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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　103年度簡上字第106號 上　訴　人　新竹市政府 法定代理人　林志堅 訴訟代理人　楊隆源律師 被上訴人　　四海工程顧問有限公司 法定代理人　曹永端 訴訟代理人　楊式昌 　　　　　　陳正豪 上列當事人間請求返還溢收款事件，上訴人對於中華民國103年9 月30日本院簡易庭103年度竹簡字第411號第一審判決提起上訴， 本院於104年3月4日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾叁萬玖仟玖佰捌拾柒元 之部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔 。 事實及理由 甲、程序方面： 按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受 訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，而聲明承受訴 訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第175條 第1項、第176條分別定有明文。本件上訴人之法定代理人原 為許明財，嗣於訴訟程序進行中變更法定代理人為林志堅， 業據上訴人及法定代理人林志堅提出書狀聲明承受訴訟（見 本院卷第65頁），核無不合，應予准許。 乙、實體方面： 一、被上訴人主張： ㈠緣兩造於民國 98年7月10日簽訂「新竹市火車站後站地區都 市○○○○道路及綠美化工程規劃設計工作」公共工程技術 服務契約（下稱系爭契約），由上訴人委託被上訴人辦理前 述聯外道路及綠美化工程規劃設計工作（下稱系爭工程）， 嗣因系爭工程B道路OK＋205-240左側樹計畫線與地籍線不一 致，經承包商即訴外人金春福營造有限公司（下稱金春福公 司）提出施工疑義，並由被上訴人審核確認後函知上訴人， 上訴人遂於100年9月8日以府工土字第 0000000000號函（下 稱系爭公函）表示同意備查被上訴人所提依既有地籍線施作 之建議，並催告被上訴人於 100年9月15日前提送第1次變更 設計預算書，惟被上訴人因未收受系爭公函，未於函示日期 提送，嗣經上訴人於100年9月22日以府工土字第0000000000 號函催告被上訴人應於100年9月29日前提送變更設計預算書 ，被上訴人始於同日提送，但仍遭上訴人以遲延履約13日為 由，依系爭契約第13條之規定，計罰逾期違約金新臺幣（下 同）279,973元（2,153,638元×1%×13日＝279,973元）。 而被上訴人並未收受系爭公函，卻遭上訴人擴大解釋契約條 文加重被上訴人之責任，並扣罰違約金，實已造成被上訴人 之損害，為此，爰請求上訴人給付被上訴人279,973元。 ㈡至上訴人雖稱系爭公函係寄發予被上訴人（正本受文者）及 訴外人金春福公司（副本受文者），金春福公司既已收受， 則被上訴人亦應收訖等語置辯，惟此僅係臆測之詞，實不足 採；且按履約期間之扣罰違約金，於各項案件中均係屬重大 事項，上訴人因行政疏失，未以掛號信件送達被上訴人，於 第一審亦無從就送達之事實予以舉證，竟耗費公帑逕而上訴 ，已屬可議。上訴人雖稱於100年9月22日以府工土字第0000 000000號函說明欄第二項已提及逾期責任，被上訴人未提出 爭執等語，惟被上訴人確實並未收受系爭公函，故無特別為 此函覆上訴人。況被上訴人前於102年10月4日海字第000000 0-0號函、103年5月13日海字第0000000-0號函，均已表明被 上訴人確有未收受系爭公函之情事。則上訴人再以被上訴人 未對是否收受系爭公函乙節表示異議等語為辯，實係卸責之 詞，而屬無據。遑論系爭工程於驗收時，被上訴人即已表示 扣罰之事尚有爭議未決，不便簽核用印，惟為配合上訴人預 算執行及驗收後能取得款項2,876,795元，遂先行配合上訴 人用印驗收，再提起本件訴訟，自非表明放棄請求279,973 元之旨。再者，根據系爭契約第13條第1項第3款規定，如被 上訴人逾期，每逾期1日或1次，機關可扣罰設計費百分之1 ，然就以日或次計算適用之時機並未指明，且上訴人以100 年9月22日函文催告被上訴人於100年9月29日提出資料，而 發文一次係屬一次性之通知，縱使要扣款亦應按次扣罰，而 非按日扣罰，上訴人扣罰基準過重。 ㈢綜上所述，被上訴人未收受系爭公函，上訴人就其已寄發系 爭公函予被上訴人乙節亦無從舉證，則被上訴人請求上訴人 給付其 279,973元，為有理由。上訴人提起本件上訴，未依 法善盡舉證之責，其訴自屬無據，應予駁回。 二、上訴人則以： 被上訴人固以其未收受系爭公函為由，主張上訴人不得計罰 違約金279,973 元，並經原審判決上訴人未能舉證證明被上 訴人曾收受系爭公函，而為上訴人敗訴之判決。惟原審判決 之認事用法，顯有違誤： ㈠查系爭公函係經上訴人之承辦人於100年9月7日草擬，復由 各級主管批示同意辦理，而於100年9月8日分別經上訴人文 書科校稿及公文用印。上訴人於100年9月8日將上開函稿內 容以平信方式分別寄予被上訴人（正本受文者）及訴外人金 春福公司（副本受文者），而金春福公司已表示確有收受系 爭公函，足認上訴人確有將系爭公函寄出。則金春福公司既 能收受此件公函，被上訴人辯稱並未收受，實屬無據，況依 臺灣郵政專業迅速之郵務作業，被上訴人否認收受系爭公函 ，顯與常情相違。且上訴人於100年9月22日以府工土字第 0000000000號函催告被上訴人應於100年9月29日前提送變更 設計預算書之函文，其中說明欄第二項業已提及被上訴人違 約，起計逾期責任之事，如被上訴人確實未收到，應會立即 函覆未收到系爭公函、未逾期，豈可能於事隔2年多後才回 覆，足證被上訴人有收受系爭公函。 ㈡又兩造於102年8月19日召開系爭工程第2次驗收會議時，被 上訴人指派訴外人楊式昌、陳正豪與會，依該驗收會議記錄 之驗收意見㈠之2、3點記載：「提送第1次變更設計資料未 依本府100年9月8日府工土字第0000000000號函規定期限， 經本府於100年9月22日以府工土字第0000000000號函稽催告 知，計履約各分段進度第2階段逾期日數13日。依契約第13 條㈢扣款設計費百分之1（13日×0.01＝13%），第2階段 監造費計扣罰＝2,153,638元（設計費）×0.13＝279,973元 。」，另驗收會議記錄之結論㈡亦記載：「本案實際給付金 額＝第1階段設計2,153,638元－扣罰430,728元＋第2階段監 造費1,656,645元－扣罰279,973元＝3,099,582元，詳后附 驗收紀錄。」（見原審卷第54頁），足見上開會議中，上訴 人已明確向被上訴人所指派出席之員工表示，被上訴人因違 反系爭公函所指定之履行期限而應扣罰279,973元，被上訴 人亦未就此提出異議。又倘被上訴人未收受系爭公函，自應 於與會期間向上訴人反應，但被上訴人自始未有何質疑或反 對，益證被上訴人已收受系爭公函，至為明灼。 ㈢再依103年8月19日所填寫之正式驗收紀錄之驗收經過第3點 記載：「廠商提送第1次變更設計資料未依本府100年9月8日 府工土字第0000000000號函及100年9月22日府工土字第0000 000000號函，計履約各分段進度第2階段逾期日數13日。依 契約第13條一、㈢扣款設計費百分之1（13日×0.01＝13%） ，第2階段監造費計扣罰＝2,153,638元（設計費）×0.13＝ 279,973元。」，被上訴人並在其上蓋用公司印章、土木工 程師印章，且分別簽名。可見被上訴人對於確有收受系爭公 函並因違反系爭公函所約定期限而應受上訴人扣罰279,973 元之事實，並無爭執，亦未於第一時間提出任何反對之意思 表示。則被上訴人據以主張其未收受系爭公函，上訴人不得 對其扣罰云云，自非有理等語置辯。 三、原審以系爭公函未經被上訴人收受為由，認為系爭公函之意 思表示並未發生效力，則上訴人即不得依系爭契約第13條之 約定，計罰被上訴人279,973 元之逾期違約金，判決命上訴 應給付被上訴人279,973 元，並依職權宣告假執行。嗣經上 訴人不服，提起本件上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審 訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁 回。㈡上訴費用由上訴人負擔。 四、得心證之理由： ㈠兩造於98年7月10日簽訂「新竹市火車站後站地區都市○○ ○○道路及綠美化工程規劃設計工作」公共工程技術服務契 約，由上訴人委託被上訴人辦理前述聯外道路及綠美化工程 規劃設計工作。系爭工程B道路OK＋205-240左側樹計畫線與 地籍線不一致，經訴外人金春福公司提出施工疑義，並由被 上訴人審核確認後函知上訴人，上訴人遂於100年9月8日以 府工土字第00000 00000號函（即系爭公函）表示同意備查 被上訴人所提依既有地籍線施作之建議，並催告被上訴人於 100年9月15日前提送第一次變更設計預算書。