 貨，更自承雙方曾約定去庫存化之產品型號係IS902C產品 。倘IS902C產品市場反應並無不佳，何以雙方需約定該產 品去庫存化。足證被告之補貨確係因市場反應不佳，依雙 方價格保障之約定所為至明。被告復執原告未要求以其他 產品免費補貨，欲證明IS902C產品並無市場反應不佳之情 ，但當時雙方協商補貨產品時，原告欲以其他銷量較佳之 產品或IS902E產品補貨，被告峻拒，原告只好接受以 IS902C產品補貨。 ７、而被告辯稱IS902C產品特性本即不支援次級（Down Grade ）之快閃記憶體（Flash） ，如以次級快閃記憶體替代正 規快閃記憶體，自易導致客訴、退貨及產品滯銷，並非產 品所致之瑕疵。然被告為IS902C產品製造商，對於產品特 性瞭如指掌，應善盡提供銷售產品之必要資訊及產品特性 等委託人義務，詎其不僅未盡義務，更於明知揚挺公司為 處理次級快閃記憶體之供應商時，仍轉介該公司向原告購 買IS902C產品，致揚挺公司使用產品後反應不佳，僅出貨 訂購量之2/3，即未持續採購，被告自有未依誠信履約之 情。 （六）綜上，本件原告依民法第227條第1項規定，以IS902C產品 之瑕疵，主張解除契約、回復原狀（即IS902C產品庫存金 額）3,725萬9,469元，暨依同條第2項因被告違反委任經 銷合約義務構成債務不履行，另應賠償1,753萬1,145元（ 即12,530,964元+ 5,000,181元＝17,531,145元），合計 5,479萬614元，原告僅向被告請求4,464萬4,950元，爰聲 明： １、被告應給付原告 4,464萬4,950元，並自101年10月25日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ２、原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： （一）兩造間於99年4、5月間，就USB3.0系列產品曾有代理經銷 之委任契約，但並未簽署任何經銷或代理契約，合作關係 是由被告提供IC晶片及相關技術服務予原告指定之客戶， 被告並同意將台灣與中國地區由原告經銷，原告負有將客 戶反應之技術問題轉達給被告，並協助被告推廣前述產品 市場之義務。惟在被告於101年10月24日收受原告所發台 北北安郵局存證號碼000373號存證信函前，兩造已於101 年9月12日協商合意終止前述代理經銷之委任關係，被告 並於101年11月15日以竹北郵局存證號碼第000499號函回 覆原告，合先說明。 （二）被告所生產之IS902C產品並無瑕疵： １、被告所生產之USB3.0系列晶片向來品質優良，被告也盡力 協助客戶處理晶片之軟體技術服務事宜，被告本會因應 Flash快閃記憶體特性之不同至客戶端調整軟體之版本， 若屬瑕疵或問題商品，客戶均得透過被告客服人員的聯繫 及必要的退換貨、維修或退款處理程序中獲得解決，亦即 被告的RMA退換貨認證程序，均符合客戶的品質標準規範 ，不論銷售給全球記憶體應用產品領導廠商威剛科技或外 銷至日本、美國等地，均幾乎無產品之軟硬體完整銷售後 其他的客訴問題發生，且上開客戶自IS902C產品問世以來 均持續使用被告之產品，雙方合作愉快。 ２、IS902C晶片之規格特性所支援的是三星、美光、英特爾等 大廠的快閃記憶體（Flash），本即不支援次級品（Down Grade Flash），原告所指中國揚挺公司即是處理次級貨 的供應商。倘客戶端若為了節省成本，以次級快閃記憶體 （Flash）替代正規快閃記憶體，結合被告晶片後組成隨 身碟成品，自然易導致客訴、退貨及晶片產品滯銷產生庫 存，然此並非可歸責於被告之晶片產品或技術服務所致之 瑕疵。原告對被告產品有瑕疵乙事自應負舉證責任。 ３、依原證20之「Oct RMA status」、「Jan RMA status」， 前者RMA總數量為415顆，僅佔原告該年 9、10月份累計進 貨量14萬顆的0.002比例，後者RMA的總進貨量雖未可知， 惟只要在當月總進貨量的千分之1至3內產生不良率的RMA 狀態均屬正常現象。且所謂每月例行RMA 的通知，即是請 客戶循正常流程在交貨後由被告因應快閃記憶體特性之不 同再至客戶端調整軟體之版本，若屬瑕疵或問題商品，客 戶均得透過與被告聯繫為必要之退換貨、維修或退款尋求 解決，此即被告的RMA（Retumed Materials Authorizati on）退換貨認證程序，故並非有RMA Status，即是晶片產 品有瑕疵。而被告身為IC設計公司，晶片之銷售包含硬體 交付後之軟體調整服務，其派員進駐創見公司蘇州廠協助 客戶在作成USB3.0隨身碟成品前為晶片軟體測試與更改， 並非產品有瑕疵。 ４、系爭鑑定報告無法證明IS902C產品有瑕疵；且該鑑定機關 103年9月4日提出之協助查明事項，亦非事實： (1)系爭鑑定報告係 102年6月3日（即起訴後半年）經原告臨 訟補作並刻意誤導非業界專業人士經所為之結果。而該鑑 定機關、鑑定物均非經兩造合意選任、檢選，鑑定方法亦 有謬誤： ①鑑定樣品創見隨身碟型號JetFlash 7608G使用控制器晶片 是「IS902E」，鑑定技術報告所做之測試是在IS902E的測 試平台（環境）下測試系爭型號「IS902C」，而非在屬於 IS902C的測試平台驗證「IS902C」，測試方法實屬錯誤。 ②鑑定報告僅記載創見公司市售產品之晶片型號與待測晶片 型號為 「IS902」，而鑑定機關亦未能分辨創見公司所生 產之型號JetFlash 760 8G隨身碟中，以及原告提供之晶 片，究屬IS902C或IS902E，顯見渠並非熟悉IC設計業界產 品型號更迭者所為之鑑測；另參系爭鑑定報告所載內容以 「該市售TS8GJF760產品所使用USB3.0控制器亦是銀燦公 司所生產，與待測晶片型號同為IS902，其批號為5M20111 7，但與待測晶片之批號3E101043、3E101045、3E101046 並不同」云云，然鑑定報告上的5M201117並非被告公司晶 片之「批號」，而係晶片製造期程編碼（Date Code）， 製程編碼5M201117已是生產902E的編碼，3E101043、 3E101045、3E101046均屬902C的編碼，故可得知市售產品 晶片製程編碼確實與待測晶片不同，二者並非同型號之晶 片。