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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 103年度再易字第10號 再審原告　　吳雪華 再審被告　　珍珠營造有限公司 法定代理人　林亮亨 上列當事人間損害賠償事件，再審原告對於中華民國103 年9 月 17日本院102 年度簡上字第39號確定判決提起再審之訴，本院判 決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 理 由 一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再 審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法 第500 條第1 項、第2 項前段定有明文。經查，本院102 年 度簡上字第39號損害賠償事件，係不得上訴第三審之事件， 故本院102 年度簡上字第39號判決（下稱原確定判決）既於 民國103 年9 月17日宣示，即於同日確定，原確定判決亦於 103 年9 月23日送達再審原告，業據本院依職權調閱102 年 度簡上字第39號民事案件全卷核閱無訛，從而，再審原告於 103 年10月23日對原確定判決提起本件再審之訴，並未逾30 日之法定不變期間，合先敘明。 二、本件再審原告之再審意旨略以： （一）原確定判決有足以影響裁判之重要證物漏未斟酌，而有民 事訴訟法第436 條之7 、496 條第1 項第13款規定之再審 事由： １、再審被告於95年3 月間承攬再審原告所有位於新竹市○○ 街○○○ 號之自用住宅（下稱系爭房屋），兩造並簽訂工程 合約書，該工程已於97年7 月完工，嗣因再審被告施工不 善，導致系爭房屋漏水，再審原告確實受有新台幣（下同 ）90,000元之租金損失： ⑴參酌系爭房屋7 樓A 室之房客即訴外人王旭東出具之證明 書，內容以「因房間一再滲漏水，故無法再居住，我看得 出來吳小姐很無奈，也對我很抱歉，但由於一再滲漏水， 我也無法再居住，雖然我已經住的很習慣，也住得不錯在 7A這個房間，但由於滲漏水問題，我只好向房東吳小姐表 達離開這個房間之意了，因此在12月3 日搬離7A房間。」 ；另前於97年7 月15日至98年8 月6 日間承租系爭房屋7 樓A 室之訴外人曾秀莉亦表示：承租7 樓A 室房間期間， 該房間不斷漏水，故其於98年7 月間曾向再審原告反應要 換房間，再審原告為免其權益受損，故讓其更換房間至同 棟6 樓A 室等語，顯見系爭房屋因再審被告施工不良，導 致房屋不斷滲漏水，而致原承租7 樓A 室房間之承租人， 均不願繼續承租，此亦有第一審102 年12月24日勘驗筆錄 可稽，更況，再審原告對鑑定報告書記載系爭房屋現況為 「承租住戶正常使用」乙節提出質疑時，鑑定人陳鴻輝亦 函覆稱：「現勘當天，頂樓一間房間出租中，另一間房間 未出租」等語，益證系爭房屋確有因漏水而使房客退租之 情屬實。 ⑵再審原告本已將系爭房屋7 樓A 室出租予訴外人王旭東， 且定有1 年之租約，惟因上開可歸責於再審被告之事由， 致系爭房屋頂樓及外牆漏水迄未修繕，使訴外人王旭東要 求退租，依民法第216 條之規定，再審原告本可預期之租 金收益，則因系爭房屋漏水而致無法收取，此顯已造成再 審原告之損害，至為明確。復核再審被告之法定代理人於 第一審101 年12月10日庭訊時陳稱：「原告當時說房屋漏 水所以沒有人承租，對於原告出租房間7,500 元，我沒有 意見。」等語，再審被告既對系爭房屋7 樓A 室每月可出 租7,500 元乙節不爭執，則以此計算，再審原告迄至原審 辯論終結時之租金損失，共計90,000元，再審原告請求此 部份之損失，應屬有理。原確定判決漏未斟酌訴外人王旭 東所出具之證明書及訴外人曾秀莉之證詞，逕為不利再審 原告之判決，顯屬漏未斟酌足以影響裁判之重要證物，而 有再審之事由。 ２、原確定判決認為系爭房屋之修繕費用僅為183,140 元，已 屬錯誤： ⑴系爭房屋之漏水情形，經第一審法院囑託臺灣省土木技師 公會鑑定，認為「依現場勘查、照片拍攝紀錄及屋主所提 供相關漏水損壞照片、房客之漏水證明文件，鑑定標的物 於2 年保固期間內頂樓房間漏水現象確實持續發生，研判 本案頂樓層天花板及牆壁之滲漏水損壞現象與承包商未完 整修復有關聯性」等語；此外，鑑定人陳鴻輝亦於101 年 9 月17日第一審審理期日證稱：「（問：初勘當天被告在 場，房間的右側壁有無漏水）有。」，參諸鑑定報告書之 附件5-4 編號4 、附件5-5 編號6 、附件5-7 編號9 ，亦 有說明「側牆水泥裂縫1 」、「牆壁滲水痕跡」、「側牆 水泥裂縫2 」，故系爭房屋滲漏水及有裂縫需修繕處，除 頂樓樓板外，尚須包括右側牆面無訛。 ⑵然臺灣省土木技師公會（103 ）省土計字第中0834號函覆 稱：「修繕面積乃以屋頂層面約20坪為計。亦是依一般業 界實務施工估價方式。20坪已考慮屋頂層面和牆交接處小 面積」等語，則鑑定報告書內修繕坪數，已非系爭房屋實 際需修繕坪數，乃鑑定技師個人臆測，僅考慮屋頂層面和 牆交接處小面積，係屬錯誤，亦與系爭房屋之實際滲漏水 處，並非相同，是鑑定報告書中之修繕金額，以屋頂層面 與牆壁交界處之小面積計算，未將房屋右側牆面考量在內 ，係漏未斟酌鑑定報告書附表所示之重要證物，即逕為判 決，顯有違誤。又再審原告曾聲請傳喚鑑定人陳鴻輝到庭 作證，為證明「系爭房屋右側牆面及天花板確實有滲漏水 之情形及滲漏水原因」、「原鑑定報告之修繕費用是否未 包括右側牆？」、「右側牆漏水修繕金額為多少？」、「 原鑑定報告之修繕費用加計物價指數？」等重要爭點，惟 原審均未調查，業已違反民事訴訟法第286 條調查證據之 規定，再審原告自得據以提起本件再審之訴。 ３、原確定判決認為系爭房屋之漏水修繕費用並無營建物價指 數適用餘地，亦有違誤： ⑴原確定判決以本件防漏修繕所需材料為彈性水泥漆及隔熱 漆等材料，然營建物價指數所統計者乃鋼筋、H 型鋼、鋼 板、砂料、石料、預拌混凝土、水泥用之材料，並非本件 防漏施工所需之材料等語，認為本件修繕費用並無營建物 價指數之適用，惟依行政院主計處所頒布營造工程物價指 數，亦包含油漆塗裝類之物價指數，此有行政院主計總處 所頒布物價統計月報為憑，絕非如原確定判決所稱本件防 漏施工所需材料不在營建物價指數所規定內之情，是原確 定判決認事用法殊有違誤，本件自有再審之事由。 ⑵又鑑定人陳鴻輝於101 年9 月17日本院第一審審理期日證 稱：「（再審原告問：我陳報狀上提到請技師說明修繕費 用的依據？是哪個版本？）我是依照土木技師公會的鑑定 手冊，請參鑑定報告第7 項，我印象中是95年份。不過我 沒有拿到公會更新的版本。」、「（再審原告問：修繕費 用有考慮物價的上升嗎？）我沒有考慮到物價的上升，但 有考慮將來施工時需要的臨時構造。」，嗣臺灣省土地技 師公會（103 ）省土計字第中0834號函覆稱：「施工架每 坪費用估830 元，是依省土地技師估價鑑定手冊（99年3 月版）作合理估價…」，則究竟修繕費用係依據土木技師 工會的鑑定手冊95版，或99年3 月版，鑑定人陳鴻輝與土 木技師公會之函覆已有重大出入。況若修繕費用非以物價 指數作為費用評估之重要參考依據，何必屢次更新版本？ 本件自應依物價指數作為修繕費用之核算標準無誤。原確 定判決就物價指數漏未斟酌，已嚴重影響判決，原告對此 亦顯有再審之事由。 （二）為此聲明： １、原確定判決不利於再審原告部分廢棄。 ２、上廢棄部分，再審被告應給付再審原告193,160 元，及自 100 年12月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利 息。 ３、聲請再審程序費用及原確定判決費用均由再審被告負擔。 三、得心證之理由： （一）原確定判決並無再審原告所指有足以影響裁判之重要證物 漏未斟酌，而有民事訴訟法第436 條之7 、第496 條第1 項第13款規定之再審事由： １、按： ⑴ 民事訴訟法第496 條第1 項第13款所謂當事人發見未經斟 酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審之言 詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經 斟酌，現始知之者而言。