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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　104年度重訴字第84號 原　　　告　徐淑秀 訴訟代理人　朱昭勳律師 　　　　　　胡嘉雯律師 　　　　　　劉璧慧律師 被　　　告　曾頴川 訴訟代理人　楊一帆律師 被　　　告　康和綜合證券股份有限公司 法定代理人　葉公亮 訴訟代理人　黃韻如律師 　　　　　　鄭涵雲律師 　　　　　　高晟剛律師 複代理人　　吳思穎 上列當事人間因違反銀行法案件，原告提起刑事附帶民事訴訟， 請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭以104 年度重附民字 第1 號裁定移送前來，本院於民國106 年5 月12日言詞辯論終結 ，判決如下︰ 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 壹、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受 訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；而聲明承受訴 訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。經查，被告康和綜合證 券股份有限公司（以下簡稱被告康和證券公司）之法定代理 人原為周康記，嗣於本院訴訟程序進行中變更為葉公亮，且 經葉公亮以被告法定代理人名義於具狀聲明承受訴訟，有民 事聲明承受訴訟狀、康和證券公司變更登記表在卷足稽，參 考上開規定，被告康和證券公司之法定代理人葉公亮具狀聲 明承受訴訟，於法即無不合，應予准許。 貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴原聲明：「一、被告 應連帶給付原告新臺幣（下同）65,462,448元，並自判決確 定之日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。二、 訴訟費用由被告共同負擔。」嗣更正聲明為：「一、被告應 連帶給付原告65,462,448元，並自起訴狀繕本送達被告翌日 起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。二、訴訟費 用由被告連帶負擔。」，核屬擴張利息請求之起算日，參考 上開規定，符合規定，應予准許。 乙、實體方面 壹、原告之主張 一、被告曾頴川於民國99年3 月起任職於康和綜合證券股份有限 公司新竹分公司（下稱被告康和證券公司），期間對外以康 和證券公司經理身份，向原告徐淑秀聲稱康和證券公司負責 承銷多家公司之初次上櫃股票或現金增資普通股股票，可代 客戶辦理認購，實際上竟違背其職務，取得原告交付之認購 款項後未為認購事宜，而基於不法意圖占為己用。且於被告 曾頴川藉由職務外觀不法侵害原告權利之期間，其僱用人即 被告康和證券公司竟未盡其注意義務，監督被告曾頴川之執 行職務行為，使原告受有65,462,448元之損害。 二、被告曾頴川行詐欺、背信、業務上侵占及違反證券商負責人 與業務人員管理規則等行為，不法侵害原告徐淑秀之財產權 ，應依民法第184 條第1 項前段、後段及第2 項負損害賠償 責任。 三、曾頴川之僱用人即被告康和證券股份有限公司應依民法第18 8 條第1 項與被告曾頴川負連帶損害賠償責任。 四、對被告答辯之陳述 ⒈被告曾頴川利用其證券專業及被告康和證券公司經理之身 份，博取原告之信任，藉稱被告康和證券公司有負責承銷 多筆未上市上櫃公司之現金增資等不實認購資訊，使原告 陷於錯誤，交付財物，並受有65,462,448元之損害（計算 式：匯出金額68,517,939元減去被告曾頴川匯回之 3,055,491 元，詳見原證46），被告曾頴川之行為，已經 臺灣高等法院104 年度金上重訴字第12號判決有罪確定， 自屬民法184 條第1 項前段、第2 項之侵權行為，原告自 得依民法184 條第1 項前段、第2 項為請求權基礎，擇一 請求被告曾頴川負損害賠償責任。 ⒉康和證券公司應與被告曾頴川負連帶責任： ㈠被告曾頴川於99年3 月起至103 年4 月行使「現金增資 認購股票」之詐術外觀，確屬於康和證券公司營業項目 中第3 款「承銷有價證券」項目（原證20，康和綜合證 券股份有限公司章程）；又被告康和證券公司確曾於曾 頴川犯罪期間，負責承銷乙盛、神準、達能三家公司發 行現金增資認購股票事宜（原證29）。 ㈡被告曾頴川於任職康和證券新竹分公司期間，對外均以 新竹分公司經理名義執行業務（原證1 ），提供原告認 股資訊時亦以「阿川經理」為發信人（原證2 ）。使得 原告基於對康和證券公司選任及監督經理人在嚴謹度方 面之信賴，以及其內控制度機制之健全，始願透過被告 曾頴川認購系爭股票。 ㈢被告曾頴川之不法行為與執行職務之時間或處所有密切 關係：被告曾頴川利用康和證券分公司經理名義，並於 日常上班時間以電話、通訊軟體及使用公司處所向原告 提供股票認購訊息（被證44、45）。並於收受原告認購 股款後，由康和證券公司寄發配股通知書，並將神準、 達能科技公司各10,000股存入原告配偶開設於康和證券 公司之證券帳戶，使原告徐淑秀信任被告曾頴川確有將 所有款項依其受委託事項買賣股票，未能發覺被告曾頴 川所提供之認購資訊為虛偽。