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臺灣新竹地方法院民事判決　103年度訴字第142號 原　　　告　陳義權 訴訟代理人　張家豪律師 複代理人　　林敬哲律師 被　　　告　陳洪彩鳳即陳鍊培之繼承人 　　　　　　陳鴻昌即陳鍊培之繼承人 被　　　告　大宇鋼鐵股份有限公司 法定代理人　陳林玉成 被　　　告　丁星炎 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國103 年12月 28日辯論終結，判決如下： 主 文 本院一○二年度司執字第五八六六號強制執行事件於民國一○三 年一月五日所製作之分配表上，所載被告陳洪彩鳳、陳鴻昌之執 行費用及債權額共計新臺幣壹佰貳拾肆萬肆仟捌佰捌拾元；所載 被告大宇鋼鐵股份有限公司之執行費用及債權額共計新臺幣貳拾 肆萬貳仟肆佰貳拾肆元；所載被告丁星炎之執行費用及債權額共 計新臺幣伍拾萬肆仟元，均應予剔除，不列入分配。 訴訟費用由被告陳洪彩鳳、陳鴻昌連帶負擔百分之六十三、被告 大宇鋼鐵股份有限公司負擔百分之十二、被告丁星炎負擔百分之 二十五。 事實及理由 壹、程序部分： 一、原告以原告於民國71年間欲向被告陳洪彩鳳、陳鴻昌被繼承 人陳鍊培、被告大宇鋼鐵股份有限公司（下稱大宇公司）及 被告丁星炎借款，並提供原告所有坐落重測後新竹縣竹北市 ○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○號土地（下稱重測後 261、322、322-1、323、328 地號土地土地）設定最高限額 抵押權以資擔保借款債權。原告於最高限額抵押權設定後， 並未向渠等借貸，最高限額抵押權所擔保債權即不存在。詎 本院民事執行處製作之分配表將前開最高限額抵押權所設定 之擔保債權額列入分配表予以分配為由，提起分配表異議之 訴，請求將前開債權予以剔除，惟原告起訴時漏列各該債權 所列之執行費用，嗣予以補列，有原告103 年12月30日民事 聲明變更暨再開辯論聲請狀在卷可稽，此為補充事實上陳述 ，應予准許。 二、本件被告均經合法通知，被告陳鴻昌、大宇公司、丁星炎， 均未於言詞辯論期日到場、被告陳洪彩鳳則未於最後言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依 原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張： （一）被告陳洪彩鳳、陳鴻昌被繼承人陳鍊培為原告兄長，被告 大宇公司及被告丁星炎則為過去與原告有生意往來之夥伴 。原告於71年間因資金欠缺，故將原告所有坐落重測後26 1、322、322-1、323、328 地號土地設定最高限額抵押權 予被告陳洪彩鳳、陳鴻昌被繼承人陳鍊培、被告大宇公司 及丁星炎以為借款擔保。惟前開最高限額抵押權設定後， 訴外人陳鍊培及被告大宇公司、丁星炎並未將借款交付予 原告，亦即原告與渠等之間並無金錢借貸之事實。 （二）縱認原告與訴外人陳鍊培及被告大宇公司、丁星炎間有借 貸關係存在，惟前開抵押權之存續期間，早於強制執行查 封前之101年8月31日屆滿，抵押權已因存續期間屆滿而消 滅，被告等自不得行使抵押權而於本件強制執行拍賣土地 所得價金中取得分配款。又被告大宇公司、丁星炎就前開 322及322-1地號土地之抵押權存續期間皆於72年8 月31日 屆至，至今已超過30年有餘，依民法第880 條規定，其抵 押權業已消滅，亦不得行使抵押權而於本件強制執行所得 拍賣價金中取得分配款。其餘抵押權部分，則自71年8月 31日抵押權設定登記時起，至今該等抵押權人皆未行使其 權利，則該抵押權亦已消滅等語。並於本院聲明：如主文 所示。 二、被告陳洪彩鳳未於最後言詞辯論期日到場，據其以前辯論以 ：被告被繼承人陳鍊培曾為原告還錢，且原告因經營鐵工廠 向被告被繼承人陳鍊培所開設之五金行拿取五金材料，卻從 未給付貨款。被告被繼承人陳鍊培因借款予原告，原告方會 設定抵押權予訴外人陳鍊培等語。 三、被告大宇公司未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀以： 本件分配表異議之訴，該公司不主張債權等語。 四、被告丁星炎、被告陳鴻昌經合法通知，均未於言詞辯論期日 到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。 五、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前開 起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條 第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段分別定有明文。