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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 104年度重訴字第29號 原　　　告　林育 原　　　告　秦碧絨 共　　　同 訴訟代理人　林宗翰律師 被　　　告　林裕鈞 訴訟代理人　陳志偉律師 上列當事人間代位請求返還不當得利事件，本院於民國104年9月 10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應返還訴外人林衛毅新臺幣柒佰伍拾萬元及自民國一百零四 年三月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並由原 告代為受領。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告以新臺幣貳佰伍拾萬元為被告供擔保後，得為假執 行。但被告如以新臺幣柒佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假 執行。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠原告為訴外人林衛毅之債權人（下稱債務人林衛毅），債務 人林衛毅為被告之兄弟，前因債務人林衛毅分別積欠原告林 育新臺幣（下同）7,050,000 元、秦碧絨5,000,000 元，原 告並於民國101 年3 月5 日，向臺灣新北地方法院（下稱新 北地院）聲請對債務人林衛毅聲請強制執行，經該院以101 年度司執字第22616 號強制執行事件受理，查封債務人林衛 毅所有坐落新北市○○區○○段○○○ ○號、551 地號、權利 範圍均為1/2之土地（下稱系爭土地）拍賣，拍賣金額為14 ,054,150元，於102年4月16日製作分配表，被告優先受償12 ,500,000元（下稱系爭執行事件），致使原告林育僅得受償 451,614元本金、原告秦碧絨僅得受償331,557元本金，原告 共計尚有11,266,829元債權尚未受償。 ㈡詎原告嗣後知悉，系爭執行事件參與分配程序中，其他債權 人即訴外人黃偉順、中國信託商業股份有限公司，均先後對 被告提出分配表異議之訴，並經新北地院分別以102 年度訴 字第1523號、102 年度訴字第2171號予以審理，其中102 年 度訴字第1523號判決（下稱另案）認定：被告於該案受分配 金額超過5,000,000 元部分不得列入分配。易言之，新北地 院係認被告與債務人林衛毅間設定之抵押權所擔保之債權並 非12,500,000元，僅係5,000,000 元，對於所分配款項之7, 500,000 元，對債務人林衛毅並無債權，被告自不得主張分 配此部分款項。明確認定被告辯稱與林衛毅間設定抵押權之 借貸關係，於逾越5,000,000 元範圍並無借貸關係存在，被 告之7,500,000 元部分債權確有不實捏造之情事，其目的在 於與債務人林衛毅聯手阻礙原告及其他債權人之債權受償， 以降低債務人林衛毅名下財產受償能力。又被告於新北地院 上開民事一審判決後，先後與訴外人黃偉順、中國信託商業 股份有限公司私下達成和解，並經渠等撤回起訴，然系爭執 行事件之債務人林衛毅與被告為親兄弟關係，依前開新北地 院判決之認定，渠等就超過5,000,000 元部分無借貸關係存 在，足認被告茍取得前開新北地院執行處發放之12,500,000 元款項，除5,000,000 元部分為其應受償部分外，其餘7,50 0,000 元部分勢將自行或交付林衛毅迅速花用或隱匿，且該 案業經新北地院以103 年10月14日新北院清103 司執全火字 第677 號執行命令，扣押被告受領其7,500,000 元之分配款 債權。 ㈢為此，自應認被告對債務人林衛毅請求之債權分配，其逾越 5,000,000 元之債權部分不存在，被告不得主張參與債權分 配，亦不得向林衛毅請求受償、收取此部分之債權額。是被 告既已受償之7,500,000 元，即屬無法律上理由受有7,500, 000 元債權之不當得利。原告依民法第242 條及同法第243 條但書之規定，為保全自身債權，以自己之名義代位債務人 林衛毅並行使其權利（包含代位債務人受領此筆不當得利之 返還），且依民法第179 條、第271 條之規定，應由原告林 育、秦碧絨分別代為受領各3,750,000 元之利益。 ㈣對被告抗辯所為陳述： ⒈本件原告提起代位訴訟，符合民法第242 條、第243 條但 書規定之要件：被告於另案始終曲意迴護債務人林衛毅而 為不實答辯，債務人林衛毅更已逃匿無蹤，原告自得合理 懷疑被告意圖藉此受領新北地院執行處發放其聲請欲受分 配之12,500,000元，應有客觀跡象足認債務人林衛毅怠於 行使其權利向被告林裕均行使不當得利返還請求權，除客 觀上應認為被告顯有應受保全之急迫性之外，原告因專為 保全自身債權，應得以自己之名義代位並行使其債務人之 權利，被告就此抗辯，尚非可採。 ⒉被告與債務人林衛毅並不存在7,500,000 元之消費借貸契 約： ⑴本件訴訟固為代位請求返還不當得利，惟究其訴訟審酌 之範圍，亦包含消極確認法律關係不存在之訴訟標的， 且被告迄今既仍主張與債務人林衛毅之間存在消費借貸 法律關係，則依舉證責任分配法則，即應由被告舉證此 一法律關係存在。詎被告迄今並未正面回應與債務人林 衛毅之消費借貸法律關係是否確實存在，除另案已認定 之5,000,000 元債權存在外，就另筆97年9 月2 日所約 定6,000,000 元之消費借貸法律關係均未說明，其抗辯 已屬無據。 ⑵且參另案判決理由，證人陳隆富對上開6,000,000 元消 費借貸款部分證稱：於97年間借款給債務人林衛毅，結 算金額為500 多萬元。借款方式均為匯款，每次約30至 50萬元，被告於97年將房屋過戶給證人陳隆富，證人陳 隆富與債務人林衛毅間沒有任何借據或匯款記錄，亦無 過戶文件或買賣契約，抵償後，並未另外交付現金給債 務人林衛毅，房屋抵債金額為500 多萬元，實際金額不 清楚等語，核與證人林正道證述：被告拿房屋抵債600 多萬元，債務人林衛毅欠陳隆富1,000 多萬元等語相互 齟齬，並因被告未能舉證證明就系爭土地所設定之擔保 債權超過5,000,000 元之借貸等法律關係存在為由，判 決新北地院系爭執行事件於102 年4 月16日製作之分配 表，其中次序編號11所載被告林裕鈞受分配金額超過5, 000,000元，不得列入分配。 ⑶惟另案證人陳隆富就上開6,000,000 元欠款有關金額、 借款利率之證詞，自新北地院102 年度訴字第2171號審 理程序時即均答以不清楚、或與被告之父林正道之陳述 相悖，其於該案之證述是否可茲為事實認定之可靠事證 ，已非無疑。其證述完全悖於抵償債務之現實狀態，此 即為該案一審判決不採信此部分債權存在之主要緣由。 甚至另案二審審理期間，陳隆富再出庭作證，仍未繼續 澄清、有效解釋系爭疑義，或提供借據、匯款記錄、契 約書等件供核；另就抵償不動產後是否須另外交付現金 給債務人林衛毅等節，亦前後陳述矛盾。而此等欠缺借 據、私人借款契約書或匯款紀錄之可疑部分，被告於另 案第二審時亦未提出令人信服之證據，僅提出締結時間 為97年9 月2 日、匯款時間為97年7 月（僅有一張匯款 單400,000 元係以陳隆富之名義匯款）之匯款單據為憑 。又房地買賣公契登載之締約時間為97年8 月5 日，亦 早於被告與債務人林衛毅簽署之借款契約書之時間，而 該份借款契約書時間晚於房屋買賣公契製作之時間點， 顯有偽造之情。至該借款契約書，並未有隻字片語約定 被告及訴外人林靜怡移轉房地予訴外人陳隆富抵債等條 件，亦無以文字約定以債務人林衛毅之借款抵付價金、 或倘有剩餘價金應交付與林衛毅等條款，更無陳隆富與 被告、訴外人林靜怡之間亦無簽署房地移轉之私人契約 書，則僅憑該紙借款契約書之條款，亦難認定與以移轉 房地抵債之主張有何關連性。 ⑷況觀被告、訴外人林靜怡97年8 月5 日與訴外人陳隆富 訂立之買賣公契，約定出售之房屋（門牌號碼：新北市 ○○區○○路○○巷○ 號5 樓）價格僅有407,600 元，尚 無從發見與被告抗辯陳隆富匯款之6,000,000 元有何買 賣對價關係，而縱使加上借款契約書未提及之另一棟建 物（門牌號碼：新北市○○區○○路○○巷○ 號3 之1 樓 ）於公契認列之買賣價金1,576,914 元，公契總計之買 賣價金亦僅有1,981,514 元，可見被告以系爭房屋抵償 作價之數額亦顯低於6,000,000 元甚多，均無可能僅以 系爭房屋作價抵償達6,000,000 元之價額。 ⑸另觀系爭執行事件，該執行案件之執行標的為系爭土地 ，而依借款契約書所載被告與林衛毅於97年9 月之金錢 消費借貸，係於97年3 月20日不動產設定抵押，而債務 人林衛毅該次借款之利息、遲延利息及違約金均為零， 顯示被告同意無息將高達12,500,000元之金錢借貸予林 衛毅，其清償期長達30年（該抵押權登載之債權範圍係 97年3 月17日之金錢消費借貸，清償日期為127 年3 月 16日），債務人林衛毅亦無須支付利息、遲延利息及違 約金，該借款契約書之條款僅單方有利於債務人林衛毅 ，與被告間權利義務關係失衡，故此一消費借貸關係是 否虛偽不實，亦非無疑。 ⑹又被告提出之2 份借款契約書，以形式觀之僅有11,000 ,000元之債務（計算式：0000000 元＋0000000 元＝00 000000），均非如同被告登載於分配表之12,500,000元 ，亦無任何積極事證足認林裕均已貸予債務人林衛毅7, 500,000 元之款項，除益證被告申報參與分配之債權額 應有虛偽之情狀，適足認被告林裕均對林衛毅並無7,50 0,000 元之借款債權甚明。 ⒊若被告與債務人林衛毅間存有7,500,000 元之消費借貸債 權，抵押權擔保範圍亦不及於被告對債務人林衛毅之7,50 0,000 元金錢消費借貸債權： 被告林裕鈞於97年3 月20日設定普通抵押權時，債務人林 衛毅尚未向訴外人陳隆富借款，被告林裕鈞亦尚未代替林 衛毅代為清償，被告與債務人林衛毅甚至尚未簽署借款契 約書（97年9 月2 日始簽署），故前開普通抵押權之擔保 效力不及於97年3 月20日設定抵押權以後始成立之借款債 權。準此以觀，被告林裕均依借款契約書貸予林衛毅之6, 000,000 元既屬於97年7 月始發生，縱被告有依借款契約 允為貸予之6,000,000 元匯款數額之情，亦非普通抵押權 擔保效力範圍所及，且被告林裕均既未對林衛毅取得6,00 0,000 元之借款債權，依卷內事證分析復無7,500,000 元 之債權額，業如前述，則該等7,500,000 元之抵押權設定 無效，被告林裕鈞自不得向債務人林衛毅主張7,500,000 元之抵押權優先債權並參與分配。 ㈤並聲明： ⒈被告應返還債務人林衛毅7,500,000 元，及自本訴狀繕送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息，並由原 告林育、秦碧絨代為受領。 ⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則辯以： ㈠原告不得提起本件代位訴訟： 按強制執行法第39條、第40條及第40條之1 定之規定，揭示 分配表之內容是否妥當，能否依分配表實施分配，視債權人 或債務人是否於分配期日前對分配表聲明異議而定。