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臺灣新竹地方法院民事裁定　　　　　 104年度勞小上字第2號 上　訴　人　黃克文 被上訴人　　英皇保全股份有限公司 法定代理人　林秀蓮 訴訟代理人　苗繼業律師 　　　　　　吳世敏律師 上列當事人間給付薪資等事件，上訴人對於民國104年1月30日本 院竹北簡易庭103 年度竹北勞小字第6 號小額訴訟事件第一審判 決不服，提起上訴，本院裁定如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由 一、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標 的金額或價額在新臺幣（下同）10萬元以下者，適用本章所 定之小額程序。第一項之訴訟，其標的金額或價額在50萬元 以下者，得以當事人之合意適用小額程序，其合意應以文書 證之；次按當事人為訴之變更、追加或提起反訴，除當事人 合意繼續適用小額程序並經法院認為適當者外，僅得於第43 6 條之8 第1 項之範圍內為之，民事訴訟法第436 條之8 第 常訴訟程序或簡易訴訟程序事件，而第一審法院行小額程序 者，第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院，但第 436 條之8 第4 項之事件，當事人已表示無異議或知其違背 或可得而知其違背，並無異議而為本案辯論者，不在此限； 前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意由第二 審法院繼續適用小額程序者，應自為裁判，同法第436 條之 26第1 項、第2 項亦定有明文。 二、上訴人於原審以上訴人原受僱於被上訴人，上訴人於103 年 1 月8 日終止兩造間勞動契約，被上訴人積欠上訴人薪資、 資遣費為由，起訴請求：（一）被上訴人應給付上訴人90,1 92元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百 分之5 計算之利息；（二）被上訴人應補繳6,768 元至上訴 人勞工保險局勞工退休金個人專戶；嗣於民國103 年9 月16 日原審言詞辯論程序中擴張上開第1 項訴之聲明為：被上訴 人應給付上訴人94,319元及遲延利息（見原審卷第2 至5 頁 、第159 至160 頁），其訴訟標的金額已逾民事訴訟法第43 6 條之8 第1 項所定10萬元之範圍，原審未經當事人合意即 誤行小額訴訟程序而予辯論判決，其適用之程序固有違誤， 然因本件訴訟標的金額在50萬元以下，屬同法第436 條之8 第4 項之事件，且兩造復於本院105 年8 月12日準備程序時 表示同意由第二審法院即本院適用小額上訴程序，有準備程 序筆錄可按（見本院卷第116 頁準備程序筆錄），揆諸前揭 規定，本院即得適用小額上訴程序而自為裁判，合先敘明。 三、次按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地 方法院，其審判以合議行之。對於前項第一審裁判之上訴或 抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。上訴狀內應記載 上訴理由，表明下列各款事項：（一）原判決所違背之法令 及具體內容。（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之 具體事實，民事訴訟法第436 條之24、第436 條之25分別定 有明文。又依同法第436 條之32第2 項準用同法第468 條、 第469 條第1 款至第5 款之規定，判決不適用法規或適用不 當者，為違背法令；判決有同法第469 條第1 款至第5 款情 形之一者，為當然違背法令。是當事人就小額訴訟事件第一 審判決提起上訴，如依同法第436 條之32第2 項準用同法第 468 條之規定，以原審判決有不適用法規或適用法規不當為 理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規 之條項或其內容；若係成文法以外之法則，則應揭示該法則 之旨趣；倘為司法院解釋或判例，亦應揭示該判解之字號或 其內容。如依同法第436 條之32第2 項準用同法第469 條第 1 款至第5 款之規定，以原審判決有同法第469 條第1 款至 第5 款情形為理由時，其上訴狀或理由書，亦應揭示合於該 條款之事實。