觀103年9月4日台大慶齡工業研究中心的補充回函， 明確指出「「本中心並無法特別區別此鑑定物是IS902C或 IS902E」、「市面上購買創見公司生產型號JetFlash 760 8G隨身碟(TS8GF760)，所使用晶片如鑑定報告原圖11（D ）中所示為IS902，本中心無法得知其為IS902C或IS902E 」，足見該鑑定報告根本無法釐清爭議，為一無參考價值 之報告。 ③系爭鑑定報告因「錯誤鑑定方法」，導致錯誤之結論： 每一晶片均需搭配正確的軟、硬體平台才能正常工作。倘 搭配非正確的軟體或晶片或電路板測試，即會產生錯誤的 測試結果。依系爭鑑定報告所指，其係以99年11月底前原 告進貨的庫存IS902C產品搭載上102年6月才購買的創見公 司隨身碟型號JetFlash760 8G來測試，惟102年創見公司 該款隨身碟是用IS902E產品，並非IS902C產品，而支援IS 902E產品之軟、硬體平台與IS902C產品的軟、硬體平台本 即不同，故創見隨身碟在102年所搭載的軟體、晶片及電 路板設計，本即不相容於IS902C產品，也不應在其規格模 式下置入IS902C產品測試，是上述錯誤拼湊之模組所為測 試，當會產生所指不良率之結果。且其將隨身碟內晶片解 焊取出時，亦可能造成測試平台接觸不良，使測試結果失 敗。 ④且若IS902C產品有瑕疵，何以被告自99年至101年12月底 均持續出貨？且晶片一旦出貨後，縱軟體有誤，IC設計業 界知名企業如群聯電子股份有限公司、慧容科技股份有限 公司、安國國際科技股份有限公司等之常規標準作法均係 在搭載軟體的後續維護技術服務上修復，被告任意以尚未 出貨之晶片、也未經被告原廠調整軟體的產品，誤搭上創 見公司使用IS902E產品隨身碟成品，自係以錯誤的驗證方 法鑑定，不足採認。 (2)另從事本件鑑定之鑑定人員為大學教授，並非業界人士， 其並不了解晶片技述支援過程。鑑定單位在分析過程中發 現測試有問題（Failed）之晶片，事實上找被告技術支援 ，均能協助瞭解軟硬體相容性問題，並提供可搭配之軟體 來支援，此點證人黃偉哲於103年7月8日時業已證述。至 證人李政逸於103年2月20日對該鑑定報告的意見，亦以： 「每家客戶的認證流程不同，應該以客戶的測試為準，創 見是全球前三大廠，我們的產品完全符合創見的規範，不 知道這個測試報告與客戶的標準差那麼多。」等語，參以 創見公司網站上之支援與下載頁面，其中工具軟體JetFla sh Online Recovery及JF Format Tool均為被告提供之修 復工具，顯見IC設計原廠在晶片出貨後提供技術支援軟體 供客戶下載以修復問題本為業界常態。鑑定測試結果顯不 具任何參考價值。 ５、IS902C及IS902E產品，本身並無產品瑕疵問題，只有搭配 記憶體之支援性關係。此參證人吳進富證述：「IC設計公 司改版本本來就很頻繁，我在前一家公司智原科技時改版 時也改了26版」、「902C是針對4x、5x製程的FLASH開發 出來的，902E是針對2x、3x的FLASH製程」、「…當時902 C、902E是SUPPORT MLC，兩個產品不會互相影響，客戶可 以針對他們的產品跟FLASH來選擇搭配的主控晶片。」等 語即知。又記憶體製程演進快速，因一顆控制器無法支援 所有記憶體，所以控制器原廠都會列出支援的記憶體清單 供客戶參考。IS902C和IS902E控制器所支援的記憶體本不 盡相同，客戶可根據其所採購之記憶體、支援性或搭配效 能，自行決定要選用哪一顆控制器，故客戶選擇使用 IS902E產品，自不代表IS902C產品有問題，僅係客戶選擇 產品之自由而已。 ６、針對原告指摘被告提供勁永公司之IS902E產品測試報告即 代表IS902C產品有瑕疵，爰將原證19「2011/09/06 IS902E FLCC Test Report」報告之出具緣由，說明如下 ： (1) FLCC 係一種橋接軟體加上硬體，業界簡稱「治具」，是 使USB隨身碟IC 設計晶片之軟、硬體得透過此橋接治具連 接到電腦的軟體，此軟體有各式新舊版本，並非由IC設計 公司製作與支援，而是製成隨身碟成品的客戶端自行研發 處理。測試方法為： Device（IC晶片＋flash版本＋韌體 版本）連接FLCC（橋接治具）再將隨身碟成品插入PC（電 腦）讀取資料，合先說明。 (2)而勁永公司係屬生產隨身碟成品之公司，為I-O DATA公司 代工隨身碟。該公司過去使用IS902C產品製成的USB隨身 碟成品已1年餘，均無品質問題。約在100年7月間，I-O DATA公司自行改採新版FLCC治具測試時，發現有資料遺失 問題，因此直接向被告尋求技術支援，被告客戶服務技術 支援部（英文簡稱：FAE）因此派員至日本協助發現客戶 問題，由於該時間點適逢IS902C產品另有改版IS902E產品 問世，經被告FAE提供技術支援後發現，以「IS902E+L74A +Firmware 2.02」搭配I-O DATA新版FLCC治具做測試，即 修復問題，被告即因此作成如原證19之測試報告，復於 100年9月7日將相關email檢附如原證19之內容，同時將測 試報告結果寄給I-O DATA及勁永公司。是原告指摘IS902C 產品有瑕疵、事後才提供報告給勁永公司、違背委任關係 ，均屬無據。 (3)原證19所示之測試報告，僅係被告協助單一客戶驗證其新 規格FLCC韌體效能而出具之報告。因該公司係針對新產品 開出FLCC改版新規格，被告以身為IC設計原廠協助驗證， 並非每個客戶都要求進行驗證或設立新標準，該項驗證自 不能作為產品瑕疵判斷依據。而生產隨身碟成品之客戶是 否針對FLCC開出新規格，本非被告得掌控，原證19僅係被 告FAE技術支援，以I-O DATA公司同時所有IS902C、IS902 E兩種版本之產品加以測試，得出搭配IS902C產品未能達 到其新版FLCC測試治具的驗證標準，但改搭配IS902E產品 可達到新驗證標準與較佳效能，最後為配合客戶I-O DATA 新版測試治具的驗證，始推薦I-O DATA改新治具後，使用 IS902E產品而已。自非表示晶片有瑕疵，而係為配合客戶 驗證流程，基於商誼之誠信行為，此觀證人黃偉哲到庭證 述亦明。 ７、另被告查詢101年間原告發予被告業務部門之例行周報（ Innostor weekly report）得知，於101年第1季（Q1）原 告尚有出貨給勝創、勁永及宜鼎公司，且期間並未有客訴 發生。而若勁永公司代工之I-O DATA公司於100年7月更換 FLCC治具之後，被告之解決方案不被接受，勁永公司豈能 於101年第一季（Q1）再向原告下訂2千6百顆勁902C產品 ，足見原告主張尚有不實。 ８、又原告認為被告違反兩造代理經銷合約，未告知IS902C產 品有問題。