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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 104年度簡上字第30號 上　訴　人　大晟精機股份有限公司 法定代理人　許麗美 訴訟代理人　任秀妍律師 被上訴人　　丞威科技有限公司 法定代理人　冼永嫦 訴訟代理人　冼永紅 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國104年2月 17日本院竹北簡易庭103年度竹北簡字第65號第一審判決提起上 訴，本院於105年10月19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付及假執行之宣告，及駁回上訴人後開第 三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄（本訴）部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。 被上訴人應給付上訴人新臺幣玖萬零伍佰參拾捌元，及自民國一 ０三年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 上訴人其餘上訴駁回。 第一審及第二審訴訟費用，本訴部分由被上訴人負擔；反訴部分 由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 查本件上訴人大晟精機股份有限公司（下稱大晟公司）法定 代理人原為張錫檳，嗣因大晟公司董事、監察人任期屆滿而 未改選，經主管機關經濟部命其於民國（下同）103年8月20 日前限期改選及登記，屆期未改選者，全體董事、監察人當 然解任。嗣上訴人大晟公司雖於103年7月8日召開股東會改 選董、監事，惟因出席股東代表股數未逾半數而決議不成立 ，致大晟公司原董事、監察人於103年8月20日起當然解任， 惟本大晟公司有委任訴訟代理人，故本件訴訟不當然停止。 嗣大晟公司於104年3月10日以經理人蔡淑貞為法定代理人提 起本件上訴並聲明承受訴訟（見本院卷第42頁），本院並依 張錫檳、張建得之聲請，於104年6月30日以103年度司字第 23、26號裁定，及同年10月8日以104年抗字第33、34號裁定 選任許麗美律師為大晟公司之臨時管理人確定，業據本院依 職權調取前揭卷宗查明屬實，並經許麗美於105年4月7日具 狀聲明承受訴訟（見本院卷第116頁），核無不合，先予敘 明。 乙、實體方面： 一、被上訴人主張： （一）被上訴人為上訴人生產之血糖儀加工，由上訴人提供血糖 儀之上蓋、下蓋及電池蓋交由被上訴人噴漆，單價分別為 每個新臺幣（下同）5元、6.5元及1元。被上訴人已依約 加工交貨完畢，並開立102年3月份、金額88,866元（計算 式：上蓋11,313個×5元＋電池蓋28,069個×1元＋稅金 4,232元＝88,866元）及102年4月份、金額194,660元（計 算式：上蓋35,282個×5元＋下蓋1,367個×6.5元＋電池 蓋94個×1元＋稅金9,270元＝194,660元）之發票各1張， 合計283,526元向上訴人請款，上訴人業已將發票申報營 業稅，惟嗣後卻不願支付貨款。 （二）上訴人退回之血糖儀下蓋30,661個（下稱系爭下蓋30,661 個），其中有數千個非被上訴人加工，係其他廠商加工； 則其他廠商加工貨品亦有瑕疵，表示該瑕疵非被上訴人造 成，而係出於上訴人提供之血糖儀下蓋素材所致，況前開 瑕疪品與被上訴人請求貨款並非同批，應不得抵銷。再者 ，上訴人退回之系爭下蓋屬於被上訴人耗材，由於加工業 製程會有不良品，故報價時納入該產品加工難易度，判斷 合理之不良率，並反應在成本內。兩造均是五鼎生物技術 服份有限公司（下稱五鼎公司）之協力廠，所以不良率均 由五鼎公司支付，依慣例被上訴人在報價單上註明不良率 為5﹪，亦即上訴人必須額外提供訂單數量5﹪之耗材。兩 造自101年1月起至102年4月止交易期間，被上訴人已完成 訂單及請款數量為997,883個，是上訴人主張退回之系爭 下蓋30,661個仍在上開不良率總數量內（997,883×5%＝ 49894），並非上訴人之財產，更無造成其損害。經被上 訴人總結算，上蓋、下蓋及電池蓋耗材金額合計達881, 134元。 （三）上訴人自99年12月開始生產血糖儀蓋素材，101年3月上訴 人生產33,350個，其中不良品素材變形8,157個被五鼎公 司退貨，同年10月上訴人生產12,312個，其中不良6,200 個素材有氣痕又遭五鼎公司退貨，可見上訴人模具已開始 陸續出現生產不良問題。