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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 103年度訴字第81號 原　　　告　謝純玉 訴訟代理人　林宗竭律師 複 代 理人　林仕訪律師 　　　　　　曾伊如律師 被　　　告　新堉資產管理有限公司 兼 上 一人　徐訓新 法定代理人 被　　　告　劉沅錞 上三人共同　翁瑞麟律師 訴訟代理人 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年4月11日辯論 終結，判決如下： 主 文 被告新堉資產管理有限公司、被告劉沅錞應連帶給付原告新臺幣 壹拾貳萬貳仟肆佰陸拾元，及自民國一百零二年九月二十七日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告新堉資產管理有限公司、被告劉沅錞連帶負擔五 分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告新堉資產管理有限公司、被告劉 沅錞如以新臺幣壹拾貳萬貳仟肆佰陸拾元為原告預供擔保後，得 免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 及 理 由 一、原告起訴主張： ㈠被告新堉資產管理有限公司（下稱被告公司）僱請另一被告 劉沅錞擔任工地主任，在坐落新竹縣尖石鄉○○村○○○○ ○○段000 0000 000000 0000 地號土地上，進行排水涵 管埋設工程（下稱系爭工程）。而系爭工程施工處，有原告 及其兒子黃永光共同鋪設之水管通過，接引水源至原告之住 宅（門牌號碼同村煤源83號）旁所設置之養殖魚池（下稱系 爭魚池）。被告劉沅錞於民國（下同）101 年4 月11日為被 告公司執行職務施作系爭工程時，竟在未經原告同意下逕自 拆解原告用以接引水源至魚池之銜接水管2 條（1 條粗管徑 150mm 、1 條細管徑125mm ，每支水管約5 米長，自水源處 連續套接至魚池，總長約250 米），並以挖土機開挖整地， 導致原本順著土地地勢平緩處接直、接平之水管產生左右位 移、上下傾斜及脫管之情形，進而使原告所有養殖魚池無法 順利獲得供水供氧（以水流含帶空氣入水池），肇致系爭魚 池之魚群缺水缺氧而大量死亡。原告於翌日（101 年4 月12 日）即已報警到場查看，並有魚群翻白肚死亡之照片可證。 ㈡原告所受損害為新臺幣（下同）911,560元，分別為： 1.死亡魚群之價值約896,560元 錦鯉6條（黃金色1條、紅白花色5條）、烏溜4條、吳郭魚約 50條以上、苦花魚約25,000條以上、鱸鰻1條，總計約26,00 0條，乘以各魚種之市價後，價值約896,560元，此有「養殖 魚類損失價值表」可參（見本院102 年度審訴字第344 號卷 ，下稱審訴卷，第10頁）。 2.修繕水管之工資及材料費9,000元（工資1,500元x2人x2日為 6,000元，加計材料3,000元）。 3.清洗魚池之工資6,000元（1,500元x2人x2日）。 ㈢被告劉沅錞為被告公司執行職務，二者間有僱傭契約存在， 其不法侵害原告權利，故被告公司應與被告劉沅錞連帶賠償 ；又被告徐訓新為被告公司之法定代理人，其指示被告劉沅 錞施工因此加損害於原告，被告公司亦應與被告徐訓新連帶 負責。