又以發現未經斟酌或得使用之證 據為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者 為限（最高法院18年上字第710 號判例意旨參照）。另該 證物在前程序事實審言詞辯論終結前不存在，或經當事人 聲明而為法院認無必要而不予調查者，均非本款之再審事 由；而本款所謂證物，係指用以證明當事人所主張具體待 證事實之物證，並不包含人證在內。 ⑵ 對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於 裁判之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲請 再審，民事訴訟法第436 條之7 規定甚明。而所謂就足影 響於判決之重要證物漏未斟酌，係指足以影響判決基礎之 重要證物，雖當事人已在前訴訟程序提出，然未經確定判 決加以斟酌者而言；或則忽視當事人聲明之證據而不予調 查，或則就依聲請或依職權調查之證據未為判斷，均不失 為漏未斟酌，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為 限。若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦 不足影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為 民事訴訟法第436 條之7 所定之再審理由。另本於此規定 提起再審之訴，以原確定判決未斟酌再審原告於前訴訟程 序提出之證物為要件，如再審原告未於前訴訟程序提出該 證物，或原確定判決已斟酌該證物，或原確定判決未斟酌 者僅為再審原告於前訴訟程序之主張或法規、命令，而非 證物者，均難認為有上開條款所定之再審理由。 ２、經查： ⑴ 再審原告以原審中已存在之房客王旭東出具之證明書、房 客曾秀莉於原審已具結之證述，主張前訴訟程序未經審酌 云云，惟查，再審原告之前開主張，業已於前訴訟程序多 次具狀主張（見原審卷㈠第66、67頁、卷㈡第15頁），且 經原確定判決依上開事證加以審認、判斷後作成判決，並 無再審原告主張之漏未審酌之情事，且上開房客之書面陳 述及證述各節，亦核與民事訴訟法第496 條第1 項第13款 所稱「證物」之要件不符，故再審原告主張原確定判決有 民事訴訟法第496 條第1 項第13款再審事由乙節，尚無可 取。 ⑵ 至再審原告認原審並未針對「系爭房屋右側牆面及天花板 確實有滲漏水之情形及滲漏水原因」、「原鑑定報告之修 繕費用是否未包括右側牆？」、「右側牆漏水修繕金額為 多少？」、「原鑑定報告之修繕費用加計物價指數？」等 重要爭點予以調查云云，惟查： ①原確定判決六、㈢之論述中，已就系爭房屋因再審被告施 工瑕疵致生滲漏水之問題產生之修繕費用數額進行認定， 又針對再審原告主張修繕費用是否應加計物價指數等爭議 詳予論述，並作出判斷，除認本件防漏修繕所需材料主要 為彈性水泥漆及隔熱漆等漆料，相關營建大宗材料並非本 件防漏工程所需用之建材，縱有部分砂、石、水泥之使用 ，其量非大，且兩造並未約定須按物價變動調整之約款， 故認無加計物價指數調整之必要，並無再審原告所指重要 證物，漏未斟酌之情事。 ②至再審原告所提右側牆面滲漏水一情，業經原確定判決六 、㈤中載明係基於訴外人曾秀莉之證述及原審法官現場履 勘結果等事證，據以認定右側牆面之當時狀況，復佐以鑑 定人陳鴻輝之專業鑑定結果，認定修繕面積範圍為20坪， 其範圍包含屋頂層面和牆面交接處小面積等情，再參酌鑑 定人陳鴻輝依現場履勘之結果固認右側牆面確有滲漏現象 ，然侷限於小面積之範圍等結論，以及鑑定報告書之附件 5 -4編號4 、附件5-5 編號6 、附件5-7 編號9 說明「側 牆水泥裂縫1 」、「牆壁滲水痕跡」、「側牆水泥裂縫2 」等各項事證，綜合判斷後認定右側牆面之實際狀況，此 外，原確定判決依據之鑑定報告及鑑定人陳鴻輝提供之專 業意見，確將上開滲漏狀況納入考量，此據鑑定報告中 鑑定結果中所載：「…⒊依現場勘查、照片拍攝紀錄及屋 主所提供相關漏水損壞照片、房客之漏水證明文件，鑑定 標的物於兩年保固期間內頂樓房間漏水現象確實持續發生 ，研判本案頂樓層天花板及牆壁之滲漏水損壞現象與承包 商未完整修復有關聯性。」