然被告建議使用IS902E產品之原因，已如前述 ，且原告向被告公司購買IS902C產品為99年8月至11月間 之事，距被告公司100年9月7日建議I-O DATA開發之新產 品改用IS902E產品以提升效能之時，已逾1年。由於IC晶 片、Flash快閃記憶體及搭載軟體之市場變動相當快速， 期間I-O DATA或其他研發隨身碟之公司，開發使用新軟、 硬體之產品本屬正常，不代表原使用之軟硬體有瑕疵，或 更換部分軟、硬體後，其他未隨之更換卻與之不相容之軟 硬體有瑕疵。 ９、而原證12係合勝公司在樣機測試階段發現被告產品不符合 勝公司自己的特殊規格，此並非被告產品有瑕疵（例如： Intel某款 CPU可執行1G Hz的速度，客戶若要求的規格是 要達到2G Hz的速度，該款CPU即無法支援），原告身為代 理商，本可居中協調各類客戶對價格與需求的對應關係或 降低對特定規格的特殊要求。 （三）被告並無干擾原告與客戶之銷售關係或其他違約情事： １、兩造間未簽署任何經銷代理契約，本無原告所述違約事由 可言，被告出售予原告之產品僅限於型號IS902C、IS902E 等特定規格之晶片，對該等產品之銷售行為被告並未干涉 或搶線經營，且於101年10月間尚幫助原告出清90餘萬元 之IS902E晶片庫存品，實無違約干擾原告與客戶間銷售關 係之情事，若原告認有此事，自應對此負實質舉證之責。 ２、原證6 所示之「會議筆記」，係手寫文字，不知由誰紀錄 ，也無任何雙方與會人士簽名確認之內容，最下 1行記載 「MOU：三個月份轉為正式合約」 ，但實際上雙方根本未 簽約，且該會議紀錄上所提到的晶片型號僅 IS802，亦非 902C產品，足見該紙書面對兩造並無拘束力，被告否認其 形式與實質證據力。 ３、再者，被告本有通知客戶並介紹新產品之義務，而902E產 品之推出，原告亦非不知悉。原告在完全明瞭新產品902C 與902E兩款晶片產品之價格差異、功能及市場區隔不同之 情形下，本可針對不同客戶之需求調整不同型號晶片之銷 售策略，可以自己判斷是否進貨，不能歸責於被告是否有 告知新產品。遑論原告身為代理商的價值，本係挾其集團 之通路優勢替出貨原廠跑出客戶群，原廠自無代為轉單、 甚至提示其客戶名單之義務。 ４、被告否認兩造就902C產品有最低庫存保障之約定。關於原 證14、15郵件內容之承諾，被告均已履行，把中國區代理 商、韓國代理商、江波龍等客戶均交由原告出貨，相關後 續協商即免費補貨902C產品 37萬8,000顆以彌補原告主張 之損失，被告業於100年3月底前執行完成，有原證18、被 證4ERP銷貨紀錄可參。 ５、原告固提出如原證25之錄音錄影光碟，惟該內容係私人間 之閒聊場合，既非正式會議，亦無法證明原告指稱有「拒 絕透露產品瑕疵實情」之事實，訴外人吳進富自101年8月 13日已非被告生產經理，更非被告產品單位或業務單位人 員，此有其勞保退保記錄可稽，其並不知IS902C技術支援 與銷售詳情，原告未經告知當事人即逕為竊錄行為，並片 面擷取對其有利之內容作為譯文，該光碟自無證據能力。 （四）原告所存之庫存品係因其銷售不力所致，與被告無關： １、兩造曾於103年6月16日至原告倉庫盤點庫存產品數量，後 同意數量、型號如原證33所載。然此僅能證明當日原告尚 餘之庫存型號、數量，無法證實各批貨原告係在何時取得 、各批進貨匯率及進貨價或庫存量若干、盤點後庫存產品 之流向等問題。且兩造並未約定被告應買回庫存產品，蓋 此類高科技商品有其壽命，原告因自身業務能力與行銷問 題，致商品滯銷，現又欲將成本轉嫁被告，實屬無理。 ２、另101年7月間，被告告以原告關於深圳地區14家902C產品 已經量產之客戶具體名單供其接洽，然原告卻一直未有拜 訪客戶之動作，導致產品庫存。前自 100年起，被告業已 於例行性之週會間持續提醒原告應趕快「走貨」，因Flas h 快閃記憶體市場變動相當快速，但原告顯然並未積極為 銷售行為，始致產品庫存，自與被告無關。 （五）原告主張庫存品之數量與金額計算，均有不實： １、由原證2原告於99年12月2日發給被告之電子郵件要旨：「 IS802BA01我司庫存 56,956pcs的部分於12/20日前全數換 成IS902AC01 115Kpcs（@ USD$0.94）」可知，被告業已 將型號IS802BAC01產品換為IS902AC01予原告；再參諸被 證2兩造於100年3月5日往來之電子郵件要旨以「當然現在 我們的cost補完這些量之後，最終售價是否真能保住8.5 US$平安下車，沒人知道，但到時後只要低於0.83US$（補 完300Kpcs後之平均成本）賣出，lost部分我們也不會再 跟您們囉唆，反正我們現在就是要加速賣出」，被告即依 約補貨，旋於100年3月20日發信給原告表示：「我們已經 補完378Kpcs IS902C free samples給佳營，對於2010Nov 我們所談的條件將不再有效，請知悉」。而上開產品於 100年3月間補貨完成，被告即未再對原告出貨IS802BA01 、IS902AC此2型號之產品，是原告執此產品庫存量，不僅 難以從資料中判讀其計算之起迄時間點，更均已與被告無 關。 ２、又如原證4號產品庫存資料庫內所列IS916AQ05-D型號尚有 34,785（pcs）庫存量亦與被告無關。蓋被告業務人員每 週均與原告業務人員會議，原告會將其銷售數字製作成週 報表回報給被告，故據其回報之報表觀之，101年8月份原 告即已將近賣完此批型號的晶片。且原告之庫存乃其與客 戶間協調訂貨數量後，自行備妥之出貨量，而此數量為何 ，亦與被告無關。 ３、據原證7所示，原告固曾向被告訂購型號IS802B產品6萬顆 ，但此與本件無關。蓋兩造所曾約定去化庫存之產品型號 僅IS902C產品，已如前述。故除原告產品庫存所列型號「 IS802BA01」尚有55,679（pcs）庫存量無理由向被告求償 外，其餘型號「IS902Sorting Board」（測試板，非晶片 ）、「IS902BA04」、「IS916 Sample Board」（樣品） 、「IS916A3-D」（晶圓，非晶片）、「IS916AQ05-D」、 「IS916MTQ000-0000-0」（測試板，非晶片）庫存品，均 不得向被告求償。 ４、另兩造雖有約定協助原告去化庫存型號IS902C產品。