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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 103年度建字第10號 原　　　告　榮鑫建設有限公司 法定代理人　鄭敦誠 訴訟代理人　王鳳儀律師 被　　　告　明基營造有限公司 法定代理人　陳鏡明 被　　　告　陳鏡麟 上二人共同　喬國偉律師 訴訟代理人 上列當事人間給付違約金事件，本院於民國103年4月11日辯論終 結，判決如下： 主 文 被告明基營造有限公司應給付原告新臺幣肆佰柒拾肆萬伍仟伍佰 貳拾陸元，及自民國一０二年八月二十日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告明基營造有限公司負擔百分之六十五，餘由原告 負擔。 本判決第一項，於原告以新臺幣壹佰伍拾捌萬元供擔保後，得假 執行。但被告明基營造有限公司如以新臺幣肆佰柒拾肆萬伍仟伍 佰貳拾陸元為原告供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 及 理 由 壹、程序事項： 被告等均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請由其一造辯 論而為判決。 貳、實體事項： 一、原告起訴主張： ㈠被告明基營造有限公司（下稱被告公司）前於民國（下同） 101年5月30日邀同連帶保證人即另一被告陳鏡麟與原告簽訂 工程契約書（下稱系爭契約），約定由被告公司承攬「新竹 市○○路集合住宅新建工程」（下稱系爭工程），工程總價 新臺幣（下同）26,060,000元，工程範圍全部，工期為240 個日曆天。因系爭工程本係由陳鏡明私人借用訴外人吉米營 造有限公司牌照承造，已部分施工，嗣陳鏡明於101年5月28 日新設被告公司，故向主管機關申報變更被告公司為承造人 ，故兩造同意回溯自101年2月22日起算施工日，加計工期24 0日曆天後，被告公司應於101年10月18日完工。詎被告公司 遲延，經原告數度催促及於102年6月11日寄發存證信函催告 被告公司及其連帶保證人即被告陳鏡麟限期完工，然系爭工 程迄今仍未完成。 ㈡系爭契約第8條約定「⒈乙方（指被告公司）應覓妥保證人 ，保證因不履行本契約所發生之損害金之賠償及乙方未能完 成該項工程時，負責代為完成。⒉保證人對本契約負連帶賠 償責任。」；第28條第1點約定「由於乙方之責任未能按第4 條規定期限內完工，每過期1天須扣除工程總價千分之1」。 系爭工程原應於101年10月18日完工，遲延迄至102年7月18 日止（即起訴日前1日），已逾9個月，共計273日，故被告 公司應給付原告7,114,380元（計算式：26,060,000x273x1/ 1000），而被告陳鏡麟既為系爭工程之連帶保證人，自應與 被告公司負連帶給付之責。 ㈢爰依系爭契約及保證法律關係請求被告2人連帶給付逾期違 約金及遲延利息，並聲明：⑴被告2人應連帶給付原告7,114 ,380元，及自起訴狀繕本送達最後一名被告翌日即102年8月 20日起至清償日止按年息5%計算之利息；⑵願供擔保請准宣 告假執行。 二、被告則以： ㈠被告公司部分： 1.不爭執與原告簽訂系爭契約以承攬系爭工程，預定完工日應 為101年10月18日完工，惟辯稱：雖有遲延部分時日，但被 告公司申請使用執照時，已載明完工日期為101年12月24日 ，系爭工程已於102年4月8日經新竹市政府發函通知准予發 給使用執照並限期文到一個月內領取，系爭工程既已經審核 符合建築法有關規定得領取使用執照，故於申請核領使用執 照前，系爭工程已完工，是原告主張系爭工程迄至其起訴時 （102年7月19日）尚未完工顯與事實不符。同意違約金計算 至102年4月8日即使用執照核准之日。惟超逾斯日以後，被 告否認應負遲延責任。 2.原告雖主張系爭工程遲未完工，然並未就未完工之項目明確 說明。至於原告所提為證之102年4月30日會議紀錄（下稱系 爭會議紀錄），提案討論1至9項均非被告公司承攬項目，此 參系爭契約所載之材料及設備項目即明。至於提案討論第10 項「何時可交屋（待水、電、瓦斯接通）」部分，乃指原告 應自行負責申請之外水、外電、外部瓦斯部分，意即被告公 司已完成系爭房屋「內部」水電瓦斯管線工程，而被告公司 並非業主不能自行向公用事業機關申請水電瓦斯，故被告公 司僅能委託訴外人陳姓代書代理原告向公用事業機關申請「 外部」水電瓦斯。詎料原告卻拒絕負擔申請費用，反而要求 被告公司繳納，兩造始因此發生爭議。被告公司於102年4月 30日出席系爭會議乃為瞭解最後一期工程款項未能請領之原 因，並非承諾其承攬範圍包括外部水電瓦斯之完成。原告應 先證明系爭會議紀錄所示之提案項目屬於被告承攬範圍。並 聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利益判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。 ㈡被告陳鏡麟部分： 否認擔任被告公司承攬系爭工程之連帶保證人。其雖有簽署 101年5月14日保證書，惟保證內容乃保證系爭房屋完成後5 戶銷售總金額在6,500萬元以上，即保證代銷價格，並非保 證系爭工程承攬人之責任。系爭契約日期為101年5月30日、 被告陳鐘麟之保證書日期為101年5月14日，兩者日期不一致 ，顯見並非同一事件。並聲明:⑴原告之訴駁回；⑵如受不 利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠被告公司與原告於101年5月30日簽訂系爭契約，由被告公司 承攬系爭工程，工程總價款2,606萬元（見本院102年度審建 字第25號卷，下稱審建卷，第7-20頁）。 ㈡系爭工程工期為240個日曆天，自101年2月22日施工日起算 ，應於101年10月18日完工（見審建卷第48頁反面、53頁反 面）。 ㈢被告公司遲於102年4月2日始申請核發使用執照，經新竹市 政府於同年4月8日核准，同年4月18日領得102府工使字第12 0號使用執照（見審建卷第55-57頁）。 ㈣系爭契約第8條固有約定「被告公司應覓妥保證人，保證因 不履行契約所發生之損害金之賠償及被告公司未能完成該項 工程時，負責代為完成。保證人對本契約負連帶賠償責任。 」等情，但系爭契約保證人欄位空白，被告陳鏡麟並未於保 證人欄位簽名或用印（見審建卷第20頁、本院卷第16頁反面 ）。 ㈤系爭契約第28條第1點約定「由於被告公司之責任未能按第4 條規定期限內完工，每過期1天須扣除工程總價千分之1」。 ㈥被告陳鏡麟簽署之保證書全文為「本人陳鏡明為榮鑫建設投 資新建香中段1488地號之五連棟透天住宅營建人。本人保證 此案如下：再尋一位連載（應為「帶」之誤繕）保證人陳 鏡麟。本人保證此新建案完成後5戶銷售總金額在6,500萬 元以上，應由本人銷售。三、本案外牆粉飾後需再作好防水 層後才外牆面層裝飾。承諾保證人：陳鏡麟（有簽名用印） 。101年5月14日」（見審建卷第15頁） 四、兩造爭點： ㈠被告公司就系爭工程是否業已全部完工？ ㈡被告公司就系爭工程有無逾期？若有，共逾期幾日？ ㈢原告請求被告公司及被告陳鏡麟連帶給付7,114,380元逾期 違約金及利息，是否有理由？ 五、本院之判斷： ㈠被告公司以其已取得使用執照為據，辯稱系爭工程業於101 年12月24日全部完工，並不可取。經查： ⒈依被告公司所提新竹市政府102年4月8日府工建字第0000000 000號函（見審建卷第55頁）所示，被告公司於102年4月2日 始申請核發使用執照，經新竹市政府於同年4月8日核准，同 年4月18日領得102府工使字第120號使用執照，無從自此推 論被告主張系爭工程業於101年12月24日完工為真實。 2.縱使被告公司於102年4月2日提出正式申請前，衡情應已進 行相當時日之準備工作、修改、補件等前置作業，始能在4 月2日提出申請、旋於4月8日獲得核准使用執照。惟被告公 司承攬系爭工程之範圍，大於使用執照審查範圍，易言之， 新竹市政府核發使用執照，僅係就建築物之主要構造、室內 隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者發給使用執照， 此觀建築法第70條規定即明。然本院審酌系爭契約第26條付 款方式第10點約定「使用執照取得及水電瓦斯安裝完成並交 屋付10% =2,606,000元」、「交屋後半年品質無誤付清尾款 」可見系爭工程範圍應及於至交屋為止，足見被告公司承攬 工程項目包括「使用執照取得及水電瓦斯安裝完成並交屋」 ，非可謂被告公司取得使用執照即為完成承攬工程，尚須水 電瓦斯安裝完成並達於適宜交屋狀態始克當之。 3.再觀102年4月30日系爭會議紀錄所載（見審建卷第26頁）， 主席報告開宗明義即表示系爭工程已取得使用執照，就本件 爭點相關之提案討論第1點「銷售底價6,500萬元」、提案討 論第10點「何時可交屋（水電瓦斯接通）」，開會進行討論 ，而被告公司既依約與會且對相關事項會議當場並不爭執， 嗣原告於102年6月間寄發存證信函暨系爭會議紀錄催告被告 公司完成系爭工程之際，被告公司未曾就系爭會議紀錄表示 異議，故被告公司臨訟否認有接通水電瓦斯義務，已有可疑 。被告公司固辯稱所謂接通水、電、瓦斯，乃指被告公司負 責系爭房屋「內部」水、電、瓦斯管線，而原告應自行負責 申請「外部」水、電、瓦斯等語，惟遍觀系爭契約並無如此 約定，而被告公司就此一有利於己之主張復未舉證以實其說 ，無法遽採。被告公司復亦自承因發生申請費用負擔之爭議 ，故外部水、電、瓦斯乃原告自行處理，準此，原告主張被 告公司就系爭工程未全部施作完成，應負遲延責任，即為可 採。 ㈡被告公司逾期完工，已如前述，原告主張逾期273日，應為 可採。經查： 1.系爭工程工期為240個日曆天，自101年2月22日施工日起算 ，應於101年10月18日完工，為兩造所不爭執，故被告公司 之給付屬於有確定期限之債務，依民法第229條第1項規定， 自期限屆滿時起，負遲延責任。 2.