爰依民法第184 條第1 項前段、第188 條、第28條之 規定，提起本件訴訟，並聲明：⑴被告公司、被告劉沅錞應 連帶給付原告911,560 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起 至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息；⑵被告公司、被告徐 訓新應連帶給付原告911,560 元，及自起訴狀繕本送達被告 翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息；⑶前二項給付 中，有任一項之被告已為給付者，其餘被告於已給付範圍內 同免給付責任；⑷願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告3人則均以： ㈠不爭執被告公司僱用被告劉沅錞於101年4月11日在上揭地點 施工時，因原告所有之水管與被告公司施工涵管路徑交錯， 為施工需要而撥開原告設置用以接引水源之水管，以及於翌 日上午有警員羅木廷到場查看，發現系爭魚池內有20條魚死 亡（5 條吳郭魚、15條苦花魚）等事實，並願意賠償原告就 此20條魚死亡之損失。原告逾此部分之請求，則否認與系爭 工程有關。 ㈡並辯稱： 1.被告劉沅錞於101 年4 月11日施作系爭工程前，曾交代工頭 即訴外人巫國雄先到原告住所詢問，不巧因無人在家而無法 徵得原告同意，但有察看魚池有無養魚，巫國雄看到上面魚 池無魚，有小瀑布，但未注意到下面尚有系爭魚池之存在。 原告所有2 條水管，當時細管有水但水直接漏於地面，本就 沒有銜接，粗管水量很小約1 吋水量而己。被告劉沅錞施工 時並未將2 條水管毀損或使之喪失效用，僅係將粗管自接縫 處暫時撥開，且於當日下午4 時30分許下班前，即將粗管銜 接回去，原告及其媳婦吳曉娟亦曾至施工現場觀看，原告曾 稱因未養魚故毋庸將細管接回。 2.被告僅係撥開通過施工地點之水管，並無遠赴上游處（距離 施工地點約有300 公尺）將水管截斷之必要。況原告上開指 摘，亦與警員羅木廷、尖石鄉公所人員至現場時所見，及臺 灣新竹地方法院檢察署101 年度偵字第4423號不起訴處分書 所認定「案發後水管業經接回，水管無損壞，有水之水管接 至未養魚之新水池，無水之水管接至舊水池，舊水池中約有 20條魚死亡」之情未合。 3.再詳觀原告所呈水管照片，顯示水管有多處斷裂分開，水管 附近有許多落石，推論水管恐係因落石而發生位移、傾斜及 脫管，與被告施工無關。又縱使被告劉沅錞曾有撥開粗管行 為，僅是系爭魚池未能進水，但員警勘察當時水池仍處於有 水狀態，僅舊魚池中有20條魚死亡。原告自身未能即時查修 進水管，又放任系爭魚池持續洩水，直至魚群於101 年4 月 23日大量死亡後，方向被告求償，實屬無據。 4.原告之子黃永光於刑事毀損案件中曾自述其於101 年4 月23 日將系爭魚池水源洩掉以清洗魚池，況魚群大量死亡之照片 為原告事後自行拍攝及提供予警方，不能證明與被告開挖整 地行為有相當因果關係，反而應係黃永光洩水行為所致魚群 死亡。參以魚類死亡原因，除缺氧外，尚可能因魚池久未清 理、感染疾病、環境變化等原因造成。 ㈢原告既未證明魚群死亡與系爭工程之施作有關，則原告爰依 侵權行為之法律關係提起本件訴訟，自屬無據。並聲明：原 告之訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠被告徐訓新為被告公司之法定代理人，被告劉沅錞受僱於被 告公司擔任系爭工程之工地主任。被告劉沅錞於101 年4 月 11日上午指揮包商工頭巫國雄等工人，施作系爭工程，包商 工人曾經將原告所有用以導引水源之粗管自接縫處拆開（原 告並主張細管亦遭包商工人拆開，被告則否認之）。 ㈡原告在門牌號碼新樂村煤源83號之住處旁，設置有新、舊2 組養殖魚池。以水泥砌造之新魚池尚未開始養魚，以石頭砌 造之舊魚池於系爭工程施作時已有養魚即系爭魚池。 ㈢原告委託其子黃永光於101年4月12日至新竹縣政府警察局橫 山分局新樂派出所報案，警員羅木廷於同日上午8 時35分至 8 時59分許之間對系爭魚池及系爭工程施工現場拍照。