惟就 IS902C晶片庫存數量及金額部分，原告以原證10、15採購 單雖謂原告於99年8月26日、99年11月30日各下單採購120 萬顆，總計240萬顆，然依被證4被告公司ERP銷貨紀錄， 原證10原告下單單號ITC-080005為99年8月31日至10月29 日間分批銷貨，總數量為108萬7,600顆，每批單價及匯率 均不同，原證15原告下單單號ITC-0B0002為99年11月30日 銷貨，總數量109萬2,000顆，單價0.94美金，匯率30.25 ，故總銷量僅217萬9,600顆，根本未達240萬顆。而原告 當時因看好未來USB3.0隨身碟的市場將大起，以低成本大 量向被告買進IS902C晶片，然： (1)原證11謂99年9月8日揚挺公司採購30萬顆（原告誤載為3 萬顆，且其主張最後僅出貨2萬顆，卻無出貨單與對方簽 收單佐證）。況縱認上情屬實，原告本應自行開發新客戶 ，被告對於轉介客戶事後交易條件之變更，本無法預知或 控制）。 (2)原證13即99年11月26日總經理周燦堂Tony Chou電郵謂當 時庫存800多K（即約剩80餘萬顆），即下單單號ITC-0800 04、ITC-080005中各筆不同單價匯率之進貨均恐有庫存， 然原告以何基準計算數量、金額，並未說明。 (3)原證16謂100年1至6月勁永公司累計訂6萬顆；原證17謂創 見公司自99年12月23日起至 100年10月25日止之訂單累計 訂購294,510顆；原證21謂勁永公司100年11月10日、12月 28日又各訂2,600顆，總計5,200顆晶片，此 3筆下單均無 出貨單佐證，自難勾稽實際出貨量。況斯時創見、勁永公 司在100年第四季都還下單IS902C，顯無原告主張客戶在 100年4月後只願買IS902E產品晶片之情。 (4)原證18謂被告在100年2月底至3月間免費補貨IS902C378,0 00顆（此數量本不應記入其存貨損失，當扣除之）。依原 告選擇性提出的單據來算，其IS902C產品存貨數量仍明顯 少於原證4所載之1,614,912顆，遑論原告身為資本額7億6 千 1百萬的上櫃公司，又為亞太最大半導體零件通路商大 聯大集團旗下關係企業，客戶群當非僅揚挺、勁永、創見 等區區3家公司，故原證4原告庫存表及原告片面提出之訂 購單，均無以證明所欲主張滯銷庫存之數量與金額為何。 （六）故被告提供原告之產品既無瑕疵，被告亦無其他違約之情 事，自毋庸賠償原告。並聲明： １、原告之訴駁回。 ２、被告願供擔保，請宣告免假執行。 三、原告主張兩造於99年4、5月間，就被告所生產之USB3.0系列 產品合意由原告代理經銷，由被告提供IC晶片及相關技術服 務予原告指定之客戶，被告並同意將台灣與中國地區由原告 經銷，有效時間自99年11月16日起至100年11月15日止，業 據提出被告公司代理商正式授權證明書為證（見台灣士林地 方法院101年重訴字第512號卷第4頁），並為被告所不爭， 自堪信為真正。原告又主張於上開經銷期間，被告提供之 IS902C產品有重大品質瑕疵，爰依民法第227條第1項規定解 除契約，並請求依IS902C產品剩餘存貨數量123萬6,838顆之 進貨成本37,259,469元（含稅）計算損害賠償。又兩造間有 銷售利潤保障5%以上之約定，而被告亦未依約履行委任關係 應負之義務及詳實說明品質瑕疵，逕自提供IS902E新產品予 原告公司所代理區域之客戶，違約干擾或破壞原告與客戶之 銷售關係，違反誠信原則。原告另得依兩造委任關係請求被 告賠償1,253,964元之保障銷售利潤，及民法第227條第2項 規定請求賠償IS902C產品以外其餘滯銷品之損失5,000,181 元等情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。則本件所應 審究厥為：被告有無承諾原告代理銷售之利潤保障？系爭 IS902C產品是否不符契約約定效用或欠缺被告保證品質之瑕 疪？經查： （一）按民事訴訟如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求。又若買受人主張出賣人已交付之 買賣標的物存在有瑕疵者，應就出賣人所交付之買賣標的 物存在有瑕疵之有利於己之事實，負舉證責任。本件原告 主張被告公司交付之系爭IS902C產品有瑕疵，請求被告賠 償損害，依舉證責任分配原則，即應由原告就系爭產品存 有瑕疪部分，負舉證責任。經查，原告主張其於99年8月 28日、99年11月25日先後向被告採購IS902C產品各120萬 顆，惟上開IS902C產品有資料遺失等重大瑕疪，無非係以 ⑴100年9月6日，訴外人勁永公司研發專員鄭祥毅提供被 告公司之IS902E部分產品測試報告予原告公司時，稱其日 本客戶IO DATA公司原先在被告公司測試通過平台上，使 用IS902C產品出現資料遺失問題，在換成使用IS902E產品 後就回復正常狀況，故勁永公司將不再採購IS902C產品， 而改採購IS902E產品，致佳營公司IS902C產品於市場上幾 乎無法銷售，並提出原證19報告為證。⑵100年11月15日 ，訴外人創見公司口頭告知原告公司IS902C產品出現嚴重 瑕疪，經原告立即通知被告，被告並因此派研發人員進駐 創見公司蘇州廠協助解決瑕疵問題，經過2個月努力，仍 無法解決IS902C產品瑕疵，嗣被告公司建議更換為IS902E 產品後，創見公司即順利進行產品量產，並提出原證20為 證。⑶原告於102年6月3日，委託台大慶齡工業研究中心 ，就系爭IS902C產品控制晶片整合於JetFlash隨身碟之良 率為測試，而經抽樣測試結果，依統計學計算，系爭 IS902C產品之晶片不良率介於42%±13.86%，並有鑑定報 告書附卷可稽（見卷一第70至139頁）。惟查： １、本件原告於101年11月15日對被告提起訴訟，於訴訟進行 中原告未經兩造合意選任，逕於102年6月3日囑託國立台 灣大學嚴慶齡工業研究中心鑑定，並於102年6月17日由測 試人員前往原告公司位於台北市○○路○段○○○巷○弄○○號 11樓倉庫，由原告公司倉管人員統計共計存有被告公司生 產之IS902 USB3.0控制晶片總計1,614,832顆，分散於不 同批號之箱內保存。測試人員於該晶片中隨機取出75顆， 並當場加上簽名貼紙註記後，由測試人員帶回測試實驗室 。嗣測試人員於102年6月19日至102年6月21間於測試實驗 室進行晶片組裝，測試載體乃從市面上購買創見公司（ Tran scend）所生產型號JetFlash 760 8G隨身碟（ TS8GJF760），共採購每盒25支隨身碟產品包裝2盒，共50 支TS8GJF760當作測試載體。