若對分 配表並無異議，或雖有異議而到場之他債權人不為反對之陳 述或同意，執行法院即可更正分配表後而為分配，此時分配 表即具有確定力。換言之，法律上既賦予債權人得於分配期 日前聲明異議或於分配期日到場陳述意見之機會，債權人若 不利用該機會對分配表為異議之表示或到場陳述意見，而為 同意或視為同意分配表之分配，事後自不得再依不當得利請 求返還。是則，本件原告就系爭執行案件所製作之分配表怠 為反對之意思表示，而未表示異議，執行法院遂依分配表實 施分配，分配表即具有確定力，原告自不得事後再依不當得 利代位為本件之請求甚明。 ㈡原告主張被告應就其與債務人林衛毅間存在7,500,000 元之 金錢消費借貸法律關係負舉證責任，惟： ⒈本件原告既主張被告與債務人林衛毅間，並無7,500,000 元金錢消費借款之關係存在，並進而代位債務人林衛毅向 原告為不當得利之請求，則原告就該等有利於己之事實， 依法自應負舉證之責。且原告僅係被告與債務人林衛毅間 金錢消費借款關係外之第三人，如第三人即原告主張被告 與債務人林衛毅間通謀虛偽意思表示，亦應由原告負舉證 之責。 ⒉再按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請 求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上 之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其給付 而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之 目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉 證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則。是 原告主張被告無法律上原因而受領分配款7,500,000 元， 並代位債務人林衛毅而為本件不當得利之請求，原告係主 張該項不當得利請求權存在之人，原告自應證明被告係無 法律上原因而受利益，始符舉證責任之分配原則。 ㈢被告與債務人林衛毅間7,500,000 元之金錢消費借貸債權確 實存在： ⒈債務人林衛毅於97年間因投資股票失利，在外積欠龐大債 務無力償還，乃向被告借貸款項，以清償債務。被告身為 債務人林衛毅之兄長，顧念兄弟情誼，對於債務人林衛毅 苦苦哀求被告借貸款項予伊，未能放任不管，僅能在當時 尚可負擔之範圍內，借款予債務人林衛毅，由債務人林衛 毅償還所積欠之債務，合先敘明。 ⒉被告於97年1 月29日借款予債務人林衛毅，債務人林衛毅 對於被告至少負有6,000,000 元借款債務（包含借款本金 5,000,000 元及因向新北市三峽區農會借款所衍生之各項 利息等債務）： ⑴查債務人林衛毅無資力辦理金融貸款，因而轉向被告借 款。被告一時未能拿出高達數百萬之款項借予債務人林 衛毅，遂於97年1 月29日與債務人林衛毅約定，由被告 提供房產並擔任借款之連帶保證人，向新北市三峽區農 會（改制前為：台北縣三峽鎮農會）借款，並簽定借款 契約書（下稱第1 份借款契約），債務人林衛毅擔任借 款人，被告負責償還向新北市三峽區農會借款5,000,00 0 元之借款本金、利息、遲延利息、違約金、手續費、 保險費等債務。債務人林衛毅並於簽立第1 份借款契約 同時，簽立票面金額與借款金額5,000,000 元同額之本 票乙紙交予被告收執。 ⑵被告依第1 份借款契約之約定，提供上揭房產作為借款 之擔保，向新北市三峽區農會借款，並約定以被告之父 即訴外人林正道之農會帳戶為繳款帳號，貸得之款項已 全數撥入債務人林衛毅之帳戶，悉由債務人林衛毅領取 。款項貸得後，復由被告按期將應繳之貸款存入前述繳 款帳號，並繳款至今。而被告因前述為債務人林衛毅向 新北市三峽區農會借款一事，而對於新北市三峽區農會 負擔借款本金5,000,000 元、利息、遲延利息等至少6, 000,000 元之債務。是此，被告除借予債務人林衛毅5, 000,000 元，尚需償還借款利息等金額，並因此在6,00 0,000 元範圍內對新北市三峽區農會負擔債務。故債務 人林衛毅對被告之借款債務至少為6,000,000 元（包含 借款本金5,000,000 元及因向新北市三峽區農會借款所 衍生之各項利息等債務）。 ⑶被告按期繳納三峽農會之貸款，即於繳款帳戶內每月存 入38,000元或35,000元之金額。且查上開存入之金額係 被告將位於新北市○○區○○路○段000號之3之鐵皮屋 一棟出租予訴外人王昱臻，而收有承租人王昱臻以其設 立之「全旺維修有限公司」之名義所開立支票帳號尾碼 分別為「000000000」、「000556」，之租金收入，被 告乃將該支票存入貸款繳款帳戶內，以供扣繳貸款本息 ，此亦有代收票據明細可稽。復有證人林正道於另案證 稱：這間房屋貸款是林裕鈞在付；林裕鈞每個月都會匯 38,000元給我，這是他出租鐵皮屋的租金，包含給農會 貸款的是26,000元，剩下的是繳電費，其他是補貼給我 和太太的生活費，匯3萬多元，貸款要先繳等語為憑， 堪認屬實。 ⑷是債務人林衛毅當時已無資力辦理金融貸款，被告與債 務人林衛毅始合意以被告提供之房地貸得之款項作為借 款交付之事實，至於債務人林衛毅擔任借款人、被告擔 任連帶保證人及擔保物提供人，此僅係配合農會借款之 手續，無礙於被告與債務人林衛毅間之借款事實，及約 定系爭土地上所設定之抵押權擔保範圍亦包含前述借款 債務之實。