倘上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其 所表明者，顯與上開法條規定之情形不符時，即難認為已對 原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法， 有最高法院71年度台上字第314 號判例意旨可資參照。 四、本件上訴人對原審小額訴訟之第一審判決提起上訴，核其上 訴意旨略以：其於102 年6 月份之工作日為當月24日至28日 ，102 年6 月29日、30日係雇主強制休假，依勞動基準法規 定，上開休假期間雇主亦應給付薪資，原審未將上訴人102 年6 月29日、30日休假日之薪資計入當月份薪資，顯然有違 規定。又其每月固定薪資為32,000元，並非23,000元，原審 未將部分經常性給予之報酬計入工資，亦有違勞基法規定。 另關於資遣費部分，依勞工退休金條例第12條第1 項規定， 未滿一個月應以一個月計算，原審卻按照日數比例計算平均 工資，顯有違法令。從而，原審判決實有違誤等語。並上訴 聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）被上訴 人應再給付上訴人81,153元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（三）被上訴 人應再提繳4,087 元至上訴人勞動部勞工保險局勞工退休金 個人專戶。 五、被上訴人則以：上訴人102 年6 月期間因工作未滿一月，故 被上訴人給付工作薪資是以每日1,280 元，故3 日薪資即為 3,840 元；另關於上訴人102 年7 月到9 月之薪資，上訴人 已提出書證詳載薪資計算之依據，並無再說明之必要。又平 均工資之計算方式，依據勞工退休金條例第3 條規定，係依 據勞動基準法第2 條第1 項第4 款規定計算，而本件上訴人 於被上訴人公司任職期間未滿6 個月，故上訴人之平均薪資 是以其任職期間工資總額除以工作期間，是上訴人上訴指摘 稱原審認定平均工資有誤，顯屬無據等語，並於本院聲明： 上訴駁回。 六、經查： （一）原審斟酌全辯論意旨，就兩造所為主張，依法定證據之調 查程序，而依調查之結果認兩造間之勞動契約係始於102 年6 月24日，並於102 年10月24日終止，上訴人受僱於被 上訴人期間，每月月薪固定範圍為本薪19,200元、伙食費 1,800 元及交通津貼2,000 元，其他部分則屬浮動可調整 之薪資，並依上訴人每月實際上班日數及被上訴人獎懲紀 錄等，認定上訴人於上開受僱期間尚有13,166元之薪資並 未領取；暨按上訴人工作期間總日數123 日及所得工資總 額120,266 元，核算出上訴人月平均工資為978 元，並據 此計算上訴人可領取之資遣費為4,943 元；再依上訴人任 職各月份薪資所適用之勞工退休金月提繳工資分級表，核 算出被上訴人於上訴人上開任職期間所應提撥之退休金總 額為7,481 元；從而判決被上訴人應給付上訴人13,166元 及遲延利息，暨被上訴人應提繳2,681 元至上訴人勞工保 險局勞工退休金個人專戶。 （二）上訴人上訴理由雖指摘原審認定之每月薪資數額、計算工 資日數及計算資遣費之平均工資與事實不符等語，然有關 本件上訴人薪資、平均工資如何計算，均係原審取捨證據 、認定事實之職權行使，究非法規適用問題。原審依卷證 資料，斟酌全辯論意旨，依論理及經驗法則而為證據之取 捨，且已說明其認定之依據，並無違背法令之情形，自不 許上訴人任意指摘為不當。 （二）又上訴人提起本件上訴，僅泛稱原審就其薪資之計算有違 勞基法規定等語，惟並未揭示原審判決有何民事訴訟法第 469 條第1 款至第5 款當然違背法令情形之具體法規條項 、內容，亦未揭示成文法以外法則之旨趣或司法院解釋或 判例之字號、內容，以具體指摘原判決有不適用法規或適 用法規不當之處，自難認對該判決之如何違背法令已有具 體指摘，亦無從認為原審判決有何不適用法規或適用法規 不當之情形。依上所述，上訴人提起本件上訴，核係對原 審取捨證據、認定事實之職權行使為指摘，未對原審判決 有如何違背法令之處為具體之表明，並未符合民事訴訟法 第436 條之25所規定應表明之事項，揆諸首揭法條及說明 ，本件上訴為不合法，應依據民事訴訟法第436 條之32第 2 項準用同法第444 條第1 項以裁定駁回之，並確定上訴 人應負擔之第二審訴訟費用額如主文第2 項所示。 據上論結，本件上訴不合法，依民事訴訟法第436 條之32第1 項 、第2 項、第444 條第1 項前段、第436 條之19、第95條、第78 條，裁定如主文。 中 華 民 國 105 年 11 月 21 日 勞工法庭 審判長法 官 王佳惠 法 官 朱美璘 法 官 邱玉汝 以上正本係照原本作成。 不得抗告。 中 華 民 國 105 年 11 月 21 日 書記官 謝國聖