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臺灣新竹地方法院民事裁定　　　　　　　103年度小上字第4號 上　訴　人　林博智 被上訴人　　華圓科技有限公司 法定代理人　詹謙益 上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於民國102年11月8日 本院新竹簡易庭102年度竹小字第258號小額訴訟事件第一審判決 不服，提起上訴，本院裁定如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由 一、按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方 法院，其審判以合議行之。對於前項第一審裁判之上訴或抗 告，非以其違背法令為理由，不得為之。上訴狀內應記載上 訴理由，表明下列各款事項：(一)原判決所違背之法令及具 體內容。(二)依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事 實，民事訴訟法第436條之24、第436條之25分別定有明文。 又依同法第436條之32第2項準用同法第468條、第469 條第1 款至第5 款之規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背 法令；判決有同法第469條第1款至第5 款情形之一者，為當 然違背法令。是當事人就小額訴訟事件第一審判決提起上訴 ，如依同法第436條之32第2項準用同法第468 條之規定，以 原審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀 或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容； 若係成文法以外之法則，則應揭示該法則之旨趣；倘為司法 院解釋或判例，亦應揭示該判解之字號或其內容。如依同法 第436條之32第2項準用同法第469條第1款至第5 款之規定， 以原審判決有同法第469條第1款至第5 款情形為理由時，其 上訴狀或理由書，亦應揭示合於該條款之事實。倘上訴狀或 理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條 規定之情形不符時，即難認為已對原審判決之違背法令有具 體之指摘，其上訴自難認為合法，有最高法院71年度台上字 第314號判例意旨可資參照。 二、本件上訴人對原審小額訴訟之第一審判決提起上訴，核其上 訴意旨略以： (一)按民事訴訟法第436 條之24所指之判決違背法令，依69年 度台上字第771 號判例、最高法院79年第1 次民庭決議， 認為非以違背成文法為限，即便違反倫理法則、經驗法則 、證據法則，仍應視為違背法令。又舉證責任分配錯誤、 認定事實不憑證據或重要證據漏未斟酌等，均為重要的證 據法則，若有違反，自為判決違背法令，合先敘明。 (二)原審誤解舉證責任分配之原則，且有認定事實不憑證據或 重要證據漏未斟酌的違法： １、婚友社的收費方式分為按次計費、設定服務期間、終身服 務3種，前2種服務方式特性係當消費者購買次數或服務期 間即將屆滿前，婚友社會主動通知消費者若欲繼續提供服 務必須繳交額外會費，而第3 種方式係服務至會員結婚時 為止，無須再繳費，此有民國102 年10月24日言詞辯論期 日證人吳春櫻之證詞及國內婚友社評比網站資料附卷為憑 ，且符合社會生活之經驗法則，應為可信。因此婚友社是 否通知會員服務期間即將屆滿及繳交額外費用才再繼續提 供服務，即為判斷其收費方式究係前開第2種或第3種之最 簡易方法。依被上訴人公司網站對於費用說明為：「會員 報名費用公開透明，沒有任何變相收費。．．．男女生一 律為新臺幣(下同)35,000元。每排約一位對象，場地清潔 費300 元」，可知該服務並無期間之限制，且費用公開透 明，不會變相收費，足可認定本件契約服務至會員結婚時 為止，屬第3 種收費方式，而非被上訴人所稱服務期間僅 有1 年，況此契約之重要要素並未出現在被上訴人之對外 契約內，顯係臨訟杜撰，毫無可信。 ２、被上訴人公司網站對於費用之說明係為和不特定多數消費 者訂定契約之用，應視為要約，為消費者保護法( 下稱： 消保法 )第2條第7款後段規定之定型化契約，且費用說明 既未載明服務期間之限制，依同法第11條第2 項規定，當 指服務至會員結婚時止，又被上訴人自始未告知上訴人其 有服務期間1 年之限制，則依同法第14條規定，被上訴人 爭執1 年服務期間之限制即非上訴人可預見，自非屬兩造 合意內容。退萬步言，縱將被上訴人網站的收費方式視為 要約之引誘，因被上訴人未提供契約供上訴人簽署，則應 以網站的收費方式視為兩造合意的方式，並構成契約內容 。 ３、上訴人曾要求審閱契約書，惟被上訴人公司之服務人員劉 慧君稱沒有契約書，但會提供服務至會員結婚為止，請上 訴人不需要擔心，並拿出排約紀錄表，稱其他會員都有排 約150次以上，且排約7、8 年大有人在，用以遊說上訴人 加入會員，上開遊說內容與被上訴人於102 年6 月18日到 庭承認之經營模式相符，則被上訴人既已自承1 年後會繼 續提供服務，且未設定停止服務的期限，顯然是以長時間 的服務作為招收會員的號召，依據誠信原則及禁反言原則 ，被上訴人締約時既已承諾在1 年期限過後仍會繼續服務 ，即不得另行主張因契約超過1 年而不再提供服務，詎料 ，原審竟認定兩造之服務期間只有1 年，顯與筆錄內容不 符，是原審有認定事實之違誤。又按消保法第22條規定、 最高法院99年度台上字第2347號判決，被上訴人在遊說上 訴人加入會員時，係以其他會員的排約紀錄表為號招，則 該遊說內容不僅為廣告，更實際構成兩造契約合意的內容 ，因此被上訴人的契約責任不應低於排約7 、8 年、排滿 150次，或排約至會員結婚為止，始符合消保法的規定。 ４、又查，婚友社有提供契約供消費者審閱之義務，且據相關 報導指出，婚友社的契約公平性是消保官查核的重點，必 須清楚告知消費者其收費標準及雙方的權利義務，則被上 訴人在上訴人要求下仍不提供契約，拒不履行其應盡的義 務，已違反消保法第4條規定。按民事訴訟法第277條前段 、最高法院89年度台上字第2097號、99年度台上字第1582 號判決意旨，本案之舉證責任在於被上訴人，其主張服務 期限是1 年，則必須提出令人足以確信的證據(本證)，而 上訴人只要提出足以動搖的證據(反證)，舉證責任將重新 歸於被上訴人，因此舉證責任的分配即為舉證責任的轉換 ，然原審認定上訴人需負完全的舉證責任，實已誤解主觀 舉證責任和客觀舉證責任分配的原理，且依原審之見解， 由消費者負舉證責任似有鼓勵婚友社不要提供定型化契約 供會員簽署，既可迴避消保法第11條至第17條針對定型化 契約的約束，又可將舉證責任轉嫁至消費者，構成不公平 交易，並不符合社會對公平正義的期待。 ５、再者，舉證責任之分配，應視各該具體事件之訴訟類型特 性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等 、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法 律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要 因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之 大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然 性之順序(依人類之生活經驗及統計上之高低)，並依誠信 原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之 認定並予判決，以符合民事訴訟法第277 條但書之規定， 實現裁判公正之目的，最高法院101 年度台上字第1809號 判決參照。