該市售TS8GJF760產品所使用 之USB3.0控制器亦為被告公司所生產，與待測晶片型號同 為IS902，其批號為5M201117，但與待測晶片之批號 3E101043、3E101045、3E101046不同。測試人員從75顆取 回之待測晶片中再隨機選取50顆晶片，一一解焊TS8GJF76 0之USB3.0控制器（5M201117）後再換上待測晶片，每次 更替完畢後，均利用被告公司所開發之開卡軟體測試以初 步驗証晶片更替無誤，在50支測試載體全部更替完成並開 卡成功後才進行後續正式測試，經量測結果，組裝後並第 一次開卡通過率100%。正式測試之第二次開卡不良率2%。 正式測之讀寫測試試不良率提高至14%。正式測試之燒機 測試不良率提高至42%。依統計學計算，由母數1,614,832 顆中，取出樣本數50顆，在95%的信心水準下，計算統計 上1,614,832顆晶片的不良率應介於42%±13.86%，有該鑑 定技術報告書附卷可稽。足見前開測試係由鑑定人員至原 告公司倉庫隨機取樣系爭IS902C產品75顆，並逕以採購自 市面上創見公司所生產型號JetFlash 7608G之隨身碟（ TS8GJF760）為測試載體。而該TS8GJF760產品所使用之 USB3.0控制器與待測晶片型號雖同為IS902，惟鑑定單位 並未細究型號係為「IS902C」或「IS902E」。 ２、又被告抗辯102年創見公司所生產之JetFlash 760 8G隨身 碟係使用IS902E晶片，並非IS902C晶片，另鑑定報告書所 謂「5M201117」並非被告公司晶片批號，而係晶片製造期 程編碼（Date Code）,製程編碼「5M201117」已是生產 IS902E之編碼，而「3E101043、3E101045、3E101046」均 屬IS902C編碼，是依市售創見公司JetFlash 7608G隨身碟 晶片製程編碼與待測晶片不同，可知二者並非同型號晶片 ，鑑定單位搭配非正確的軟體或電路板測試，結論即非可 採等語。本院依此函詢鑑定單位型號JetFlash760 8G所使 用之控制器是否為902E晶片？鑑定報告結果所示之不良品 ，是否可能係因JetFlash 7608G與IS902C晶片不相容所致 ，而非IS902C晶片本身有瑕疵？原告公司將隨身碟內晶片 解焊取出，是否可能造成測試平台接觸不良，導致無法通 過測試？據覆稱：「TS8GJF760所使用晶片如鑑定報告原 圖ll( D)中所示之標示為IS902，本中心無法得知其為IS9 02C或IS902E。關於該IS902是否相容於TS8GJF760的Flash 晶片，由銀燦公司於2010年7月1日出示的IS902datasheet 已清楚表列其支援20xnm process flash，表示TS8GJF760 所使用Samsung公司的27nm製程的Flash晶片，K9GBG08U0A 理應如IS902的datasheet中所宣稱相容於IS902。因此該 鑑定報告依此情況進行合於IS902規格之內容進行瑕疪鑑 定，但該次鑑定並不細究其瑕疪發生之原因，縱使其瑕疪 起因於IS902不相容於K9GBG08U0A，該IS902晶片依舊是違 背其晶片所宣示之電性規格，本中心亦認定是瑕疪。若貴 院需要探究的是存於佳營電子公司倉庫的IS902晶片是否 恰好跟K9GBG08U0A不相容，但可相容於大部份其它Flash 產品的話，建議貴院再請相關鑑定機關重新鑑定才能知悉 等情，有該鑑定中心103年9月4日工研字第0000000號函及 意見書附卷可稽（見本院卷二第218至225頁）。足見鑑定 單位未能細究該TS8GJF760產品所使用之USB3.0控制器是 否為IS902C晶片及瑕疪發生之原因，亦未能確認系爭系爭 IS902C晶片是否與K9GBG08U0A相容。易言之，如創見公司 於102年所生產之K9GBG08U0A隨身碟所搭載之軟體、晶片 及電路板設計未能相容於系爭IS902C晶片，則在K9GBG08U 0A規格模式下置入IS902C晶片測試結果即堪存疑。從而， 上開鑑定機關既未能究明TS8GJF760隨身碟所使用之USB3. 0控制器是否為IS902C晶片及該隨身碟所搭載之軟、硬體 與系爭IS902C晶片是否相容，足見其鑑定時所採憑之資料 顯非完整，未就取證資料為通盤之考量，是其鑑定意見難 為本院所採。 ３、原告又主張被告公司於100年9月6日出具予訴外人勁永公 司之IS902E FLCC測試報告中，內容有記載IS902C產品有 資料遺失之瑕疪；另被告亦曾因IS902C產品出現嚴重瑕疪 而派員進駐創見公司蘇州廠協助，嗣經2個月仍無法解決 ，嗣經更換為IS902E產品後創見公司方順利進行量產云云 ，並提出原證19被告公司IS902E FLCC測試報告影本及原 證20電子郵件、原證25、26之錄音光碟及譯文為證（見本 院卷一第57至61頁）。被告固不否認前開測試報告及電子 郵件之真正，然辯稱：勁永公司為I-O DATA公司代工隨身 碟，該公司原使用IS902C產品製成USB隨身碟成品1年餘均 無問題，嗣於100年7月間，I-O DATA公司自行改採新版 FLCC治具測試時，發現有資料遺失問題，故直接向被告尋 求技術支援，被告因此派員至日本協助解決，由於該時間 點適逢IS902C產品另有改版IS902E產品問世，經被告提供 技術支援後發現，以「IS902E+L74 A+Firmware 2.02」搭 配I-O DATA新版FLCC治具做測試，即修復問題，故作成如 上開之測試報告；又被告公司每月有例行RMA（Retumed Materials Authorizati on）退換貨認證程序，即客戶得 循正常流程在交貨後由被告因應快閃記憶體特性之不同再 至客戶端調整軟體版本，若屬瑕疵或問題商品，客戶均得 透過與被告聯繫為必要之退換貨、維修或退款尋求解決， 故並非有RMA Status，即是晶片產品有瑕疵。被告派員進 駐創見公司蘇州廠協助客戶作成USB3.0隨身碟成品前為晶 片軟體測試與更改，並非產品有瑕疵等語。查，證人即被 告公司客服協理黃偉哲到庭證稱：「（佳營公司或其他客 戶是否曾經反應過902C有問題？）佳營、創見、勁永、IO DATA有反應過問題，創見在驗證時有反應有BURN IN TEST ，即將隨身碟插在電腦上反覆存取檔案連續72小時，如寫 入資料均正確即通過測試，創見當時是反應過程中曾經出 現資料比對錯誤，我們後來發現是因為系統設定與電腦本 身不穩定的問題，我們重新設定系統後有通過測試」、「 （提示原證19，是否有看過給勁永公司之測試報告？該測 試報告內容為何？）