被上訴人未於 函示日期提送，嗣經上訴人於100年9月22日以府工土字第 0000000000號函催告被上訴人應於100年9月29日前提送變更 設計預算書，被上訴人並於同日收受後提送之。上訴人以被 上訴人未依系爭公函之履行期限提送變更設計預算書，遲延 履約13日（100年9月16日至同年月28日）為由，依系爭契約 第13條之規定，計罰被上訴人逾期違約金279,973元（2,153 ,638元×1%×3日＝279,973元）等情，為兩造所不爭執，並 有系爭契約、前揭公函2份、系爭工程第2次驗收會議紀錄在 卷可參（見原審卷第21至32、34、20、50、47至48頁）。被 上訴人主張並未收受系爭公函，故上訴人不應計罰被上訴人 逾期違約金279,973元，且計罰標準按日計算顯屬過重等語 ，是本件應審酌之爭點為：被上訴人有無收受系爭公函？上 訴人得否依系爭契約第13條之約定計罰逾期違約金279,973 元？被上訴人請求上訴人給付前開計罰金額，有無理由？ ㈡經查，上訴人於100年9月8日制發府工土字第0000000000公 函予系爭工程之設計監造單位（即被上訴人）及承包商（即 訴外人金春福營造有限公司），表示同意備查承包商所提、 經被上訴人審核確認依既有地籍界線施作路樹之建議，並請 被上訴人將之納入第一次變更設計調整，於100年9月15日前 將變更設計預算書呈送上訴人審核，此有系爭公函內容在卷 可查（見原審卷第19頁）。上訴人因被上訴人未於系爭公函 之函示日期提送變更設計預算書，嗣於100年9月22日以府工 土地字第0000000000號函催告被上訴人應於100年9月29日前 提送變更設計預算書，於該函說明欄第二項係載明：「貴公 司未依上函日期提送變更設計預算書，本府將依委託契約書 規定辦理起計逾期責任，由於本工程施工時程緊迫，請貴公 司儘速提送第一次變更設計預算書，並務必於100年9月29日 將預算書送府審核。」，已明確告知上訴人將依約定起計被 上訴人逾期未提送變更設計預算書之責任，被上訴人知悉上 情後，如確如其所稱未收受系爭公函，衡諸常情，就此攸關 工程款數額及工程逾期責任之重要事項，應會立即表示爭執 ，但未見被上訴人有何表示異議之行為，而遲至系爭公函發 出後相隔2年餘，始於102年10月24日寄發予上訴人之函文（ 見本院卷第29頁），主張未收到系爭函文及上訴人不得對其 逾期扣款，實不符常情；佐以兩造於102年8月19日召開系爭 工程第2次驗收會議時，該驗收會議記錄之驗收意見㈠之第 2、3點記載：「提送第1次變更設計資料未依本府100年9月8 日府工土字第0000000000號函規定期限，經本府於100年9月 22日以府工土字第0000000000號函稽催告知，計履約各分段 進度第2階段逾期日數13日。依契約第13條一、㈢扣款設計 費百分之1（13日×0.01＝13%），第2階段監造費計扣罰＝ 2,153,638元（設計費）×0.13＝279,973元。」，另驗收會 議記錄之結論㈡亦記載：「本案實際給付金額＝第1階段設 計2,153,638元－扣罰430,728元＋第2階段監造費1,656,645 元－扣罰279,973元＝3,099,582元，詳后附驗收紀錄。」（ 見原審卷第55頁），足證被上訴人於驗收會議上已知悉上訴 人因被上訴人逾期提出變更設計預算書而扣罰279,973元， 亦未見被上訴人提出異議而完成驗收結案；兼衡以兩造間就 系爭契約公文往返聯絡均以平信方式，本無送達回執可供證 明，及系爭公函之副本收受者即訴外人金春福公司有收受系 爭公函等情，此為兩造所不爭（見本院卷第81頁），則足證 上訴人就其主張被上訴人已收受系爭公函之事實，已盡舉證 之責。從而，上訴人主張以系爭公函催告被上訴人應於100 年9月15日將變更設計預算書送予上訴人審核，業已發生送 達效力，被上訴人自102年9月16日迄同年月28日止，遲延履 約13日，依系爭契約第13條之約定，計罰被上訴人逾期違約 金，即屬有據。 ㈢被上訴人復主張縱認被上訴人有收受系爭公函而有逾期違約 責任，但依系爭契約第13條第1項第3款約定，如被上訴人逾 期，每逾期1日或1次機關可扣罰設計費百分之1，故上訴人 應按次扣罰，按日扣罰實屬過重等語，查，系爭契約第13條 第1項第3款規定：「第十三條遲延履約：一、逾期違約金， 以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日 數計算逾期違約金，該違約金計算方式：依逾期工作部分之 規劃設計或監造契約價金千分之一計算逾期違約金。