且若非被告與債務人林衛毅有借貸關係存在 ，並約定由被告按期繳納上開貸款，則證人林正道已退 休而無收入，豈有繳納貸款之可能？故被告與債務人林 衛毅間確有借貸關係存在，誠屬無疑。 ⑸關於被告與債務人林衛毅間上開第1 份借款契約，雙方 確有借貸關係存在，且借貸金額為5,000,000 元，利息 部分，截至104 年8 月29日止，共計671,654 元。 ⒊嗣債務人林衛毅再向被告借款6,000,000 元，由被告出售 其名下所有門牌號碼為台北縣○○鎮○○路○○巷○ 號5 樓 之房屋所得價金借予債務人林衛毅使用，並約定拍賣系爭 土地上所設定之抵押權擔保範圍包含前述6,000,000 元借 款債務，債務人林衛毅確實對於被告負有6,000,000 元之 借款債務： ⑴被告與債務人林衛毅於97年9 月2 日簽立借款契約書（ 下稱第2 份借款契約），約定被告借款6,000,000 元予 債務人林衛毅，由被告出售其名下所有門牌號碼為新北 市○○區○○路○○巷○ 號5 樓之房屋所得價金借予債務 人林衛毅使用，並約定拍賣系爭土地上所設定之抵押權 擔保範圍亦包含前述6,000,000 元借款債務。債務人林 衛毅於簽立第2 份借款契約同時，亦簽立票面金額與借 款金額6,000,000 元同額之本票乙紙交予被告收執。 ⑵觀諸證人陳隆富於新北地院102 年度訴字第2171號分配 表異議之訴中具結證稱：債務人林衛毅自96年底至97年 7 月止，陸續向伊借錢，大約5,000,000 元，迄今尚未 還款，經協調○○○區○○路○○巷○ 號3 、5 樓兩間房 子買賣過戶給我，價金大約12,000,000元，協調價金後 陸續匯款，匯款金額約6,000,000 元，差額部分有以現 金交付之方式給付等語；其又於臺灣高等法院103 年度 重上字第154 號分配表異議之訴中具結證稱：在97年8 月間有向林裕鈞買○○○鎮○○路○○巷○ 號5 樓之房地 、該房地買賣價金係於97年初，債務人林衛毅有欠我4, 000,000 元至5,000,000 元，嗣債務人林衛毅、被告及 訴外人林靜怡協調將被告之房屋及訴外人林靜怡之房屋 一起出售，錢大約是12,000,000元，當時我人不在台灣 ，款項有些是我母親匯的，有些是我匯的，錢是直接匯 給債務人林衛毅，金額大約10,000,000元，再加上林衛 毅之前欠我的錢，從97年7 月1 日開始匯到97年7 月31 日，大約7,000,000 元，再加上林衛毅之前欠我的4,00 0,000 元至5,000,000 元，伊透過郵局匯款，因超過保 存時間，現在找不到，我媽媽匯款的部分，有保留匯款 單。將價金匯給債務人林衛毅，係因債務人林衛毅要向 他兄姐借錢，他們兄姐協調把房子賣給我，錢就給債務 人林衛毅使用；會借錢給他係因舅舅對我們很好，我跟 債務人林衛毅也非常親，當時他們需要賣房子，我們就 匯錢給他，未寫協議書，亦未寫房子要抵多少錢，就把 資料給舅舅去辦過戶，匯錢給林衛毅等語。 ⑶是此即知，被告據與債務人林衛毅之約定，將名下房屋 出售移轉予訴外人陳隆富，陳隆富則將房屋價金於97年 7 月4 日、97年7 月10日、97年7 月30日及97年7 月31 日分別以其名義或其母親名義，直接將匯款房屋價金共 計6,000,000 元至債務人林衛毅之帳戶，亦即被告林裕 鈞依據第2 份借款契約之約定，將出售名下房屋之價金 6,000,000 元借予債務人林衛毅，故由房屋買受人直接 將價金匯予債務人林衛毅，已有上述可參。 ⑷又據證人陳隆富之證言，債務人林衛毅尚積欠證人陳隆 富借款，故當時除被告將名下房屋出售予證人陳隆富外 ，訴外人林靜怡亦同時將名下房屋出售予陳隆富，陳隆 富即以匯款、現金及林衛毅所積欠債務抵償等方式支付 房屋價金。是被告及訴外人林靜怡遂將自有房屋過戶予 陳隆富，是債務人林衛毅對被告確實負有6,000,000 元 之借款債務，並為拍賣系爭土地上所設定之抵押權擔保 之範圍，誠屬無疑。 ⑸至關於第2 份借款契約，借貸金額為6,000,000 元者， 被告為顧及兄弟情誼，並未向債務人林衛毅收取利息。 ㈣本件被告並未受有不當得利，原告本件之請求，顯無理由： ⒈債務人林衛毅就系爭執行案件所製作之分配表，無任何疑 義。故分配表業已確定而進行分配，被告依據分配表領取 分配款，即屬有法律上之原因，債務人林衛毅亦未受有任 何損害，則被告與債務人間並不成立不當得利之法律關係 ，原告自無從代位行使。 ⒉查系爭執行案件所製作之分配表，債務人林衛毅並未提出 任何異議或反對之表示，系爭執行法院亦就確定後之系爭 分配表進行分配。是被告為系爭拍賣土地之抵押權人，並 依確定之分配表而領取分配款，自有法律上之原因；債務 人亦未受有任何損害；且無任何利益與損害間具有因果關 係存在之事由。準此，被告與債務人林衛毅間，自不成立 不當得利，原告自無從代位行使，洵然甚明。 ⒊再者，被告與債務人林衛毅間確實存在7,500,000 元金錢 消費借貸關係，故被告受領系爭分配款7,500,000 元，既 有法律上之原因，亦即被告未受有不當得利之情。原告為 本件之主張，洵屬無據。 ㈤至本件設定之普通抵押權擔保範圍是否及於被告對債務人林 衛毅之7,500,000元金錢消費借貸債權部分： ⒈參以執行拍賣標的即系爭土地上設定之抵押權，所擔保債 務人林衛毅向被告林裕鈞借款12,500,000元之債權確實存 在無疑。按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行 訂定，民法第861 條但書之規定明文。故契約當事人如訂 定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。