警員 並於上午10時47分開始對原告之子黃永光製作筆錄至同日中 午12時30分結束（見臺灣新竹地方法院檢察署101 年度偵字 第4423號，下稱新竹地檢署、偵4423號卷，第10-14 、48-5 6 頁）。 ㈣黃永光對被告劉沅錞提出毀棄損壞告訴，經新竹地檢署於10 1 年8 月22日以101 年度偵字第4423號不起訴處分確定（下 稱刑案）。上開不起訴處分書認定魚群死亡部分，縱係被告 劉沅錞未注意所致，仍為刑法毀損罪所不罰之過失行為。 ㈤原告再對被告劉沅錞、徐訓新提出毀棄損壞告訴，復經新竹 地檢署於101年11月24日以101年度偵字第10337號為不起訴 處分確定（見審訴卷第63-64頁）。 ㈥原告所有養殖於系爭魚池之魚群，於101年4月12日至同年月 25日之間大量死亡（見本院卷第34頁）。 四、本件爭點： ㈠系爭魚池內之魚群死亡，與被告劉沅錞為被告公司執行職務 施作系爭工程間，有無相當因果關係？ ㈡若有相當因果關係，則原告之損害金額為何？ ㈢原告請求被告公司與被告劉沅錞，及被告公司與被告徐訓新 ，均應負連帶賠償責任，是否有據？ 五、本院之判斷： ㈠系爭魚池內之魚群死亡，與被告劉沅錞為被告公司執行職務 施作系爭工程而撥開水管之間，有相當因果關係。 1.按侵權行為之債，固以有侵權之行為及損害之發生，並二者 間有相當因果關係為其成立要件（即「責任成立之相當因果 關係」）。惟相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」 所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當 性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以 行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就 此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣 損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生 間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「 相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」 ，或為被害人所生損害之共同原因（最高法院101 年度台上 字第443 號判決參照）。原告主張其受有前揭之損害與被告 等人之不法行為間有相當因果關係存在，既為被告等人所否 認，依民事訴訟法第277 條之規定，此有利於原告之事實， 自應由原告負舉證責任。 2.經查，被告劉沅錞為施作系爭工程，未經原告同意，而指示 包商工頭巫國雄將導引水源之2 條水管撥開之事實，業據被 告劉沅錞於刑案警詢時自承「現場有2 條進水管，其中1 條 原本就沒有銜接脫落，有大水量一直掉落在地面上，另1 條 有銜接但水量很少，當日9 時許施工時有將接合處拆開」等 語，核與巫國雄於刑案偵查中證述「當日約早上8 點半左右 撥開水管，被告劉沅錞當日約上午10點離開，中午12點回來 」等語大致相符（見偵4423號卷第7 、79頁），足徵101 年 4 月11日當日上午8 點半至9 點之間，被告劉沅錞親身在系 爭工程現場，指示包商拆解水管以利工程進行。 3.稽諸巫國雄於刑案偵查中證稱：「我是工頭負責開怪手，在 撥水管前有去找但沒有人在家，我知道水管下方是魚池，在 樹底下舊魚池石頭砌的有10幾個，水滿滿沒有看見魚」等語 （見偵4423號卷第79頁），即可知巫國雄於101 年4 月11日 施工前曾前赴系爭魚池察看，當日系爭魚池呈現滿水狀態， 僅因魚類在水深處而未見及。