…㈢廠 商逾期或藉故拖延不辦理機關指定之設計（含變更設計）、 提送爭取中央補助款所須之相關資料時及各期報告（期中報 告及期末報告），每逾期1日或1次，機關得扣罰設計費百分 之1；如逾期30日、拖延3次以上或各期報告（期中報告及期 末報告）內容（相同意見部分）經3次以上修正不獲通過， 即視為無是項工作能力，機關得逕行解除契約，並依第13條 第 1款規定處理。」，核上訴人催告被上訴人應提出之變更 設計預算書，係屬工程涉及變更設計時，被上訴人需自行準 備提送之必備文件資料，如未及時提出，必須於事後備齊補 正，並非無法計算遲延之日期，是被上訴人逾期提出該變更 設計預算書，應以逾期之日數計算違約金，始為合理，否則 ，如僅能按次計算，顯然無法達到督促被上訴人依期履約之 契約規範目的，且本件被上訴人違約之情形，核與上開契約 所指按次計罰者不同，被上訴人主張應按次扣罰，並無所據 ，難認可採。再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應 支付違約金，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行 而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依 適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求 履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履 行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院 得減至相當之數額，民法第250條、第252條定有明文。又約 定之違約金是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況 及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院49年台 上字第807號、79年台上字第1915號判例意旨參照）。本院 爰審酌被上訴人於100年9月29日提送上訴人催告之變更設計 預算書，遲延履約（系爭公函催告被上訴人應於100年9月15 日提送）13日，違約情節非屬嚴重，對於上訴人造成之損害 亦非嚴重，認逾期違約金計算，應酌減至按日以設計費百分 之0.5計算，始為合理。準此，上訴人得扣罰之逾期違約金 應為139,986元（2,153,638元×0.5%×13日＝139,986，小 數點後四捨五入），超過部分之金額即139,987元（即279, 973元－139,986元），上訴人不應扣罰而應返還予被上訴人 ，是被上訴人請求上訴人返還、給付計罰之逾期違約金139, 987元，為有理由，應予准許，其餘部分之請求，為無理由 ，則不應准許。 五、綜上所述，被上訴人請求上訴人返還、給付計罰之逾期違約 金279.973元，其中139,987元返還予被上訴人，應予准許， 其餘之請求，則無理由，應予駁回。原審未及審究上訴人之 系爭公函送達予被上訴人之事實，有卷內間接事證可資佐證 ，及違約情節之輕重，而就超過上開應予准許之部分，為上 訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，尚有未洽，上訴人 指摘原判決此部份不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上 開應予准許之部分，原審判命上訴人給付，並依職權宣告假 執行，核無違誤，上訴人指摘原判決此部份不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。 六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經審 酌後，或與本件爭點無涉，或於判決結果無影響，爰不逐一 論述，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條， 判決如主文。 中 華 民 國 104 年 3 月 20 日 民事第一庭審判長法 官 鄭政宗 法 官 王凱平 法 官 羅紫庭 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 書記官 王裴雯 中 華 民 國 104 年 3 月 20 日