或許上訴人考量再製造新模具必 需花費大筆費用，故暫時解決方式而使用脫模劑。是系爭 血糖儀下蓋瑕疪應係上訴人使用脫膜劑，而脫模劑殘留在 耳機孔導致面漆無法附著測試脫漆。況退貨不等同全數為 瑕疪品，上訴人退貨30,661個被上訴人並非全無異議，惟 因103年農曆年前廢料回收廠商至被上訴人公司誤將上開 退貨品回收，故被上訴人已無法提供退貨商品。又上訴人 計算其所受損害方式有誤，下蓋每個13.5元並非均是上訴 人之損害，因其中包含利潤、包裝材料、工資、管銷、運 費及被上訴人5%之耗材費用0.325元等，均非上訴人之成 本，應予剔除。 （四）為此，爰依承攬之法律關係，請求上訴人給付報酬283, 526元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。 二、上訴人則以： （一）伊為塑膠模具及成品製造廠商，除自行製作產品外，並將 部分製程外包予其他廠商施作，被上訴人即負責承包五鼎 公司向伊訂購之血糖儀塑膠上下蓋噴漆，雙方已有多次交 易。又伊向訴外人五鼎公司承攬血糖儀下蓋1個20元，其 中噴漆部分1個6.5元，因被上訴人於102年2月間所交付之 血糖儀下蓋有瑕疵（非本次請求報酬之貨品），致伊交付 五鼎公司驗收血糖儀下蓋後發現有脫漆之瑕疵，瑕疵品數 量總計32,028個，伊委請訴外人朔新企業有限公司（下稱 朔新公司）加工，經重工後僅改善其中1,367個，伊於102 年4月23日將剩餘即系爭下蓋30,661個退回並通知被上訴 人改善，惟被上訴人聲稱非其噴漆所致，係上訴人生產素 材問題，而拒絕改善。然自朔新公司重工後改善之系爭下 蓋1,367個得順利由五鼎公司驗收完成，可知瑕疵並非伊 生產素材問題，而為被上訴人加工噴漆所致。本件被上訴 人承攬伊公司血糖儀下蓋噴漆，卻交付有瑕疵之物，伊請 求被上訴人修補而遭拒絕，只得另行委託他人施作。查五 鼎公司向伊採購系爭下蓋每個單價20元，扣除伊給付被上 訴人之加工單價6.5元，差額13.5元即為伊所受之損害， 是被上訴人拒絕修補而退回之系爭下蓋30,661個，合計損 害413,924元（計算式：30,661個×〈20元－6.5元〉＝ 413,923.5元，元以下四捨五入），依民法第495條規定， 應由被上訴人負擔。再者，前開有瑕疵之30,661個下蓋， 其材料係由伊製作提供，被上訴人既拒絕修補瑕疵，自應 將該批材料交還，惟被上訴人迄今未為交還，伊為此需自 行承擔下蓋材料費用，如鈞院認為瑕疵不可歸責於被上訴 人，伊不得請求下蓋加工之差價損失413,924元，因下蓋 為伊出資製作，被上訴人亦應將有瑕疵之30,661個下蓋返 還，如被上訴人無法返還，上訴人自得請求被上訴人賠償 下蓋材料費用，並與伊應給付予被上訴人之加工費用相抵 銷。從而，被上訴人應賠償伊413,924元，伊以此主張抵 銷被上訴人加工報酬283,526元，經抵銷後被上訴人尚應 賠償伊130,398元（計算式：413,924－283,526＝130,398 ）。 （二）被上訴人加工之下蓋噴漆品質不佳，如以膠布黏貼再撕下 ，即有明顯脫漆之情況，表示漆色無法穩固附著，顯有瑕 疵。而伊於收貨後由品保人員以百格測試法或酒精擦拭， 確認該批下蓋有瑕疵，原本要全部退貨，但被上訴人要求 先送五鼎公司，如五鼎公司有問題由被上訴人自行與五鼎 公司協調，但被上訴人無法解決掉漆問題，致五鼎公司將 瑕疵品全數退還予伊，總計不良品為32,028個。又兩造間 自101年11月開始合作，每次交貨都以抽檢方式進行，約 定不良率為5%，抽檢不良率超標就整批退回重工，直到合 格為止，此為雙方慣常的交易模式，亦為一般業界之慣例 ，被上訴人對此並不否認。且每批交貨皆數千到數萬個起 跳，如須人工逐一檢驗，以每個貨物工價僅6.5元而言， 無疑將增加伊極大的人力成本，根本無法以如此方式辦理 。 （三）又就前開30,661個下蓋有瑕疵需退回重工乙節，被上訴人 並未否認，雙方僅就瑕疵原因有所爭議。而依民法第492 條、第493條、第495條、第496條及最高法院97年度台上 字第210號判決要旨，承攬人需使其工作具備約定之品質 ，如工作有瑕疵，定作人得請求承攬人賠償損害，且定作 人僅需證明工作有瑕疵即可，不必證明造成瑕疵之原因， 承攬人如認為工作瑕疵係可歸責於定作人，應由承攬人負 舉證責任。