承前所述，兩造未簽訂契約係被上訴人所造成 ，具有可歸責性，且被上訴人為成立數10年，財力雄厚的 企業，上訴人僅為一般消費者，是以斟酌兩造間能力、財 力之不平等，及被上訴人距離證據資料較近等因素，自應 由被上訴人負擔舉證責任及事實真偽未明的不利益，否則 即違反民事訴訟法第277 條但書之規定。此外，被上訴人 公司之服務人員劉慧君並未向上訴人提及1 年期限，而本 件契約內容沒有1年限制條件為常態，有1年限制條件為變 態，故主張變態事實之被上訴人應負舉證責任。據此，舉 證責任之所在，與原告、被告之訴訟地位無關，並非起訴 成為原告地位即必須就本案待證事實負擔完全的舉證責任 ，是以原審判決顯有舉證責任分配錯誤，難謂與法無違。 (三)被上訴人所提證據缺乏證據能力和證據力，原審卻依此認 定本案事實： １、原審認定事實的依據是被上訴人所提之電子郵件及會員權 利義務注意事項表(下稱：注意事項表)等資料，然上述證 據皆為被上訴人自行製作的私文書，按民事訴訟法第 357 條前段規定、最高法院96年度台上字第1577號判決意旨， 必須由被上訴人證明為真正。惟查，本件被上訴人並未履 行法定的舉證責任，於庭訊時，被上訴人拒絕提供電子郵 件收件人的地址，且不願讓收件人、簽署人出庭作證及接 受詰問，因而無從知悉收件人和被上訴人間所討論的條件 ，及是否在締約討論時有承諾服務至結婚，按民事訴訟法 第282 條之1第1項規定，被上訴人所提之證據不具證據能 力或證據力。再者，被上訴人所提供的注意事項表雖有會 員的簽名，但無法確認真偽，亦無從證實曾經提供給多數 會員知悉，故不具任何證據力。 ２、縱上開電子郵件及注意事項表等資料為真實，然不代表被 上訴人已提供給所有會員知悉，且上訴人於原審曾當庭表 示被上訴人從未提供上述資料，被上訴人對此業已自認其 在上訴人加入會員時沒有提供書面資料，僅由現場工作人 員劉慧君以口頭解說，足證兩造係以口頭方式達成合意， 且對權利事項表示並不知情亦未同意。更甚者，被上訴人 提供之契約書在兩造於99年達成合意時並未提供，係被上 訴人於100 年為因應消保官之要求而製作，且該契約書上 並無簽名，無法證明曾使用過。詎料，原審竟悖於卷內證 據認定事實，且以被上訴人曾將上述資料提供給一些消費 者，即推定曾將該資料提供給上訴人，顯然違反民事訴訟 法第279條第1項規定、最高法院79年度第1 次民事庭決議 ，及最高法院18年度上字第209 號判例。又原審之審判長 於程序進行中並未按民事訴訟法第199條第2項規定行使闡 明權，即將存有諸多疑點之上述資料當成本案關鍵證據， 顯係對上訴人突襲，依上開民事庭決議，原審未盡此義務 ，除對當事人程序保障不足外，其訴訟程序即有重大瑕疵 而違背法令。 (四)原審認定事實未依經驗法則及論理法則，且有認定事實不 憑證據或重要證據漏未斟酌： １、原審曾於102 年10月24日言詞辯論期日調查其他會員的排 約狀況，其中訴外人葉枝華自94年即加入被上訴人經營之 婚友社，至今已逾9 年，而訴外人王愛淳與上訴人加入會 員之時間相近，目前仍在排約中，此情業經被上訴人當庭 承認。依據社會經驗法則，1年的會期頂多延長1個月就會 結束，豈有可能延長到9 年，足見被上訴人在要約時係向 會員承諾終身服務。又被上訴人於上開期日無法對會員葉 枝華、王愛淳的排約情形提出合理解釋，按民事訴訟法第 280條第1項規定，顯已自認其以「終身服務」為宣傳，則 原審的判決理由未依卷內證據和經驗法則認定事實，亦有 重要證據漏未斟酌，判決自有違背法令。此外，會員葉枝 華、王愛淳的排約次數遠超過原審判決書所述之15位，而 上訴人曾要求被上訴人提供上開2 人之排約紀錄表供原審 參酌，惟原審竟捨此不用，僅憑臆測的方式即認定被上訴 人的經營方式係排約15位即滿足契約要求，違反民事訴訟 法第286、288 條規定。 ２、上訴人於原審提出之婚友社評比、婚友社評價網資料並非 只針對被上訴人，而係蒐集各家婚友社會員所提供之資料 再做出統整，應屬客觀之資料，且婚友社評比網站既指出 被上訴人的服務方式係「終身服務」，與其他婚友社按次 數或期間的服務有別，顯見大部分人在加入被上訴人公司 之婚友社時，其服務人員皆有告知提供終身服務。