又同年月12日上午8 時35分許 警方到場拍照時，養於系爭魚池之大型魚類（例如錦鯉及烏 鰡）已經有半身裸露在水面之上，另2 條紅白色小錦鯉亦側 身飄浮於水面，錦鯉擱淺處的魚池左方甚至已經無水見底， 此有警攝相片附於偵查卷內可證（見偵字第4423卷第53頁照 片）等情以觀，足見系爭魚池水源遭斷絕係發生於此24小時 之內（包商工頭4 月11日上午8 時30分至9 時間撥開水管至 警員4 月12日上午8 時35分拍照，約24小時）。 4.審酌刑案偵卷所附警員於4 月12日上午8 時35分至8 時59分 間所攝相片，顯示施工現場仍留有1 台履帶式挖土機、2 條 水管其中1 條嚴重扭曲呈L 型、2 條水管下方土石遭掏空故 水管部分段落懸空、水管未呈水平狀反而高低起伏不一等情 況。復觀諸原告提出於本院之照片，2 條水管未遭撥開前之 原貌，乃2 管併行、管線下方不但有土石及樹木支撐，部分 段落更豎立木樁加以鐵線固定。兩相對比之下，原告主張被 告劉沅錞指示包商工頭以挖土機開挖土地，導致原本順著土 地地勢平緩處接直、接平之水管產生左右位移、上下傾斜及 脫管之情形，應屬可取。至於被告所辯其工人在4 月11日當 日下午4 時30分許下班前即將粗管銜接回去等語，固以其工 人在刑案偵查中所述為證，縱然屬實，然水者順流而下，系 爭工程係以挖土機大面積開挖，在水管支撐已遭破壞、水管 未呈水平反而高低起伏不一情況下，縱然被告劉沅錞或包商 工人曾將套管拆解處加以接回，但未將水管逐一復平，亦未 前赴原告住家及系爭魚池確認水流順暢無礙，徒以曾將水管 接回即謂已回復原狀，殊嫌無據。況依員警羅木廷證述：其 到場勘查結果，接到系爭魚池之粗管完全沒有出水等語以觀 （見偵4423號卷第44頁），足徵被告劉沅錞並未將水管回復 至原有供水功能，構成不法之侵權行為。 5.再者，被告公司申請開發之煤源段319-4 地號土地呈長條型 （見偵4423號卷第21頁），煤源段319-4 地號土地南側即接 近水源頭，縱使被告公司4 月11日第一天施工係自土地北側 開始施工，距離水源頭尚有約200 公尺遠，然原告為求工程 進展快速，且避免大量水洩漏於施工土地上妨礙施工，而事 先自水源頭處截斷供水，俟施工時僅須一段落、一段落撥開 水管即可，應屬可能，況2 條水管經過之處，僅被告公司進 行系爭工程，別無他人進行工程，而系爭魚池在24小時間即 已幾近乾涸，已如前述，故原告主張被告自水源頭處截斷水 管，衡情尚非全然無據。綜觀上情，系爭魚池之供水斷絕， 與被告公司施作系爭工程有直接關聯。被告先後抗辯水管恐 係因山區落石早已發生位移、傾斜及脫管，故水量甚小；或 稱原告本人曾說毋庸將細管接回因為未養魚等語，均為原告 所否認，對此有利被告之事實，其亦未舉證證明，況且細管 並非導引水源至系爭魚池，亦與本件事故無涉，本院自無審 認之必要，併予指明。 6.被告另辯稱101 年4 月12日員警現場勘查時，魚池處於滿水 狀態，本件魚類死亡係因原告未即時查修水管及原告之子黃 永光清洗魚池導致魚池缺水所致等語。然原告發現系爭魚池 缺水且有部分死魚後，即已立即報警，有警詢筆錄及現場勘 查照片附於刑案偵卷可稽。又審酌當場處理員警所攝現場照 片，明顯可見1 條大型（魚體長度約50公分，高度約10餘公 分）黃金色錦鯉、3 條大型紅白花色錦鯉、4 條大型烏溜， 已有上半身裸露於水面之上，呈現缺水呼吸狀，2 條小型紅 白花色錦鯉已側身飄浮於水面，衡情如此大型錦鯉，平日活 動水域之深度必在1 公尺以上，然自照片顯示，水深已不及 10公分導致魚體半身裸露。被告劉沅錞於警詢亦自承其所見 系爭魚池水位僅5-6 公分高（見偵4423號卷第8 頁）。