本件兩造法律關係為承攬，伊為定作人，被上 訴人為承攬人，如上所述，兩造對工作物即被上訴人所交 付之30,661個下蓋有瑕疵乙節均未否認，則伊已盡對「工 作有瑕疵」之事實之舉證責任，被上訴人主張該瑕疵應為 可歸責於伊交付之材料不當云云，應由被上訴人負舉證責 任等語，資為抗辯。 三、原審依被上訴人之請求為其全部勝訴之判決，並駁回上訴人 之反訴。上訴人不服提起上訴，並於本院上訴聲明：(1)原 判決本訴及反訴均廢棄。(2)前開廢棄本訴部分，被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；廢棄之反訴部分，被 上訴人應給付上訴人130,398元，及自反訴起訴狀送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則於本院答 辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： （一）上訴人承攬訴外人五鼎公司血糖儀組裝工作，並將血糖儀 之上蓋、下蓋及電池蓋交由被上訴人加工噴漆，上訴人尚 有102年3、4月加工費283,526元未付，有請款明細表及統 一發票在卷可稽（見102年司促字第10421號支付命令卷第 5、6頁）。 （二）上訴人所交付訴外人五鼎公司之血糖儀下蓋，因抽檢後不 良率逾5%而遭五鼎公司退貨，上訴人於102年4月23日退回 30,661個下蓋予被上訴人，被上訴人迄未將30,661個下蓋 返還上訴人。 （三）五鼎公司向上訴人採購血糖儀下蓋單價20元，被上訴人加 工費用單價6.5元。 五、被上訴人主張伊為上訴人生產之血糖儀蓋加工噴漆，上訴人 尚有102年3、4月份加工款283,526元未付，爰依承攬法律關 係訴請上訴人依約給付並加計法定遲延利息。上訴人就尚未 給付283,526元加工費用乙節固不爭執，惟辯稱被上訴人於 102年2月間交付之血糖儀下蓋有瑕疵，致伊受有損害413, 924元，經與系爭承攬報酬款283,526元抵銷後，尚有130, 398元之損害可為請求等語。是本件爭執之點厥為：（一） 上訴人主張系爭30,661個下蓋有掉漆之瑕疵，係可歸責於被 上訴人，其因之受有413,924元損害，並與上開加工費之債 務抵銷，有無理由？（二）若否，上訴人主張被上訴人應返 還系爭30,661個下蓋予上訴人；如不能返還，應返還上訴人 下蓋成本374,064元整，並與對被上訴人前揭加工費283,526 元之債務抵銷，是否可採？經抵銷後，兩造應給付之金額為 何？經查： （一）上訴人主張其所交付予訴外人五鼎公司之血糖儀下蓋，因 抽檢有脫漆情形且不良率逾5%而遭五鼎公司退貨，其已於 102年4月23日退回30,661個下蓋予被上訴人等情，業據其 提出上訴人公司退料單、脫漆下蓋照片、五鼎公司出具之 廠商進貨不良品通知單及下蓋實物二只為證（見原審卷第 25、39、69、187頁），並為被上訴人所不爭（見本院卷 第33頁反面），堪信為真。被上訴人雖辯稱上開退回之下 蓋其中有數千個非其加工亦有瑕疵，足認該瑕疵非其造成 ，而係出於上訴人提供之下蓋素材或使用脫膜劑所致云云 。惟證人即上訴人公司前董事長特助李金霖於原審結稱： 「（原告《即被上訴人，下同》加工之血糖儀有無發生退 貨情形？）有，針對下蓋在102年的2月大概有百分之三十 幾到七十幾的不良率，是脫漆…」、「（30,661個全部都 是原告加工的產品嗎？）是的。沒有其他廠商的產品在其 中」、「（被證二號郵件，由品保部林孟慧寄出，信件內 容「弘春進料」所指為何？）弘春就是原告」、「（其中 提到「不良問題：百格NG」所指為何？）提到「不良問題 ：百格NG」就是我們針對噴漆的規範，百格是指百格附著 力試驗，以膠帶黏貼三十到九十秒內，以180度迅速拉起 膠帶。這是業界的規範」、「（其中提到「抽驗數量21pc s、不良數量7pcs」所指為何？）抽驗數是依照MSD-105-E 國際規範去作抽驗的數量」、「（原告加工產品之合理不 良率為何？）就是依MSD-105-E規定，我手上沒有資料」 、「（抽驗數量符合不良率範圍內，如何處理？）我們就 會收，比如說二收三退，在二裡面就會收，在三個不良就 不會收，收的意思就是我們會付款」、「（證人有無參加 五鼎公司102年3月5日之會議？）有，當時會議沒有結論 ，會議中有提到兩造都有些問題要釐清，就製程部分，被 告是射出成形的問題，原告是噴漆的問題，印象也有請我 們到原告處查驗噴漆過程有無問題，我印象中沒有很明確 ，主要是數量跟時間都不夠。被告的品保部就製程有檢驗 規範及作業規範」、「（血糖儀下蓋耳機孔的位置是否有 拉模現象需要噴脫膜劑？）不允許有油污。