我有看過，這份報告是我準備的，勁 永幫IO DATA做代工，測試IO DATA也是委託勁永做驗證， IO DATA驗證時會提供一個FLCC的測試盒，這個盒子一端 接在電腦上，另一端接在隨身碟上，並搭配另一個軟體程 式（也叫做FLCC），測試時隨身碟會插在FLCC的測試盒上 ，由FLCC軟體控制盒子把檔案寫入隨身碟中，有寫入後、 寫入中斷電的兩個模式，斷電後再開電後會比較剛剛寫入 的檔案與原始的檔案是否正確，連續測試72小時，如果都 正確就通過這個測試，如果有發現比對不正確時測試會中 斷，這件事是因為發生比對錯誤後測試中斷，請我們了解 問題，我們了解後發現FLCC這個測試盒也需要更新，其測 試規範會愈來愈嚴格，我們發現902C配上新版斷電規範較 嚴格的FLCC控制盒，會有測試不過的情形，客戶更動新的 測試盒後，規範太嚴格了，用902E就會符合該測試盒的測 試條件，此份報告就是在說我們用902E配上新版測試盒測 試後可以通過客戶的規範」、「（銀燦公司是否有派員至 客戶公司駐廠解決問題？原因為何？）這也是我去的，因 為有上面所說的情形我到IO DATA駐廠解決問題，最後我 們的解決方案是用902E才能符合新版測試盒較嚴格的規範 」、「（提示原證20，是否知悉該次RMA之情形？RMA之程 序為何？後續處理狀況為何？）RMA的流程為客戶在我們 出貨了一定數量後，客戶在生產流程認為有問題的晶片， 會退給我們，我們換新的給客戶，原證20是創見退回來的 晶片，這一次的實際流程我沒有參與，但RMA流程對我們 而言是正常的流程，也是客戶服務的一部份，讓客戶的帳 與料是相符的」、「（原證20第2頁的電子郵件是否為創 見的RMA？上面寫IS902C已不再使用，請換成902E回貨， 是否了解此文字的意義？）這是創見的RMA，902E為新一 代的晶片，客戶有時會為了庫存管理方便希望拿最新版本 的晶片，以我的認知客戶希望讓庫存單純所以希望回貨時 換成902E」等語（見本院卷二第202頁正、反面）；核與 證人即被告公司副總經理李政逸證稱：「（請求提示原證 19，IS902E的產品測試報告是否為被告提供給勁永公司？ ）是」、「（當時為何要針對勁永做分析報告？）每家客 戶都會要求做分析報告，當時是勁永要求，分析報告只是 讓客戶知道他碰到什麼狀況，在我們提供解決方式之後就 會結案」、「（製作此份分析報告前，勁永有無通知使用 IS902C產品會出現資料遺失的狀況？）此份分析報告是針 對902E，內容有提到902C的狀況，我們做的是FLASH的控 制晶片，資料遺失只要可以解掉，都不算是BUG，勁永有 通知有資料遺失的狀況，但是我們已經解掉了，勁永通知 有資料遺失狀況的是902C」等語相符（見本院卷二第136 頁正、反面）。足見原證19所示之測試報告，僅係被告針 對生產隨身碟成品之客戶以新版FLCC測試治具搭配IS902C 及IS902E產品之驗證結果，且規範愈嚴格之FLCC控制盒， 通常即需搭配相對應符合較嚴格條件之USB晶片，而IS902 E既為IS902C之改版，具有較佳效能亦屬常態，尚不能僅 以客戶嗣後撤換IS902C晶片改採IS902E產品，即據以論斷 IS902C晶片有瑕疵。 ４、又證人周耀彬即原告公司業務與產品處長周耀彬雖到庭證 稱：「（何時發現IS902C產品有瑕疵？是否有通知被告？ ）陸陸續續有聽客戶說有瑕疵，但是量不大，我們是在 2011年3月才確定有問題，當時創見明確跟我們說不要再 拿902C了，他們說902C有很大的問題，會在不確定的時間 遺失資料，創見無法接受，我們要降價他們也不願意接受 」、「（請求提示原證20RMA狀況記錄，請問電子郵件中 提到的RMA情況如何？一般RMA的正常流程為何？）RMA是 指客戶進貨的時候，發現有不良或是瑕疵的時候會退回來 給我們，我們拿回來之後給被告做分析、更換，這份電子 郵件是針對902C的RMA，電子郵件中說到的只是說會退回 來我們再拿給原廠」、「（所謂RMA的流程，你們退給原 廠後，原廠如何處理？）原廠會做分析，有時是1個月， 有時短一點，再看是要換貨或是修復，多半是以換貨的方 式處理」、「（依照證人所述，換貨就可以解決問題，為 何還主張902C有瑕疵？）本來我們1個月賣給創見的量是6 萬到10萬顆，但2011年的10月份左右他們就告知我們因為 902C有問題所以不再購買902C，創見也告知我們他們有請 被告公司去駐廠解決這個問題，但是被告無法處理這個問 題，最後被告是用902E換902C，之後創見就不再購買902C ，只買902E，所以原告的902C就有庫存。902C的瑕疵是我 們詢問、測試後確認有瑕疵的」、「902C是被告公司推出 的第一個產品，當時很多廠商都表示有興趣，每一家都在 進行測試，但當時元件仍不穩定，到2010年9月才穩定下 來，當廠商推出新產品時，售價偏高、應用產品USB3.0插 槽尚不普及，此時量不大，壹個月可能只有5K、10ｋ，我 們的量與廠商需求有很大的落差，如果依照創見拿貨的量 ，假設902C沒有問題穩定出貨，我們半年內就可以賣掉， 其他家廠商的量太少了，產品要是沒有瑕疵是可以賣給其 他公司，但是因為產品出現瑕疵，廠商都不買了，勁永和 其他廠商也都不願意買，即使我們降價出售他們也不買」 、「（請證人就原證19號說明產品瑕疵的狀況）這份報告 是跟勁永拿到的，勁永是給日本的大廠，本來希望勁永可 以幫忙吃一點貨，勁永說902C有嚴重的資料遺失問題，資 料遺失是很嚴重的問題，所以要換成902E，我問勁永有什 麼嚴重的問題，他就給我這個報告，我們才發現902C有瑕 疵」等語（見本院卷第二第137頁正面至139頁反面），惟 其所稱瑕疪實有可能為晶片搭配記憶體之支援性問題，業 據證人黃偉哲證述如前，且證人即被告公司生產製造部員 工吳進富亦到庭證稱：「（原告公司之周耀彬是否有來找 你談過創見不願意買902C之事？）101年時我在銀燦負責 生產的工作，但101年4月時，我離開銀燦科技，到恩恩崴 公司工作，那是做FLASH記憶體買賣，恩恩崴與銀燦是兩 家公司，直到102年3月多我再回到銀燦從事生產製造的工 作。周耀彬是101年8月時找我，當時我不在銀燦，因為原 告公司也是FLASH原廠的代理商，當時約我見面的是原告 公司的沈歧文，英文名字叫做TITAN，是沈歧文約我的， 因為沈歧文是做FLASH，我也是，所以有相關資訊會交流 ，他找我時是說周耀彬也會參加，我沒有拒絕，見面時有 我跟沈歧文、周耀彬，一開始大家是閒聊，後來周耀彬問 我銀燦的事情，我不知道他有錄音，周耀彬主要是問我產 品的狀況，他有問我902C的狀況，我回答說4x、5x的 FLASH還是可以用902C，當下我也有跟TITAN說4x、5x的 FLASH是否會流出應該要問你們原廠，因為TITAN是負責美 光（MICRON）的PM，更換版本的問題周耀彬有問，但IC設 計公司改版本來就很頻繁，我在前一家公司智原科技時改 版時也改了26版」、「（提示原證26，是否為你和周耀彬 談話之內容？）