此外 ，復經員警羅木廷證稱：經伊勘查發現有水之水管流入新的 水池，水池中沒有養魚，另一條沒有水之水管，接到舊的水 池，水池中有養魚，經其數過約有20條魚死亡（見偵4423號 卷第44頁）等語以觀，足認確實已有魚群因缺水而死亡之事 實。縱使員警當時所見死亡之20條魚乃5 條吳郭魚、其餘為 苦花魚，然上述黃金色錦鯉、紅白花色錦鯉、烏溜已呈半身 裸露水面、2 條小型紅白花色錦鯉已側身飄浮於水面，原告 旋於幾日後提出上述魚類死亡之照片，可見上述魚類已因缺 水、缺氧而健康受損，僅因掙扎求活而未立即死亡，其後陸 續死亡於常情無違，非可僅因魚類未立即死亡即謂與上述被 告劉沅錞截斷水源行為間無相當因果關係。 ⒎至於黃永光於101 年4 月23日以後清理魚池，乃因魚群已大 量死亡，若不即時消毒清理，衡情將導致惡臭或傳染病而不 得不為，且屬後續放養之必要作為。兩造於101 年4 月23日 在系爭魚池現場進行協商時，在被告人員身後之魚池已然飄 浮無數翻肚魚屍之情，亦有照片在卷可稽，被告竟辯稱原告 魚群死亡乃肇因黃永光清池行為等語，實乃倒果為因，並不 足取。基此，系爭魚池內魚群死亡，與被告劉沅錞為被告公 司執行職務施作系爭工程而截斷水源之行為間，有相當因果 關係。 ㈡因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任； 受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行 為人連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第18 8 條第1 項前段分別定有明文。 1.被告劉沅錞身為工地主任，系爭工程又係被告公司擬於當地 進行水產養殖之用而進行排水涵管埋設，被告公司及被告劉 沅錞即有相當水產養殖知識，應注意其開挖土地、撥動水管 、截斷水管等行為，均將導致水管位移、傾斜、脫管之情形 ，本件並無急迫或不能注意之情事，被告劉沅錞本應事先徵 得原告同意或為預防措施，即使一時之間無法徵得原告同意 ，事後亦應妥為回復並試水、及至水管盡頭處之系爭魚池確 認供水無礙。被告劉沅錞卻疏於注意，僅只於命包商工人接 回煤源段319-4 地號土地北側施工點之水管，違反注意義務 ，實有過失。 2.被告劉沅錞因為被告公司執行職務，過失不法侵害原告財產 ，已如前述，被告公司為被告劉沅錞之僱用人，應負選任及 監督之責，而與被告劉沅錞負連帶賠償責任。本院審酌原告 所提證據及被告部分不爭執事實後，認原告所得請求被告公 司與被告劉沅錞連帶賠償之損害，應以下列數額為限： 1.魚群死亡之損失116,460 元： ⑴原告主張死亡魚類及數量有錦鯉6 條（黃金色1 條、紅白 花色5 條）、烏鰡4 條、吳郭魚約50條以上、苦花魚約25 ,000條以上、鱸鰻1 條等，總計26,000條死亡，則為被告 所否認，被告僅承認依警員所證述有吳郭魚5 條、苦花魚 15條死亡，願賠償原告20條魚損失。惟查： ①錦鯉及烏鰡部分：員警勘查現場所拍攝之照片（見偵4423 號卷第53頁），以肉眼觀之即可點數出有1 條大型黃金色 錦鯉、3 條大型紅白花色錦鯉、2 條小型（體積約為大型 錦鯉1/4 ）之紅白花色錦鯉、4 條大型烏鰡因水位過低而 有近半身體露出水面，是此紙照片所示之錦鯉、烏溜事後 死亡，係因缺水缺氧所致，已如前述，是被告公司與被告 劉沅錞應連帶賠償此部分損失。 ②吳郭魚及苦花魚部分： 原告主張吳郭魚死亡約50條以上、苦花魚死亡約25,000 條以上部分，原告迄未就死亡數量，舉證以實。就吳郭 魚部分，被告僅不爭執死亡5 條，原告就其餘45條迄今 並未積極舉證以實其說，此部分主張，自不足取。就苦 花魚部分，原告之子黃永光於刑案警詢時先稱系爭魚池 之魚類死亡約3,000 條，後又於偵查時改稱為死亡約20 ,000條，於本件民事訴訟起訴時又更易主張有25,000條 以上，原告主張前後不一，恐有疑問。