經 查，本院102 年度司執字第5866號清償票款強制執行事件於 103年1月5日製作分配表，定於103年2月14日下午2時實施分 配，嗣原告於103年1月9 日、10日具狀就上開分配表聲明異 議，並於103年2月14日提起本件分配表異議之訴及向本院民 事執行處提出已起訴之證明等情，業據本院調取前揭強制執 行卷宗查閱無訛，是原告提起本件分配表異議之訴，自與前 揭法條規定相符，應屬合法。 六、原告於71年9月25日將其所有重測後261、322、322-1、323 、328地號土地共同設定最高限額新臺幣1,235,000元抵押權 予被告陳洪彩鳳、陳宏昌被繼承人陳練培，將所有322、322 -1地號土地土地共同設定最高限額新臺幣（下同）240,500 元抵押權予大宇鋼鐵股份有限公司，將322、322-1地號土地 共同設定最高限額新臺幣500,500元抵押權予被告丁星炎， 分別擔保渠等對原告借款債權。嗣訴外人陳鍊培於81年5月 12日死亡，繼承人陳鴻鎮、陳鴻城、陳寶環、陳麗琴、陳麗 卿拋棄繼承，由被告陳鴻彩鳳、陳鴻昌繼承，第三人有限責 任新竹第三信用合作社以原告積欠其2,783,658元，及自84 年12月13日起至清償日止按年息百分之10.25計算之利息， 暨自84年12月13日起至清償日止，按上開利息百分之20計算 之違約金為由，於102年2月27日向本院民事執行處聲請強制 執行原告前開所有土地，經本院民事執行處定期拍賣後，就 甲標即原告所有重測後322地號土地以23,507,959元拍定。 本院民事執行處於103年1月5日製作分配表，其中被告陳洪 彩鳳、陳鴻昌即陳鍊培之繼承人得分配執行費用9,880元、 債權額1,235,000元、被告大宇公司得分配執行費用1,924元 、債權額240,500元、被告丁星炎得分配執行費用4,000元、 債權額500,000元。原告接獲本院民事執行處寄發分配表後 ，分別於103年1月9日、13日具狀就前開分配金額聲明異議 ，並於103年2月14日分配期日起10日內即103年2月10日提起 本件分配表異議之訴之事實，有原告起訴狀、除戶謄本、戶 籍謄本、繼承系統表在卷可憑，並經本院調閱本院81年度繼 字第293號拋棄繼承全卷宗、102年度司執字第5866號清償票 款強制執行卷宗核閱屬實，亦有前開卷宗卷附之本院85年6 月4日26795號債權憑證、土地登記謄本、拍賣公告、分配表 在卷可按。是本件本院所應審究者為：（一）分配表就被告 陳洪彩鳳、陳鴻昌所示執行費用9,880元、債權額1,235,000 元是否得列入分配？（二）分配表就被告大宇公司所示執行 費用1,924元、債權額240,500元是否得列入分配？（三）分 配表就被告丁星炎所示執行費用4,000元、債權額500,000元 是否得列入分配？經查： （一）關於分配表就被告陳洪彩鳳、陳鴻昌所示執行費用9,880 元、債權額1,235,000元是否得列入分配部分： ⒈查分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為對分配表之異 議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議 權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性 質，則依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告 負舉證之責（最高法院103年度台上字第2155號裁定、103 年度台上字第1172號判決參照）。本件原告提起本件分配 表異議之訴，否認被告陳洪彩鳳、陳鴻昌參與分配之債權 存在，依上開說明，即應由被告就其與原告間之債權債務 法律關係存在乙節負舉證責任。 ⒉原告主張被告陳洪彩鳳、陳鴻昌被繼承人陳鍊培為原告兄 長，為過去有生意往來之夥伴。於71年間原告因資金欠缺 ，故將原告所有坐落重測後261、322、322-1、323、328 地號土地土地設定最高限額1,235,000 元抵押權予被告陳 洪彩鳳、陳鴻昌被繼承人陳鍊培。惟前開最高限額抵押權 設定後，訴外人陳鍊培炎並未將借款交付予原告，亦即原 告與訴外人陳鍊培之間並無金錢借貸，而被告陳洪彩鳳於 本院自陳對於前開抵押權所擔保為借款債權（見本院卷第 164 頁），依前開說明，自應由被告陳洪彩鳳、陳鴻昌就 其被繼承人陳鍊培對於原告有擔保債權存在之事實，負證 明之責。雖被告陳洪彩鳳於本院主張被告被繼承人陳鍊培 曾為原告還錢，且原告因經營鐵工廠向被告被繼承人陳鍊 培所開設之五金行拿取五金材料，卻從未給付貨款。