我認為有些是片面截取，例如當時銀燦派 人在上海協助創見處理主要是處理生產問題，不是處理產 品問題，我說到改版的問題我的意思是市面上還是有可以 用902C的FLASH，例如L73、L74這些FLASH，當場TITAN也 在，他應該知道L73、L74何時出貨，就可以清掉902C，但 他們直接截取902C是有問題的，不是我的本意」、「（請 問902C與902E最主要的不同？）902C是針對4x、5x製程的 FLASH開發出來的，902E是針對2x、3x的FLASH製程」、「 當產品做世代變遷時，我們會希望下一代的產品不要影響 上一代產品的市場。這是他們問我916EN出來時要如何 SUPPORT，916EN是要SUPPORT TLC，當時902C、902E是 SUPPORT MLC，兩個產品不會互相影響，客戶可以針對她 們的產品跟FLASH來選擇搭配的主控晶片」等語（見本院 卷第二第149頁反面至151頁正面），益徵IS902C和IS902E 控制晶片所支援的記憶體本不盡相同，被告公司派員至上 海協助創見公司主要為處理生產問題，原告援引原證25、 26之錄音光碟及譯文為系爭IS902C產品瑕疪之依據，不無 斷章取義之嫌。 ５、綜上所述，原告既無法證明系爭IS902C產品有無法修復之 重大瑕疵，則其依民法第227條第1項規定，請求被告賠償 IS902C產品剩餘存貨數量123萬6,838顆之進貨成本3,725 萬9,469元，為無理由。 （二）被告有無承諾原告代理銷售之利潤保障？亦或干擾原告與 客戶之銷售關係或其他違約情事？ １、原告雖主張兩造間有銷售利潤保障5%以上之約定，並提出 原證2（同原證14）之電子郵件及原證6之會議記錄為證。 惟查兩造間並未簽署書面經銷代理契約以確認兩造間之權 利義務，而證人即原告公司業務產品處長周耀彬到庭證稱 ：「（兩造間是否有約定由原告銷售被告生產之產品？銷 售之產品範圍為何？是否有約定原告可獲得之利潤或存貨 如何處理？）我有參與，一開始被告找我們幫忙銷售產品 ，希望我們幫忙推廣，2010年4月初時，被告的產品是 IS802，後續有902C、902E、916B、916D的產品都會讓我 們做銷售推廣，代理商就是要獲得利潤並付出努力，最初 我們就有要求至少要有百分之5的利潤，被告也有同意， 原證6號的會議就是在講這件事，雙方同意後我們才同意 拿IS802的貨，原證6號的會議記錄是我記錄的，百分之5 的利潤依照我們認知不限於802，後續的產品也都要保證 有百分之5的利潤」、「（原證6號之為何沒有給被告簽名 ？）當初被告是希望我們先吃下60K的802產品，所以針對 這個部分做一個簡單的備忘，沒有雙方簽名應該是當初忘 記了，那時候只是剛開始做，上面有註明三個月之後才會 簽正式合約，後來被告有提供正式版本的合約給我們，但 我們認為那份合約對我們的損害太大，我們希望能把利潤 、存貨等記載進去，被告不同意，我們一直要求簽約，被 告不置可否，一直沒有簽」、「（提示原證13、14，是否 為李政逸和你之間的電子郵件？是否係在洽談IS902C產品 之銷售條件？最後達成之銷售條件是否如原證14所示？原 告是否因此再進貨IS902C產品120萬顆？）這是經過我與 我們高層協調後，跟證人李政逸往來的電子郵件，被告希 望我們再吃一些902C的貨，我們希望能把802換成902C， 另外希望在價錢上有一些匯率或是毛利的保障，也希望上 面所列的客戶讓我們來代理銷售，後來沒有依照上面所載 的條件進行，被告有補了902C產品378K左右，價錢沒有給 毛利保障，902C當時沒有那麼大的量，所以上面所載的公 司沒有拿貨」、「（是否會針對不同的產品談銷售條件？ ）一定會，會根據市場與客戶需求調整」等語（見本院卷 第二第137頁），足認原告並未依原證2（同原證14）之合 意內容向被告進貨IS902C產品120萬顆，則能否以此電子 郵件之內容作為原告所有代銷被告公司產品之利潤保障約 定，實非無疑。又原告公司副總經理鄭國正雖亦到庭證稱 ：「（兩造間是否有約定由原告銷售被告生產之產品？銷 售之產品範圍為何？是否有約定原告可獲得之利潤或存貨 如何處理？）我有參與兩家公司洽談產品銷售的過程，我 們負責所有被告公司產品的銷售，原證6號的會議我有在 現場，那是針對所有的產品談毛利保障，當時只有IS802 產品，原證6號是我們與被告公司初步洽談合作事宜，當 初沒有約定獨家銷售」、「（請求提示被證二，TONY周為 何人？）佳營公司的總經理，周燦堂」、「（ALLEN LEE 為何人？）銀燦公司的總經理，李庭逸」、「（是否知道 周燦堂寫的內容？依證人的解讀意思為何？）我知道，賣 價如果維持在0.83以上的話，對原告並沒有虧損甚至有獲 利，如果低於0.83的話這個虧損由原告自行吸收，但前提 是要賣掉，最後沒有賣掉」、「（上面的文字有沒有提到 沒有賣掉的話庫存部分是否應由銀燦公司吸收？）沒有提 到這樣的字」、「（請求提示原證14，證人是否有參與此 份電子郵件往返過程？請說明大致的內容？）有，這是銀 燦請我們幫忙消化902C庫存的條件，內容有談到毛利的保 障，也有談到用802換902，我們幫他們消化庫存時要保障 我們公司的毛利，另外有談到匯率變動產生的損失，被告 也有談到會轉介其他會使用這個IC的客戶給原告做銷售來 幫助加速去化庫存」等語（見本院卷第二第140頁正面至 141頁）。惟為被告及被告公司副總經理李政逸所否認， 證人李政逸並證稱：「（兩造間是否有約定由原告銷售被 告生產之產品？銷售之產品範圍為何？是否有約定原告可 獲得之利潤或存貨如何處理？）當初是授權原告可以銷售 被告設計委託聯電生產之產品，並不是約定由原告獨家銷 售，一開始有特定型號為IS802、IS902C、IS902E、IS916 B、IS916D，其他的產品則是看狀況，當初約定的銷售期 間是一年更新一次，雙方的授權關係是從西元2010、2011 左右，原則上是每年看銷售狀況決定下一年的合作關係， 當初談的時候本來有談利潤與存貨的處理，後來周總經理 有給我們一封郵件說如果多給他們一些免費的產品，所有 的存貨就給佳營處理，既然他們總經理提了，我們就照他 們要求的數量給他們，總數量應該有20、30萬顆，更之前 的時候有談到利潤的事情，但最後達成的條件是以證人周 耀彬那一封電子為準」、「（提示原證6，99年4月21日是 否有參加該次會議？