拉模就是產品 與模具，在開模過程中若有干涉就會黏在模具上或者有拉 扯的情況」、「（如何解決？）不會有這種情況，如果做 出來有這種情況就判定為不良」等語（見原審卷第206至 208頁）」，並有兩造間於102年2月至4月間就下蓋噴漆瑕 疪問題來往電子郵件附卷可稽（見原審卷第19、20、26至 31頁）。查證人李金霖固為上訴人公司董事長特助，然於 到庭為證時業已離職，與兩造已無利害關係，應無偏頗特 定一造之虞，所為證言應堪採信。參以前揭兩造來往電子 郵件中，被上訴人對上訴人所主張噴漆不良下蓋30,661個 係由其所加工均未爭執，於102年4月23日上訴人將系爭下 蓋30,661個退回被上訴人公司後，亦未見被上訴人曾否認 退回之下蓋有數千個非其加工，所爭執者僅係瑕疪之成因 應歸責於何方而已。是被上訴人嗣後辯稱前揭下蓋有數千 個非其所加工云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。 （二）按「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人 之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利（即瑕疵修 補、解約或減少報酬、損害賠償）。但承攬人明知其材料 之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限」民 法第496條定有明文。故定作人以工作有瑕疵，主張承攬 人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即 為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由。承攬人如抗辯 工作之瑕疵，係因定作人所供給材料之性質，或依定作人 之指示而生者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高 法院94年度台上字第1504號判決參照）。查系爭30,661個 下蓋有掉漆之瑕疵，為兩造所不爭（見本院卷第33頁反面 ），則被上訴人抗辯系爭30,661個下蓋掉漆之瑕疵，係因 上訴人所供給之下蓋素材或使用脫膜劑所致云云，自應由 其負舉證責任。然被上訴人就此未能舉證以實其說，且系 爭退回被上訴人之30,661個下蓋，因被上訴人保管不當， 致遭廢料回收業者誤載而滅失，為其所不爭（見原審卷第 92頁），已無從送鑑定比對確切掉漆之原因為何，自不能 責由上訴人負擔因滅失所生之舉證不利益。 （三）次按民法第492條規定，承攬人完成工作，應使其具備約 定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之 瑕疵。而同法第493條第1項復規定，工作有瑕疵者，定作 人得定相當期限，請求承攬人修補之。再依同法第494條 前段、第495條第1項之規定，承攬人不於前條第1項所定 期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕 疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；因可 歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前 二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外， 並得請求損害賠償。查系爭30,661個下蓋具有掉漆之瑕疪 ，且被上訴人始終否認瑕疪係其所致而拒絕修補，下蓋亦 已因被上訴人保管失當滅失而無從修補等情，已如前述， 而被上訴人復未能舉證證明有何不可歸責於己之事由致工 作物發生瑕疵，則依民法第495條規定，上訴人自得請求 被上訴人賠償其損失。 （四）又被上訴人雖主張兩造均是五鼎公司之協力廠，依慣例被 上訴人在報價單上註明不良率為5﹪，亦即上訴人必須額 外提供訂單數量5﹪之耗材予被上訴人。兩造自101年1月 起至102年4月止交易期間，被上訴人已完成訂單及請款數 量為997,883個，是上訴人主張退回之系爭下蓋30,661個 仍在上開不良率總數量內（997,883×5%＝49894），並非 上訴人之財產，更無造成其損害云云。惟查，系爭血糖儀 蓋為上訴人自行採購原料開模製作完成後交由被上訴人加 工噴漆，業據證人李金霖於原審證述明確（見原審卷第 206頁），應屬上訴人所有之財產。