被告 被繼承人陳鍊培因借款予原告，原告方會設定抵押權予訴 外人陳鍊培等語，惟為原告所否認，被告陳洪彩鳳復未提 出相關事證以供本院審酌，被告陳鴻昌亦未提出書狀為核 聲明或陳述，原告主張前開最高限額抵押權設定後，訴外 人陳鍊培並未將借款交付予原告，亦即原告與訴外人陳鍊 培之間並抵押擔保債權存在，堪以認定。 ⒊按抵押權為從物權，從屬於所擔保之債權，若所擔保之債 權不存在，基於抵押權從屬性原則抵押權亦隨之不存在。 玆前開抵押權性質上為最高限額抵押權，存續期間自71年 8月31日起至101年8 月31日止，亦有卷附土地登記謄本在 卷可按，則前開最高限額抵押權所擔保之債權於101年8月 31日即告確定，被告陳洪彩鳳、陳鴻昌對於前開最高限額 抵押權是否另擔保其他債權而未受償亦未證明，本件最高 限額抵押權所擔保債權既不存在，則所設定之最高抵押權 亦屬無效。原告主張本院102 年度司執字第5866號強制執 行事件，對被告陳洪彩鳳、陳鴻昌所分配之9,886 元執行 費用、1,235,000 元債權額，均應剔除，不得列分配，尚 屬有據。 （二）關於分配表就被告大宇公司所示執行費用1,924元、債權 額240,500元是否得列入分配部分： ⒈原告主張被告大宇公司亦為過去有生意往來之夥伴，於71 年間原告因資金欠缺，故將原告所有坐落重測後322、322 -1地號土地土地設定最高限額240,500 元抵押權予被告大 宇公司。惟前開最高限額抵押權設定後，被告大宇公司並 未將借款交付予原告，亦即原告與被告大宇公司之間並無 金錢借貸，被告大宇公司雖未於言詞辯論期日到場，惟具 狀表示本件分配表異議之訴，該公司不主張債權等語，亦 有被告大宇公司103年4月22日陳報狀（見本院卷第66頁） 附卷可按，堪信原告主張為真實。 ⒉按抵押權為從物權，從屬於所擔保之債權，若所擔保之債 權不存在，基於抵押權業從屬性原則抵押權亦隨之不存在 。玆前開抵押權性質上為最高限額抵押權，存續期間自71 年8月31日起至72年8月31日止，亦有102年度司執字第586 6 號強制執行卷宗卷附土地登記謄本在卷可按，則前開最 高限額抵押權所擔保之債權於72年8 月31日即告確定，被 告大宇公司對於前開最高限額抵押權是否另擔保其他債權 而未受償亦未主張，本件最高限額抵押權所擔保債權既不 存在，則所設定之最高抵押權亦屬無效。原告主張本院10 2 年度司執字第5866號強制執行事件，對被告大宇公司所 分配之1,924執行費用、240,500元債權額，均應予以剔除 ，不得列入分配，亦屬有據。 （三）關於分配表就被告丁星炎所示執行費用4,000 元、債權額 500,000元是否得列入分配部分： ⒈原告主張被告丁星炎同為過去有生意往來之夥伴，於71年 間原告因資金欠缺，故將原告所有坐落重測後322、322-1 地號土地土地設定最高限額500,000 元抵押權予被告丁星 炎。惟前開最高限額抵押權設定後，被告丁星炎並未將借 款交付予原告，亦即原告與被告丁星炎之間並無金錢借貸 而被告丁星炎經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提 出書狀為何聲明或陳述，堪認原告主張為真實。 ⒉按抵押權為從物權，從屬於所擔保之債權，若所擔保之債 權不存在，基於抵押權業從屬性原則抵押權亦隨之不存在 。玆前開抵押權性質上為最高限額抵押權，存續期間自71 年8月31日起至72年8月31日止，亦有102年度司執字第586 6 號強制執行卷宗卷附土地登記謄本在卷可按，則前開最 高限額抵押權所擔保之債權於72年8 月31日即告確定，被 告丁星炎對於前開最高限額抵押權是否另擔保其他債權而 未受償亦未主張，本件最高限額抵押權所擔保債權既不存 在，則所設定之最高抵押權亦屬無效。原告主張本院102 年度司執字第5866號強制執行事件，對被告丁星炎所分配 之1,924元執行費用、500,000元債權額，均應剔除，不得 列入分配，核屬有據。 七、綜上所述，原告主張被告陳洪彩鳳、陳鴻昌、被告大宇公司 、被告丁星炎就重測後322 地號土地所設定第一、二、三順 位抵押權所擔保之抵押借款債權不存在，並依強制執行法第 41條第1 項前段規定，請求將分配表就前開抵押債權列入分 配之執行費用、債權額全數剔除，即有理由，爰判決如主文 第1項所示。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項 、第85條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 1 月 30 日 民事第二庭 法 官 邱玉汝 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 1 月 30 日 書記官 陳弘明