有哪些人在場？被告公司是否有承諾 若原告代為銷售BA01產品6萬顆，被告承諾保障原告至少 可獲得5%以上之銷售佣金？）我有出席，這次會議是雙方 談銷售計畫與銷售條件，原告到場的應該是周總經理和副 董，百分之五的傭金只是會議中他們提的條件，我印象中 沒有達成協議，不算是雙方的承諾，還是要看後續怎麼談 ，這份會議記錄是原告做的，如果有達成協議的話應該雙 方會簽名」、「（提示原證13、14，是否為你所寄發之電 子郵件？是否係在洽談IS902C產品之銷售條件？最後達成 之銷售條件是否如原證14所示？原告是否因此再進貨IS90 2C產品120萬顆？）這是我跟佳營公司談的時候雙方往來 的電子郵件，是在說IS902C產品的銷售，這幾份郵件作成 的時間是2010年12月，但是周總經理發的郵件是隔年的3 月，最後的結論還是以周總經理的郵件為主」、「（提示 被證2，是否為你所寄發之電子郵件？是否有承諾免費提 供IS902C產品37萬8000顆？原因？）是，這就是我剛剛說 原告周總經理的電子郵件，有免費提供IS902C產品37萬 8000顆給原告」、「（兩造是否有約定被告只能透過原告 和客戶議價，不能自己直接出售產品給客戶？）我們是原 廠，我們也會有自己的客戶，客戶有些會跟原廠訂購，有 些會跟代理商訂購，客戶有時候也會指定代理商」、「（ IS902E產品開始銷售前，是否有通知原告要推出新產品？ ）時間太久了不記得了」、「（IS902E產品何時開始由佳 營銷售？）大約在2012年左右」、「（請求提示原證六會 議記錄，上面所說的型號為何？）IS802」、「（會議記 錄上有無提到902C？）沒有」、「（出貨單上有無約定或 備註要吸收原告沒有賣出的庫存？）沒有」、「（請求提 示原證18，原告的周總經理之電子郵件有提到只要低於 0.83美金，LOSS的部分我們自行吸收，此為何意？）這是 原告自行計算應該有的毛利，並不是被告要保障的最低毛 利」等語（見本院卷第二第134頁反面至136頁反面）。參 以原證六之會議記錄僅以手寫簡略記錄，並未經雙方確認 簽名，且其上雖有「Commission base：至少5%」註記， 然亦有「IS802備貨機制」、「三月個月轉為正式合約」 之記載，是證人李逸政證稱99年4月21日會議並未達成協 議，亦未向原告保證所有產品均有百分之5的銷售利潤等 情，應堪採信。又兩造雖有協助原告去化庫存IS902C產品 之約定，然並無證據證明有就IS902C產品有最低庫存保障 之約定。且被告業於100年3月底無償提供IS902C產品37萬 8,000顆以彌補原告庫存損失，為原告所不爭，並有證人 李政逸於100年3月20日寄發予原告公司之副總經理鄭國正 之電子郵件，內容為：「我們已經補完378Kpcs IS902C free samples給佳營，對於2010 Nov我們所談的條件將不 再有效，請知悉！」在卷可按（見本院卷一第22頁）， 是兩造既已合意由被告業無償提供IS902C產品37萬8,000 顆彌補原告庫存損失，被告再為請求庫存商品之保障銷售 利潤，自非有據。 ２、次按社會常見所謂「經銷商契約」，係指商品之製造商或 進口商將其製造或進口之商品，經由經銷商（或代理店或 代理商）為商品之販賣，以維持或擴張其商品之銷售通路 ，而由製造商或進口商與經銷商（或代理店或代理商）所 訂之契約。至於經銷契約之法律性質，應依個別契約之具 體內容判斷之。本件兩造間並無簽訂書面之經銷契約，僅 約定被告所生產之USB3.0系列產品由原告為被告於台灣及 中國地區銷售，並無原告獨家銷售或被告不得自行出售 USB 3.0系列產品之約定，顯見原告並無壟斷、專屬之代 理權；另原告主要之利益應在於賺取被告所生產之USB3.0 系列產品之價差，並由其提供售後服務，故兩造間就系爭 經銷關係有關買賣USB3.0系列產品部分，應屬買賣法律關 係，關於系爭產品售後服務等事項，應屬委任法律關係， 亦即兩造間之交易應兼有買賣與委任之法律關係。 ３、原告又主張IS902C產品品質有重大瑕疵，且被告未依約履 行委任關係應負之義務及詳實說明品質瑕疵，即逕自提供 IS902E新產品予原告公司所代理區域之客戶，違約干擾或 破壞原告與客戶之銷售關係，違反誠信原則云云。惟如前 所述，原告無法證明系爭IS902C產品有無法修復之重大瑕 疵，且無論原告提供予創見公司或IO DATA公司改版之 IS902E晶片，目的均為解決記憶體與控制晶片之相容問題 ，並非被告故為惡意干擾。再者，原告向被告公司購買 IS902C產品為99年8月至12月間事，距被告公司於100年9 月間建議l-O DATA公司開發之新治具改用IS902E產品之時 ，已逾1年，尚難認被告有何違反誠信原則。此外，原告 復未能舉證證明被告有其他違約干擾或破壞原告與客戶銷 售關係之行為，則其主張依民法第227條第2項規定，請求 被告賠償IS902C產品以外，其餘滯銷品所受之損害，亦乏 所據。 四、綜上所述，本件原告依民法第227條第1項規定，以IS902C產 品有瑕疵為由，主張解除契約、回復原狀，被告應賠償 3,725萬9,469元，暨依同條第2項主張被告違反委任經銷合 約義務構成債務不履行，另應賠償1,753萬1,145元，合計 5,479萬614元，並請求被告賠償其中之4,464萬4,950元，及 自101年10月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 ，為無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，則其假執行 之聲請失所附麗，應併予駁回，附此敘明。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據 ，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一 一詳予論駁之必要，附此敘明。 六、據上論結，本訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 104 年 9 月 4 日 民事第一庭 法 官 楊明箴 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 9 月 10 日 書記官 李慧娟