兩造固不否認上訴人 下單交被上訴人加工時，應額外提供訂單數量5%為耗材品 予被上訴人，然其目的係為避免加工過程之瑕疪或耗損導 致交貨數量不足之情況發生而多出之備料，兩造復無加工 噴漆後剩餘耗材即歸屬被上訴人所有之約定，則被上訴人 完成工作後如有剩餘耗材，依法自仍應屬上訴人所有，灼 然甚明。至系爭下蓋5%之不良率成本究由五鼎公司或上訴 人支付，核與所有權之歸屬無關，被上訴人以此認定5%耗 材為其所有並據以推論上訴人尚應給付其上、下蓋及電池 蓋耗材費用881,134元云云，顯有誤會。 （五）又上訴人雖主張訴外人五鼎公司向其採購之系爭下蓋每個 單價20元，扣除其給付被上訴人之加工單價6.5元，差額 13.5元（20元－6.5元＝13.5元）即每個下蓋所受之損害 等語，並提出五鼎公司生產性採購單、上訴人公司委外製 令單各1紙為證（見原審卷第40、41頁）。惟被上訴人則 認前開計算方式有誤，並以扣除後之下蓋每個13.5元尚包 括上訴人之利潤、包裝材料、工資、管銷、運費及5%之耗 材費用等為辯。本院參酌被上訴人提出之五鼎公司就系爭 血糖儀下蓋所作之材料成本分析表（見本院卷第129頁） 所示，其中血糖儀下蓋每只估算材料費為3.02元、加工費 7.93元、包裝運輸費1元，合計11.95元，加計10%利潤1.2 元，合計13.15元，故估算每個下蓋成交價為12.2元等情 ，尚稱合理，爰以之作為估算上訴人所受損害之依據。是 被上訴人既拒絕修補上訴人退回之系爭30,661個瑕疪下蓋 ，且復因其保管不當而滅失，致上訴人之財產權受損，則 上訴人依民法第495條規定，請求被上訴人賠償其所受之 損害374,064元（計算式：30,661個×12.2元＝374,064元 ，元以下四捨五入），應屬有據，逾此部分之請求，則無 理由。 （六）未按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性 質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵 銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯 及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條 、第335條第1項分別定有明文。是上訴人自得以上開損害 賠償金額374,064元與本件被上訴人請求之承攬報酬283, 526元為抵銷，經抵銷後，仍有餘額90,538元（計算式： 374,064元－283,526元＝90,538元）。則上訴人依民法第 495條規定，反訴請求被上訴人90,538元，即屬有據。 六、綜上所述，本件上訴人雖尚積欠被上訴人283,526元加工報 酬未付，惟因被上訴人交付之系爭30,661個下蓋有瑕疵，復 保管不當致滅失而無法返還予上訴人，致上訴人受有成本費 用等損害，上訴人亦得依民法第495條規定，請求被上訴人 賠償374,064元，經上訴人於原審主張抵銷後，被上訴人對 上訴人之承攬報酬債權283,526元業已消滅，被上訴人請求 上訴人給付上開承攬報酬，自屬無據，不應准許；至上訴人 於90,538元及自反訴狀繕本送達翌日即103年7月26日起至清 償日止，按年息5%計算之利息範圍內，反訴請求被上訴人賠 償，洵屬有據，應予准許；逾此範圍之反訴請求，則為無理 由，不應准許。從而，原審就本訴部分，判命上訴人給付被 上訴人283,526元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年 息5%計算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院廢棄改判如主文第二項所示。又上開反訴應准許部分，原 審為上訴人敗訴之判決，亦有未洽，上訴論旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判所主文第 三項所示。至原審就上開反訴不應准許部分，為上訴人敗訴 之判決，核無違誤。上訴人就此部分提起上訴，指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論 駁之必要，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條， 判決如主。 中 華 民 國 105 年 11 月 9 日 民事第一庭審判長法 官 楊明箴 法 官 蔡欣怡 法 官 周美玲 以上為正本係照原本作成。 本件判決不得上訴。 中 華 民 國 105 年 11 月 14 日 書記官 李慧娟