原告於102年7月19日起訴時，外部水電瓦斯尚未接通，亦為 被告公司所不爭執，且有原告提出之102年8月5日、8月9日 、9月10日供水施工照片、台灣自來水公司開立之新設水接 水費收據等件在卷可稽（見本院卷第10-13頁），是原告主 張系爭工程於102年7月18日尚未完工故遲延273日，並未逾 越上述期間，自為可採。 ㈢原告請求被告公司給付4,745,526元逾期違約金，應屬有據 ，至於超逾上開數額及請求被告陳鏡麟連帶給付部分，則屬 無據。經查： 1.就被告公司部分： ⑴系爭契約第28條第1點固已約定，每逾期1日須扣除工程總 價千分之1，惟本院審酌被告公司於102年4月8日獲准核發 使用執照之情，可徵被告公司已於102年4月8日前完成系 爭房屋之主要構造、室內隔間、主要設備，在4月9日以後 僅餘水電瓦斯接通部分。按依民法第251、252條規定，債 務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之 利益，減少違約金。約定之違約金額過高者，法院得減至 相當之數額。又是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經 濟狀況及當事人所受損害情形以為酌定標準，而債務已為 一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。 ⑵基上，系爭工程原應於101年10月18日完工，遲延至102年 4月8日止總計172日，被告復陳稱同意違約金計算至102年 4月8日止（見審建卷第65頁），是以，按工程總價千分之 1計算違約金為4,482,320元【計算式：26,060,000x172x1 /1000】。至於102年4月9日以後，本院審酌系爭契約第26 條付款方式第10點約定「使用執照取得及水電瓦斯安裝完 成並交屋付10%=2,606,000元」之情，可徵未完工部分僅 餘全部工程10%以下，原告主張仍按工程總價千分之1計算 違約金，顯屬過高，依職權酌減至約定比例之1/10為宜， 故102年4月9日至102年7月18日共計101天，按工程總價萬 分之1計算違約金為263,206元【計算式：26,060,000x101 x1/1000x1/10】。合計被告公司應給付原告違約金4,745, 526元【4,482,320+263,206=4,745,526】。 2.就被告陳鏡麟部分： ⑴數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者 ，為連帶債務，無該項明示時，連帶債務之成立，以法律 有規定者為限，民法第272條定有明文。是以連帶債務， 必當事人間有明示或法律有規定，始能成立。 ⑵本件原告請求被告公司給付違約金乃基於系爭契約之約定 ，然原告亦自承被告陳鏡麟並未在系爭契約簽名保證。且 被告公司具獨立法人格，與被告公司法定代理人陳鏡明之 人格互殊，並非同一，本院審酌被告陳鏡麟簽署之保證書 上載「本人」乃指「陳鏡明」而非被告公司，亦即被保證 之債務人乃「陳鏡明」而非被告公司，況被告陳鏡麟於10 1年5月14日簽署保證書時，斯時被告公司既未設立亦未與 原告訂定系爭契約。嗣於同年月28日被告公司新設成立且 於同年月30日與原告訂約時，原告復未令被告陳鏡麟再於 系爭契約簽名以為保證，實難遽認被告陳鏡麟有為被告公 司保證履行承攬義務之明示意思表示。 ⑶再自保證書所載「本人（陳鏡明）保證此案如下：再尋 一位連帶保證人陳鏡麟。本人保證此新建案完成後5戶 銷售總金額在6,500萬元以上，應由本人銷售。三、本案 外牆粉飾後需再作好防水層後才外牆面層裝飾。承諾保證 人：陳鏡麟（有簽名用印）」等情觀之，被告陳鏡麟保證 事項應指上述第點所示，是被告陳鏡麟抗辯其僅保證 系爭房屋完成後5戶銷售總金額在6,500萬元以上，而非保 證履行承攬人義務，尚非虛言。原告復未積極舉證被告陳 鏡麟就被告公司工程承攬契約部分有成立連帶債務之明示 。從而，原告請求被告陳鏡麟與被告公司連帶給付逾期違 約金，即屬無據。 六、綜上所述，原告依據系爭契約第28條請求被告公司給付逾期 違約金4,745,526元，及自102年8月20日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求 ，為無理由，應予駁回。 七、就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免 為假執行，均核無不合，爰各酌定相當之擔保金額後併准許 之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所 附麗，不應准許，應予駁回。 八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 ，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 103 年 4 月 25 日 民事第一庭 法 官 陳麗芬 上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 4 月 25 日 書 記 官 曾柏方