等情足明（見鑑定報告第3 頁 ），原確定判決既已綜合客觀事證並據以作成明確判斷， 誠無再審原告所稱重要證據未予審酌之情事。 ③另有關於修繕費用係依據何版本之鑑定手冊一情，業經原 審於103 年7 月28日以新院千民月102 簡上39字第17353 號函（見原審卷㈡第24、25頁）檢附鑑定人陳鴻輝庭訊內 容，函請臺灣省土木技師工會加以釐清，此經臺灣省土木 技師工會於103 年8 月7 日以（103 ）省土技字第中0834 號函覆確認採用鑑定手冊之版本為99年3 月出版等情（見 原審卷㈡第32頁），是以針對鑑定手冊之版本，實已經原 審詳予調查，始依鑑定人之鑑定結論作成判決，誠無再審 原告所稱重要證據未予調查之事實。 ④從而，再審原告就前揭爭點及相關事證，既業經原審詳予 調查、審酌，且無再審原告主張之漏未審酌之情事，本件 再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第436 條之7 、第 496 條第1 項第13款規定，就足影響於裁判之重要證物漏 未審酌之再審事由乙節，亦無可取。 （二）原確定判決並無再審原告所稱適用法規顯有錯誤之情事： １、按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決 聲明不服，民事訴訟法第496 條第1 項第1 款定有明文。 而所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規 顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官（會 議）之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消 極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由 矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟 酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上 見解歧異等情形在內（63年台上字第880 號判例意旨參照 ，最高法院102 年度台再字第18號、101 年度台再字第35 號判決意旨亦均同此見解）。 ２、本件再審原告主張本件防漏修繕所需材料為彈性水泥漆及 隔熱漆等材料，應為行政院主計處頒布營造工程物價指數 之範疇，即應有物價調整之適用，原確定判決卻認本件防 漏工程所需使用之材料，不在營建物價指數規定之範圍內 ，而指原確定判決有認事用法之違誤云云，惟查：原確定 判決除依本件修繕之性質認無物價調整之必要外，另以兩 造間無訂定物價調整之約款，依私法自治、契約自由之原 則，認兩造間既未約明物價調整之條款，本件修繕部分自 無法應再審原告請求加計營建物價指數之適用，況且，原 確定判決針對本件修繕性質之認定，核係屬原確定判決法 律見解、取捨證據及認定事實之職權行使，並非原確定判 決就認定之事實進而適用法規或判例有何錯誤之情形，依 上開說明，與適用法規顯有錯誤之再審事由亦有未符。是 以，揆諸首揭判決判例意旨，再審原告主張原確定判決適 用法規顯有錯誤之情形云云，為無理由。 （三）綜上所述，原確定判決並無再審原告所指之民事訴訟法第 436 條之7 、第496 條第1 項第1 款及第13款規定之再審 事由存在，是其所提本件再審之訴，為無理由，爰依民事 訴訟法第502 條第2 項之規定，不經言詞辯論，逕予判決 駁回。 四、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第505 條 、第502 條第2 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 18 日 民事第二庭 審判長法官 林南薰 法官 高敏俐 法官 劉兆菊 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 103 年 12 月 18 日 書記官 許弘杰