稽之證人羅木廷 於偵查中證述「經點數大概有20條魚死亡，有問黃永光 其他魚在何處，他說有的被水流走或被白鷺鷥叨走，黃 永光事後有再補充照片，沒有特別說照片中魚的數量」 等語（見偵4423號卷第44頁），核至黃永光偵訊時所陳 ：「我爸爸生前親口說他跟部落的人買魚及後來與我媽 媽到溪邊網魚都有概算過，加上實際累加有20,000條以 上」等語以觀（見偵4423號卷第43頁），可見本件原告 無法證明死亡魚群之正確數量。甚者，原告及黃永光在 清理系爭魚池時亦未將死亡魚體數量加以計算或者加以 秤重，原告主張苦花魚死亡25,000條以上，並不可採。 惟詳觀原告所提魚群死亡之照片（見審訴卷第22-25 頁 ），系爭魚池邊緣遍布翻白肚的苦花魚，估計數量應有 2,000 條以上，但距離26,000條則相距甚遠。本院斟酌 原告最初主張苦花魚死亡數量約3,000 條，而肉眼可辨 認飄浮數量即達2,000 條以上，參以原告住所地點為原 住民部落，魚屍遭鳥類叨食、或隨水流飄失、或沈於池 底，事屬常見，依民事訴訟法第222 條第2 項「當事人 已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難 者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」之規 定，本院認原告最初主張苦花魚死亡數量約3,000 條， 應與實情最為接近，較屬可採。至於原告所自行委託「 亞承土地測量企業社」測量系爭魚池容積達337,866 公 升（見本院卷第12-13 頁），充其量僅能證明系爭魚池 容積非小，尚不足以證明其魚池容積業經養滿苦花魚25 ,000條以上。 ③鱸鰻部分：黃永生於警詢時陳述死亡魚種為「苦花魚、吳 郭魚、鯉魚、錦鯉、烏鰡」，在偵查時陳述死亡魚種為黃 金鯉魚、烏溜、錦魚、苦花魚（見101偵4423號卷第11、4 3頁），從未曾述及有1條鱸鰻死亡情事。本院再觀之原告 所提死亡魚類照片，亦無從辨識有1條鱸鰻之魚屍存在， 故原告請求被告賠償1 條鱸鰻死亡損害，顯不可取。 ⑵基上審認死亡魚種及數量，參照原告所提出且被告未爭執 之養殖魚類損失價值表（見審訴卷第10頁），黃金色錦鯉 50公分以上每條價值5,000 元、紅白色錦鯉50公分以上每 條價值1,000 元、烏溜40公分以上每條4 台斤，每台斤16 0 元、吳郭魚15公分以上每條80元、苦花魚平均長度15-2 5 公分長每8 條重1 台斤，每台斤280 元。經查本件確有 1 條50公分以上黃金色錦鯉、3 條50公分以上紅白花色錦 鯉、2 條體積較小（約1/4 大小）之紅白花色錦鯉、4 條 烏溜、5 條吳郭魚、3,000 條苦花魚死亡，已如前述，故 按上述價值表計算，原告之損失為：錦鯉損失8,500 元（ 計算式：1 條黃金色5,000 元＋3 條紅白花色1,000 元＋2 條1/4 紅白花色1,000 元＝8,500 元）；烏溜損 失2,560 元（計算式：4 條4 台斤160 元＝2,560 元 ）；吳郭魚損失400 元（計算式：5 條80元＝400 元） ；苦花魚損失105,000 元（計算式：3,000 條8 280 元＝105,000 ），總計原告魚群損失金額為116,460 元【 計算式：8,500+2,560+400+105,000=116,460 】。 2.清洗魚池工資6,000 元：依原告所提魚群死亡之照片所示（ 見審訴卷第22-25 頁），系爭魚池邊緣遍布翻白肚的苦花魚 ，數量達2,000 條以上，如此大量魚屍，若任令自然腐敗不 予清理，衡情將滋生魚類傳染疾病，甚至有害人體健康，故 清洗魚池應屬必要。