此外， 該評比網站曾多次推薦消費者加入被上訴人經營之婚友社 ，於原審訊問時，被上訴人也承認婚友社評比網站對其未 出現惡意的行為，則評比網站之內容足堪採信。又兩造未 簽訂契約書，本案欠缺直接證據，然按最高法院98年度台 上字第602 號、98年度台上字第2025號、92年度台上字第 1971號判決意旨，間接證據若依經驗及論理法則足以推翻 因果關係者，亦得作為審判基礎，非以直接證據為必要。 基此，上訴人所提婚友社評比網站資料即為客觀之間接證 據，惟原審誤解證據法則，於判決理由中認定婚友社評比 網站非被上訴人所製作，不能證明兩造合意，則原審違法 排除間接證據，判決自有違背法令。 ３、本件的爭點並不是上訴人要證明被上訴人提供終身服務， 而是被上訴人主張契約期限只有1 年，之後不再提供服務 ，違反當初兩造締約的合意。依證人吳春櫻於102 年10月 24日之證述，若被上訴人前開主張為真，其理應於1 年期 限屆滿時(即100 年2 月25日)主動通知上訴人，並告知若 要繼續提供服務必須續繳會費。惟被上訴人並未在契約到 期日前通知上訴人注意期限或詢問續約情事，顯不合常理 ，再者，被上訴人公司之服務人員於到期日後仍發通知詢 問上訴人排約的形式，直到上訴人於102 年5 月起訴前， 被上訴人公司之5 位服務人員僅找藉口推託排約事宜，並 未意識契約已到期，亦未爭執因契約到期而無法繼續提供 服務，顯見被上訴人係至本案起訴後才主張1 年契約期限 ，然依據該行業的營運模式，併參考經驗及論理法則，被 上訴人提供的服務應係一段合理的長時間，或至會員結婚 為止，已如前述，則被上訴人上開所辯係無中生有，就外 觀上而言，被上訴人所聘之服務人員皆自認契約應服務至 會員結婚時為止，則依一般人的普通注意義務標準，本件 契約應無約定1 年之服務期間情事存在。 ４、又證人吳春櫻服務於科技心醫師情婚友社，依其於102 年 10月24日之證述，可知婚友社在招攬會員時，經常提出比 契約書更優渥的條件，例如該婚友社的契約為3 年，但在 招攬會員時卻承諾終身服務，是以在未詰問其他會員之情 形下，無法以被上訴人提出之注意事項表證明兩造最終合 意內容。另查，科技心醫師情婚友社即位於被上訴人經營 之婚友社對面，兩家婚友社經營模式和規模相當，大多數 消費者會比較後再決定參加其中1 家婚友社，基於市場競 爭法則，2 家婚友社的服務、收費方式也會相當，不可能 1 家婚友社是終身服務，另1家婚友社只有服務1年，然原 審卻排除市場競爭法則，認為科技心醫師情婚友社的服務 、收費方式與被上訴人的服務、收費方式無關，顯然背離 社會經濟生活的經驗法則。 (五)原審認為被上訴人排約對象未違反契約約定，明顯判決違 背法令： １、原審判決理由認為被上訴人排約對象未違反契約約定的原 因，在於被上訴人安排之對象均有正當工作。然基於契約 自由原則，兩造本有約定契約內容之權利，並受契約內容 約束之義務。而觀諸兩造之契約內容並無違背公序良俗或 顯失公平，亦無情事變更，則原審應無權依據其主觀價值 調整契約內容，況選擇結婚對象為人生中最大的挑戰，考 慮對象的條件應相對嚴謹，絕非如原審判決理由所述，只 要有正當工作即可接受，按最高行政法院92年度判字第18 56號、92年度判字第1568號判決意旨，原審並非相親專家 ，也不是婚姻顧問，缺乏專業能力可以介入當事人合意之 中，其主觀上所為之事實認定即屬率斷，應予以撤銷。 ２、被上訴人僅在上訴人加入會員前7 個月認真排約，其後即 用各種理由推託上訴人排約的請求，然從證人吳春櫻的證 詞，可知為上訴人排約並不困難，大約1至2週即可排到， 則被上訴人長期拒不排約，應不符債之本旨。而上訴人雖 多次向被上訴人反映，其仍未改善，除拒不履行報告委任 事務進行情況之義務，亦未積極聯絡對象進行委任事務， 連服務人員亦不記得上訴人的名字，顯然欠缺合理期待的 服務品質，自違反民法第535 條受任人應盡善良管理人之 注意義務。另被上訴人爭執因上訴人考試或和會員交往所 以沒有進行排約，亦非事實，蓋上訴人在原審提出之起訴 追加狀㈡，已詳列扣除上訴人考試及交往時間後，被上訴 人拒不排約的時間長達1年5個月，被上訴人對此無法提出 任何解釋，顯已自認過失。 ３、又安排對象非屬急迫情事，若被上訴人有不錯的排約對象 ，雖在上訴人設定條件範圍以外，應可在報告後取得上訴 人之同意再予以安排，詎料，被上訴人公司之服務人員， 在排約前皆拒絕告知排約對象的資料，上訴人往往直到見 面當下才知道，則被上訴人所為已違反民法第536 條規定 。況且被上訴人起初雖爭執其已介紹上訴人符合條件之對 象，但在上訴人依排約紀錄表追加償金時，僅爭執編號26 的對象，並不爭執其他14位的排約，形同自認違約的行為 ，按最高法院79年度第1 次民庭決議，原審認定被上訴人 介紹之15位對象均不違法，判決原因非基於被上訴人所主 張之事實，不僅違反辯論主義，亦有判決不適用法規或適 用法規不當之情形。 (六)上訴人聲明請求： １、原判決廢棄。 ２、被上訴人應返還價金及損害賠償額共計81,200元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息。 ３、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 ４、上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。 三、經查： (一)原審判決係於102 年11月12日送達予上訴人，有送達證書 附於原審卷內足憑，而上訴人於102 年11月29日提起本件 上訴，有本院收狀戳章可佐，合於上訴之法定不變期間， 合先敘明。 (二)本件上訴人對原審判決提起上訴，核其上訴狀所載之上訴 理由，係對原審判決就有關上訴人加入為被上訴人經營之 婚友社，是否有約定被上訴人須為上訴人提供終身服務， 或僅在為期一年之委託期間內有為上訴人排約介紹對象之 契約上義務之證據取捨、認定事實之職權行使為指摘，並 未對原審判決認定事實有如何違背法令之處為具體之表明 ，更與「判決違背法令」無涉；且未就原審判決有何不適 用法規或適用法規不當為具體之指摘，並揭示該法規之條 項或其內容，或法則之旨趣，或判例、解釋之內容；亦未 揭示合於民事訴訟法第469條第1款至第5 款規定之事實， 自難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘。據此， 應認上訴人之上訴為不合法，自應以裁定駁回上訴人之上 訴。 (三)又按，當事人於小額訴訟第二審程序不得提出新攻擊或防 禦方法，民事訴訟法第436條之28 既定有明文。查上訴人 於提起本件小額訴訟事件之第二審程序時，始提出消保法 第11條第2項、第14條、第17條、第22 條、民事訴訟法第 282 條之1及民法第536條、第540 條等規定作為新攻擊方 法，惟上訴人於原審並無不得為上開主張之情事而未為主 張，且上訴人亦無何因原審違背法令致其未能提出上開主 張，揆諸前引規定，上訴人於小額訴訟事件之第二審程序 提出上開新攻擊或防禦方法，為小額訴訟第二審程序所禁 止，本院即無須加以審酌，併此敘明。 四、綜上所述，上訴人既未具體指摘原審判決有何不適用法規或 適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合 於民事訴訟法第468條、第469條第1款至第5款各款之事實， 所為上訴，自與民事訴訟法第436條之25 所定應表明之事項 不符。揆諸首揭說明，其提起本件上訴，自難認為合法，應 予裁定駁回，並依民事訴訟法第436條之19 規定，確定上訴 人應負擔之第二審訴訟費用額如主文第2項所示。 五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第 436條之32 第1項、第2項、第444條第1項前段、第436條之19第1項、第 95條、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 103 年 2 月 5 日 民事第二庭 審判長法 官 王佳惠 法 官 林麗玉 法 官 朱美璘 以上正本係照原本做成。 本裁定不得抗告。 中 華 民 國 103 年 2 月 5 日 書 記 官 呂苗澂