消 費借貸契約如約定於抵押權設定後，交付借用物，則已有 將來返還借用物之債權存在，當事人就借用物尚未交付前 之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可。蓋設定抵押權 之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有 被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來 可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將 來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得 有效設立及登記。 ⒉債務人林衛毅向被告借款12,500,000元，並約定借款金額 係由被告經債務人林衛毅通知後分次交付予債務人林衛毅 ；雙方更於97年3 月17日約定就該等借款於系爭拍賣土地 上設立抵押權登記，以供擔保上開12,500,000元債務。是 被告與債務人林衛毅間於系爭拍賣土地上設定抵押權時， 所擔保債權之數額已經確定為12,500,000元，被告並依約 定於其後陸續交付借款共計12,500,000元予債務人林衛毅 ，即於實行抵押權時所擔保之債權亦已存在，故系爭拍賣 土地上所設定之抵押權所擔保12,500,000元債權確實存在 無疑。 ⒊此亦有證人林正道於新北地院102 年度訴字第2171號分配 表異議之訴中證稱：他（即債務人林衛毅）把我的退休金 都用光了，還向被告借12,500,000元，所以被告將名下新 北市○○區○○路之房屋向農會抵押貸款5,000,000 元， 其餘不足部分，被告將其名下○○○區○○路○○巷○ 號5 樓之房屋賣給陳隆富幫林衛毅作為抵債用，以6,000,000 元成交等語可查。 ㈥並聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠被告為債務人林衛毅之兄；債務人林衛毅分別欠原告林育、 秦碧絨7,050,000元、5,000,000元。 ㈡被告係債務人林衛毅所有新北市○○區○○段○○○ ○號、55 1 地號土地第一順位普通抵押權人、抵押權金額12,500,000 元，因原告清償票款聲請強制執行事件，經臺灣新北地方法 院執行處於102 年4 月16日就執行事件所做分配表，被告獲 得12,500,000元足額受償；原告2 人就該執行事件之分配表 並未提出分配表異議之訴。 ㈢訴外人即林衛毅債權人黃偉順對被告提出分配表異議之訴， 經臺灣新北地方法院102 年度訴字第1523號判決被告於受分 配金額超過5,000,000 元部分不得列入分配，嗣經提起上訴 ，黃偉順與被告在臺灣高等法院和解並撤回起訴。 四、本件爭點： ㈠原告提起本件代位訴訟是否合法？ ㈡被告依系爭執行事件分配表所得受領之7,500,000 元分配款 ，是否係無法律上原因而受有利益？若有，不當得利金額為 何？ 五、本院之判斷： ㈠原告提起本件代位訴訟是否合法？ 按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 表金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出 書狀，聲明異議。」「執行法院對於前條之異議，認為正當 ，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述 或同意者，應即更正分配表而為分配。」「異議未終結者， 為異議之債權人或債務人得向執行法院對為反對陳述之債權 人或債務人提起分配表異議之訴。」、「聲明異議人未於分 配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤 回其異議之聲明」，強制執行法第39條第1 項、第40條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項分別定有明文。是依前開規 定，對於分配表異議應於分配期日1 日前，向執行法院提出 書狀，聲明異議，執行法院對於此一異議認為正當，經徵詢 到場之債務人及有利害關係之其他債權人之意見，如不為反 對之陳述或同意，則可更正分配表，否則應由異議之債務人 或債權人提起分配表異議之訴處理。如異議人未起訴或起訴 後未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明，視為撤 回其異議。惟按債權人未對分配表異議，僅係同意依分配表 分配，並非承認他債權人實體法之權利，或放棄實體法不當 得利返還請求權，且債權人未於分配期日1 日前對分配表提 出異議，強制執行法亦無失權效果之明文規定（最高法院90 年度台上字第1762號判決參照）。本件原告就新北地院101 年度司執字第22616 號強制執行事件於102 年4 月16日所製 之分配表，固未聲明異議，亦未提起分配表異議之訴，致執 行法院依該分配表實施分配。然債權人未對於分配表異議， 僅係同意依分配表分配，並非表示承認他債權人實體法之權 利，或放棄實體法不當得利返還請求權，業如前述。因此未 為異議之債權人，雖不能阻止依原分配表分配，但並不當然 喪失實體法之請求權，原告本於債權人之身分，於前開分配 表分配後，另行提起本件訴訟，要難謂其起訴不合程式。被 告抗辯：原告未對分配表聲明異議或提起分配表異議之訴爭 執，不得再於分配表確定後，爭執優先分配權等語，自屬無 據，無足可採。 ㈡被告依系爭執行事件分配表所得受領之7,500,000 元分配款 ，是否係無法律上原因而受有利益？若有，不當得利金額為 何？ ⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。惟 債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人 有怠於行使其權利之情事時，始得為之，若債務人對於第 三人已無權利之存在，即無代位行使權利之可言（最高法 院49年台上字第175 號判例意旨參照）。次按當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法 第277 條前段定有明文。事實為法律關係發生特別要件者 ，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任；確認 法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應 由被告負舉證責任；稱消費借貸者，於當事人間必本於借 貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他 方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因 多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付 ，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者 ，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實 ，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1219、1265 號及98年度台上字第1045號判決要旨參照）。本件原告既 否認被告與債務人林衛毅間於97年間曾有共12,500,000元 之借貸關係之事實，以求確認渠等抵押權所擔保之上開借 款債權不存在，自應由被告就上開法律關係之真正，負舉 證之責，應無疑義。 ⒉被告固辯以：於97年1 月29日，被告以其所有坐落新北市 ○○區○○路○段○○○ 巷○ 弄○ 號房屋（下稱中正路房屋 ）供債務人林衛毅向新北市三峽區農會貸款5,000,000 元 ，並將貸款金額5,000,000 元匯入被告林衛毅帳戶，並由 訴外人林正道帳戶繳納上開貸款之本金、利息、遲延利息 、手續費、保險費等共約600 多萬元，是於此部分，被告 對債務人林衡毅至少有6,000,000 元之借款債權云云，並 提出分配表異議之訴即新北地院102 年度訴字第2171號事 件之言詞辯論筆錄、第1 份借貸契約、債務人林衛毅所簽 發之5,000,000 元本票、土地及中正路房屋登記謄本、新 北市三峽區農會放款便查卡、訴外人林正道之帳戶交易明 細表、債務人林衛毅之受款證明、借據、店屋租賃契約書 、合作金庫商業銀行支票存款送款簿、另案言詞辯論筆錄 等件為證（見本院卷一第73頁至第133 頁）。查： ⑴證人即被告、債務人林衛毅之父林正道於另案結證稱： 我住的房屋（即中正路房屋），係由被告拿去抵押借款 給林衛毅，每月貸款本息均由被告繳納，我的帳戶（即 林正道所有，新北市○○區000000000000000 號帳 戶）借被告用，被告每月匯38,000元，包含清償農會貸 款、水電費、林正道及妻之生活費等語（見另案卷第13 2 頁），與被告所辯：其與債務人林衛毅、林正道約定 以林正道農會帳戶為繳款帳號，貸得之款項已全數撥入 債務人林衛毅之帳戶，被告再按期將應繳之貸款存入前 述林正道之繳款帳號等語相符；另訴外人林正道之帳戶 每月有38,000元或35,000元之金額入帳等情，有帳戶明 細可按（見另案二審即臺灣高等法院103 年度重上字第 1 54號卷，第207 頁至第220 頁），亦與被告所辯：其 將位於新北市○○區○○路○段000 號之3 之鐵皮屋一 棟出租予訴外人王昱臻，而收有承租人王昱臻以其設立 之「全旺維修有限公司」之名義所開立支票之租金收入 ，被告林裕鈞乃將該支票存入貸款繳款帳戶內，以供扣 繳貸款本息等語相符。另觀以被告與債務人林衛毅於97 年1 月29日簽署第1 份借款契約書，其第1 項、第2 項 約定：甲方（即被告）借給乙方（即債務人林衛毅）5, 000,000 元。前述款項係甲方提供其坐落台北縣○○鎮 ○○路○ 段○○○ 巷○ 弄○ 號房屋，由乙方向台北縣三峽 鎮農會設定抵押貸款所得之5,000,000 元由乙方使用， 由甲方擔任連帶保證人。乙方應將其所有坐落新北市○ ○區○○段○○○ ○號、551 地號、權利範圍均為1/2 土 地向台北縣樹林地政事務所辦理擔保債權總額12,500, 000 元之抵押權予甲方，以擔保前述5,000,000 元債權 等語。（見本院卷一第78頁），核與新北市三峽區農會 97年1 月29日放款轉入債務人林衛毅活期儲蓄存款帳戶 5,000,000 元、新北市○○區○○段○○○○○○○號土地、 他項權利部土地謄本記載：經設定最高限額抵押權、權 利人為新北市三峽區農會、擔保債權金額6,000,000 元 、擔保債權總金額6,000,000 元；新北市○○區000 ○ 號（門牌號碼：新北市○○區○○路○段000 巷0 弄0 號）、他項權利部：經設定最高限額抵押權、權利人為 新北市三峽區農會、擔保債權金額6,000,000 元等情相 符，此有帳戶交易明細表、中正路房屋及土地登記謄本 在卷可按（見本院卷一第101 頁、第80頁、第82頁）此 外，債務人林衛毅並因此於97年1 月29日簽發5,000,00 0 元之本票予被告供作上開借款債權之擔保（見本院卷 一第79頁），互核上述證據資料，均與被告所辯大致相 符，自堪認被告所辯其對債務人林衛毅有5,000,000 元 債權存在乙節，係屬事實。 ⑵被告雖抗辯：因債務人林衛毅所借貸款項係向農會辦理 抵押借款，迄至104 年8 月29日止，共計671,654 元， 此部份亦屬向被告所借貸款項云云。然觀以前開第1 份 借款契約中僅約定借款金額為5,000,000 元，並無利息 之約定，縱被告係以中正路房屋向農會貸款而將所貸得 款項借予林衛毅，亦難認因抵押借款所生之利息，即包 含在被告借予林衛毅款項範圍內，故被告此部分抗辯無 足可採。 ⒊被告再辯稱：於97年9 月2 日，被告又以其所有門牌號碼 新北市○○區○○路○○巷○ 號5 樓房屋（下稱文化路房屋 ），出售予伊及債務人林衛毅之表哥即訴外人陳隆富，並 將售得之價金6,000,000 元供債務人林衛毅使用，雙方遂 簽立第2 份借款契約，約定由被告借款6,000,000 元予債 務人林衛毅，債務人林衛毅並將前以系爭土地於97年3 月 20日設定抵押權所擔保之範圍，包含本次向被告借貸之6, 000,000 元，並於簽約同日簽發6,000,000 元之本票，予 被告收執云云，並提出上開所示之借貸契約書、本票、訴 外人陳隆富匯款予債務人林衛毅之匯款憑單、文化路房屋 異動索引、另案第二審準備程序筆錄影本為證（見本院卷 一第134 頁至第143 頁），然查： ⑴按抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物權之效力 ，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行 使其權利，以符登記公示原則。復按抵押權為擔保物權 ，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由 成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最 高法院84年度台上字第167 號判決參照）。次按系爭抵 押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押權具 有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得 成立（最高法院84年度台上字第2924號判決參照）。 ⑵依土地謄本及抵押權設定契約書之記載，渠等於97年3 月20日設立之普通抵押權，權利人為被告，債務人及設 定義務人均為債務人林衛毅，所擔保之債權種類及範圍 為「97年3 月17日之金錢消費借貸」、所擔保之債務清 償日期為「127 年3 月16日」、所擔保之遲延利息為「 無」等情（見本院卷一第155 頁），可知：系爭抵押權 於97年3 月20日辦畢設定登記時，其所擔保者應為97年 3 月17日已成立生效之借貸債務，亦即其所擔保標的乃 設定當時已經存在，且已確定之特定債權。又兩造就系 爭抵押權性質上為普通抵押權，並不爭執，揆諸前引規 定及說明，該抵押權性質上已不容被告與債務人林衛毅 約定將爾後陸續發生之不特定債權列入上開抵押權擔保 範圍內，而僅從屬於設定登記當時已存在、可特定之5, 000,000 元借款債權，至於超逾此範圍之抵押權，既於 設定時為不存在，自不能執事後另發生之他筆借款債權 ，以為填補。 ⑶被告固辯稱：其與債務人林衛毅簽定第2 份借款契約， 即已約定其將文化路房屋售予陳隆富，借款6,000,000 元予債務人林衛毅，遂以97年3 月20日設定之12,500,0 00元普通抵押權，共為擔保。觀諸第2 份借款契約確有 記載：被告借款予債務人林衛毅6,000,000 元，係因被 告出售文化路房屋所得交付被告林衛毅使用等語。惟此 證人陳隆富於另案結證稱：於97年間借款給債務人林衛 毅，結算金額為500 多萬元。借款方式均為匯款，每次 約30至50萬元，利率不清楚，被告於97年將房屋過戶給 證人陳隆富，證人陳隆富與林衛毅間沒有任何借據或匯 款記錄，亦無過戶文件或買賣契約，抵償後，並未另外 交付現金給林衛毅，房屋抵債金額為500 多萬元，實際 金額不清楚等語；證人林正道於另案證稱：被告拿房屋 抵債600多萬元，債務人林衛毅欠證人陳隆富達1,000多 萬元等語，經承審法官詢問上開證述，有所出入時，證 人陳隆富又稱，1,000多萬是包含林衛毅對我和我媽媽 的借款等語，顯見渠等證述內容，均有矛盾（見另案卷 第130頁至第132頁）。 ⑷又於新北地院102 年度訴字第2171號中國信託商業銀行 股份有限公司同就系爭執行事件提起之分配表異議之訴 ，證人陳隆富稱：林衛毅從96年底至97年7 月陸續向伊 借錢，大約是5,000,000 元，後來協調將文化路房屋3 樓（原為被告姐妹即訴外人林靜怡所有）、5 樓買賣過 戶給伊，價金大概是1,200 萬元，匯款金額約6,000,00 0 元，差額係以現金交付，伊沒有借款證明（見新北地 院102 年度訴字第2171號卷第52頁背面、第53頁）。然 上開房屋買賣契約書所記載，文化路房屋3 樓之買賣價 金為407,600 元、5 樓之買賣價金為1,576,914 元乙節 ，有買賣契約書可按（見新北地院102 年度訴字第2171 號卷第56頁至57頁），合計僅為1,984,514 元，與渠等 所稱文化路房屋售得6,000,000 元價金，兩棟合計12,0 00,000元乙節，相互齟齬。況就上開買賣契約可知，被 告及其姐妹林靜怡係於97年8 月5 日將上開文化路房屋 出售予證人陳隆富，何以陳隆富於97年7 月間即由其及 其母親匯款6,000,000 元予債務人林衛毅，又何以於97 年9 月2 日始簽立第2 份借款契約，亦已悖於常情。 ⑸至證人陳隆富於另案二審雖證述：97年初林衛毅有欠我 400 至500 萬元，後來被告、林靜怡將房屋賣給我，錢 大概12,000,000元，我當時不在臺灣，有些錢是我媽媽 匯的，有些是我匯的，錢是直接匯給林衛毅，大約10,0 00,000元，97年7 月1 日至同年月31日，大約匯7,000, 000 元，我是透過郵局匯款，但郵局的交易資料僅保存 5 年，現在找不到。我與我媽媽雖只匯款6,000,000 元 ，然其他不足部分是我請我同事王志誠、蔡淑真、陳玗 曄等語（見另案第二審即臺灣高等法院103年度重上字 第154號卷，第226頁至第227頁）、又證述：我之前講 有匯10,000,000元給林衛毅是97年3月間交付2,100, 000元、97年7月後交付7,000,000元（見另案第二審即 臺灣高等法院103年度重上字第154號卷第227頁正反面 ），與另案或訴外人中國信託商業銀行股份有限公司審 理時所為之證述，均屬有別。 ⑹是就證人陳隆富上開所述，被告出售文化路房屋予其所 得之款項，究竟係為抵償，或為買賣後出借予債務人林 衛毅；而陳隆富稱其有借款予債務人林衛毅，卻就借貸 金額、時間、借款利率等情，均稱不清楚，或多有出入 。且就其稱有借款之依據為何，或僅稱已過保存期限無 法提出，或稱其同事有代其墊付，或稱有部分係其母親 所匯款，債務人林衛毅對其母亦有欠款云云，究竟實情 為何，尚難據以確認知悉。至被告就其有將出售文化路 房屋之價金6,000,000 元交予債務人林衛毅使用云云， 亦未舉證以實其說，其縱有提出匯款單據、借款契約或 證人之另案證述，然至多僅能證明有數筆款項之交付而 已，遑論交付金錢之原因甚多，或為借款、清償、贈與 等，不一而足，是被告就其及債務人林衛毅間是否有6, 000,000 元消費借貸之合意、交付，均未提出何立證方 法及資料供本院查核，自不能認被告辯稱其與債務人林 衛毅間有借款6,000,000 元乙節，係屬事實，則其上開 所辯，已非可採。 ⑺是以，就系爭土地所擔保12,500,000元之債權額中，僅 5,000,000 元債權存在，其餘7,500,000 元借貸關係部 分，被告前揭所述，均非可採。 ⒋又按強制執行程序，乃債權人依執行名義，向法院聲請對債 務人施以強制力，強制其履行債務，以滿足債權人私法上權 利之程序。若執行法院依執行名義將債務人之執行標的拍賣 ，拍定人將全部價金繳納執行法院受領，執行法院在性質上 ，係債權人之代理人，債務人依債務本旨提出給付，或由執 行法院將債務人之財產拍賣，經拍定人將全部價金繳納執行 法院後，即生清償之效力。復參司法院頒布辦理強制執行事 件應行注意事項第16條第3 款規定：「執行名義所命給付之 利息或違約金，載明算至清償日止，應以拍賣或變賣之全部 價金交付與法院之日或債務人將債權額現款提出於法院之日 視為清償日。」可知，現行法制對於債權人之債權何時發生 清償之效力，係採債務人依債務本旨提出給付，或執行法院 將債務人之執行標的拍賣，拍定人將全部價金繳納執行法院 ，經執行法院立於債權人代理人之地位受領後，即生債務清 償之效力。是於有多數債權人之場合，拍定人將全部價金繳 納執行法院受領後，既生債務清償之效力，若拍賣所得價金 不足清償全體債權人之債權，執行法院就拍賣所得價金製作 分配表，僅係確定各債權人可得分配領取之金錢數額，並不 影響債務人清償債務之效力。是以債務人於拍賣所得價金已 不足清償全體債權人債權之情形下，縱有債權人溢領分配款 ，債務人亦不致因此受有損害，反而係其他因此少受分配之 債權人受有損害，亦即溢領分配款之債權人所受利益，與少 受分配之債權人所受損害間具有同一原因事實，故有直接並 相當之因果關係，故少受分配之債權人對溢領分配款之債權 人，應得直接依不當得利法律關係起訴請求返還所受之利益 （最高法院97年台上字第747 號裁定意旨及臺灣高等法院暨 所屬法院99年法律座談會民事類提案第1 號研討結果參照） 。本件原告為林衛毅之債權人，被告則為系爭土地之抵押權 人，系爭不動產拍賣所得價金固應由被告優先受償，然因被 告與債務人林衛毅間以系爭土地於97年3 月20日所設定之普 通抵押權所擔保之12,500,000元消費借貸債權中，僅有5,00 0,000 元之債權存在，則被告所溢領之7,500,000 元，係原 告所短少分配之款項，此利益不應歸屬於被告，被告領取此 部分之分配款顯欠缺法律上之原因，原告自得依不當得利之 法律關係，請求被告返還上開利益。 六、綜上所述，被告未能舉證證明就系爭土地所設定之12,500,0 00元擔保債權內，超過5,000,000 元之借貸等法律關係存在 ，則原告依代位及不當得利之法律關係，請求被告給付0000 000 元及自起訴狀繕本送達被告翌日即104 年3 月6 日起， 至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌 後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。 八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，爰分 別酌定相當擔保金額，予以准許。 據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條、第 390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文 中 華 民 國 104 年 10 月 8 日 民事第二庭 法 官 朱美璘 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 10 月 8 日 書記官 王恬如