被告固否認應就魚群死亡負責，惟就原 告主張在魚群大量死亡下，有清洗魚池支出6,000 元工資必 要（1,500 元X2人X2日），被告則並未爭執，而魚群死亡與 被告劉沅錞行為有相當因果關係已如前述，是原告請求清洗 魚池工資6,000 元，自屬有據。 3.至於修繕水管之工資及材料費9,000 元部分，經查被告劉沅 錞截斷水源行為，並未造成原告裝設之水管有毀損或喪失效 用之情，業經刑案確認，參以證人羅木廷證述水管並未遭破 壞、及依黃永光所述「從源頭到魚池總有250 米，共有50多 支水管連結，我發現在第3-5 支及第36-37 支的水管彎處， 都有固定水管的鐵絲被剪斷，水管被拉開，導致水中斷沒有 往下流。水管被撥開處若再接回，該水管仍可使用，並沒有 裂掉或損壞，4 月30日我又修管接回去」等語以觀（見偵44 23號卷第88頁），可見原告僅須將第3-5 支及第36-37 支的 水管彎處接回即可使用，應無耗費2 人2 日修繕之理，亦無 材料費之支出。若果原告曾有耗費2 日將2 條水管逐段檢查 並再加強固定之行為，亦係原告自我防護行為，顯與被告劉 沅錞及被告公司之過失侵權行為無涉。 ㈢按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他 人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，固為民法第28條 所定，惟查：被告徐訓新雖為被告公司之負責人，然其並不 負責至系爭工程現場監工，而係由被告公司僱用工地主任即 被告劉沅錞負責，衡諸社會商業經營實況，公司負責人無法 事必躬親，公司業務依員工專業而各司其職，並無違常情。 系爭工程之監工並非被告林訓新職務範圍，被告徐訓新於刑 案偵查中陳述其曾告知被告劉沅錞要施工撥開水管前要跟水 管所有人知會經其同意乙節，亦為被告劉沅錞所不否認（見 偵4423號卷第45頁），原告復未積極舉證被告徐訓新就被告 劉沅錞撥開原告水管行為，有何指示或指揮行為，致加損害 於原告。是原告徒以被告徐訓新負責人身分即主張被告徐訓 新應依民法第28條之規定與被告公司連帶賠償，難認正當。 六、綜上所述，被告劉沅錞為被告公司執行職務施作系爭工程過 失未察覺原告養殖魚類之事實，而指示包商工頭將原告設置 導引水源之2 支水管撥開，致系爭魚池中原告所養殖之魚群 因缺水缺氧而死亡，被告公司對原告所受損害應與被告劉沅 錞負連帶賠償責任。是原告依據民法第184 條第1 項前段、 第188 條第1 項等侵權行為法律關係，請求被告公司、被告 劉沅錞連帶給付原告122,460 元之損害賠償金【計算式：11 6,460+6,000=122,460 】，及自起訴狀繕本送達被告之翌日 即102 年9 月27日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延 利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由， 應予駁回。 七、本件為命被告給付之金額或價額未逾50萬元之判決，應依民 事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定依職權宣告假執行。並 依同法第392 條第2 項規定職權為被告酌定相當金額之擔保 後，併為免予假執行之宣告。至原告敗訴部分，其訴既經駁 回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 ，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、85條第2項。 中 華 民 國 103 年 4 月 25 日 民事第一庭 法 官 陳麗芬 上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 4 月 25 日 書 記 官 曾柏方