顯見被告曾頴川所為乃濫 用、利用職務上之機會，與執行職務之營業時間、營業 處所有密切關係。 ㈣原告依曾頴川所示之交付股款方式繳交股款後，確獲被 告康和綜合證券公司配售神準、達能兩檔股票：被告康 和證券公司經被告曾頴川誘騙原告認購神準、達能科技 股票後，竟於102 年12月30日及103 年1 月17日配合曾 頴川之犯行，確實配售神準科技、達能科技公司之股票 予原告徐淑秀指定之配偶李天在（原證12）。顯見曾頴 川所為詐欺行為，具有執行被告康和證券公司職務之外 觀。 ㈤被告曾頴川於任職康和證券公司期間，對外均以新竹分 公司經理名義執行業務（原證1 ），提供原告認股資訊 時亦以「阿川經理」之經理職稱為發信人，並稱系爭股 票係由被告康和證券公司葉秀惠總經理配售，認購價格 內含由康和證券公司收取之詢圈費（原證2 ）。復查， 觀諸被告康和證券公司主管機關金融監督管理委員會所 為處分、康和證券公司多名內部人員、總經理葉秀惠於 偵查中之證述、多項客觀情事，康和證券公司均未就選 任被告曾頴川及監督其職務之執行盡相當之注意義務。 被告康和證券公司及其從業人員因違反稽核及交易相關 法令履遭金管會糾正，並受到金管會認定就曾頴川所為 犯罪行為有監督管理之過失，裁處停業3 個月處分（原 證16裁處書），並同時對被告曾頴川（原證17裁處書） 及訴外人陳姓營業員（原證18裁處書）處以解職、列管 處分。據金管證券字第10300501045 號裁處書所載，被 告康和證券公司就被告曾川之犯行有以下重大違失： ⑴提供曾頴川部門權責主管方有之獨立空間。 ⑵同意曾頴川印製與職位不相當頭銜之名片。 ⑶委由曾頴川（未具高級業務員資格）執行單位主管之 職權。 ⑷新竹分公司參與曾頴川以現金增資認購股票名義吸收 資金之非法管道投資之員工眾多，卻無人揭發曾頴川 之違法行為，且經理人及稽核人員皆參與其中。 ⑸前經理人陳○○及前業務人員李○○介紹客戶及親友 參與曾頴川所稱現金增資認購股票投資，並約定報酬 。 ⑹前業務人員唐韋婕有提供帳戶予曾頴川使用及受理非 本人買賣有價證券。 ⑺稽核人員王佩芬得知曾頴川有特殊途徑可取得現金增 資認購股票，未確實執行查核，該處分書並明確指出 ，被告康和證券「間接導致外界之信任，致發生重大 違失事件」、「未善盡監督管理之責，且內部控制制 度、法令遵循未能於新竹分公司有效執行，核已違反 證券商管理規則第2 條第2 項、第37條第4 款、第13 款、第18款等之規定」，足徵被告曾頴川所為，被告 康和證券對其犯行均悉甚詳，甚至已達默示、協助之 程度。 ㈥被告康和證券公司縱對該停業處分提起訴願，惟亦遭行 政院院臺訴字第1040134325號決定書再次認定曾頴川之 犯罪行為與康和證券之業務經營難以分離切割，康和證 券有嚴重監督管理過失，駁回訴願。 ㈦依被告康和證券公司總經理葉秀惠所述，康和證券顯有 稽核不實之過失，且應得事先防範之。 ㈧康和證券公司曾無故數度自行更正曾頴川職稱，顯係為 免主管機關發見曾川之權責不符，為免受裁罰所為之。 ㈨被告康和證券公司內部至少七名專業財會、稽核人員知 悉曾頴川招徠認購系爭未上市上櫃股票事，被告曾頴川 所為犯罪行為。 ㈩被告曾頴川僅具有證券商業務員而無高級業務員資格， 不得主管買賣現金增資或興櫃等非流通於證券市場之股 票業務，惟曾頴川竟曾受康和證券公司授予上開業務， 顯非適法。 ⒊被告曾頴川為使原告陷於錯誤，而交付原告用以擔保確有 認購股票之本票已經原告執行取償共計39萬9,890 元，被 告應就此金額主張依民法第216 條之1 損益相抵，計算方 式：被告曾頴川曾以本票擔保康和證券確有承銷之股票， 共計2,907 萬2,360元，均經法院以103 年度司票字第427 號裁定準予強制執行，分配比率為1.3755% ，共計受償39 萬9,890 元（計算式：29,072,360 x 0.013755 ＝399,89 0.31，四捨五入至整數為399,890 ）（原證39，臺灣新竹 地方法院債權憑證暨執行金額分配表）。 ⒋被告曾頴川並無為原告代墊款項，縱有，至多僅對原告有 不當得利債權或承受第三人債權而已。依民法第339 條之 規定，原告受有清償利益，與系爭詐欺行為間並無因果關 係，無損益相抵之適用，亦無從於本件侵權行為損害賠償 之訴中抵銷之。 ⒌原告為換摺而交付曾頴川銀行存摺，與本件損害之發生與 擴大並無關係，且均為被告二人所得知悉，不應認原告所 為有與有過失。被告曾頴川所為現金增資認股之詐欺行為 ，並未利用前揭存摺及帳戶為之。換言之，被告曾頴川持 有原告或其夫存摺之行為，與本件損害之發生或擴大並無 因果關係，自無認原告交付存摺行為，就本件損害有與有 過失，而有減輕被告二人賠償金額之必要。復查，縱退萬 步言之，認被告持有上開存摺，與原告因曾頴川所為現金 增資認股之詐欺行為而生之損害間有因果關係，惟據被告 康和證券總經理葉秀惠於偵查中證稱，被告曾頴川保管系 爭存摺之處所，即為其定期搜查之康和證券公司辦公室（ 原證30，103 年度偵字第5611號卷五，頁175 ，民國103 年6 月13日訊問筆錄）；被告康和證券公司內部至少7 名 之財會、證券專業人員，對曾頴川有從事系爭現金增資認 股之行為均為知情且參與投資（原證33至原證36）。被告 康和證券公司對曾頴川所為既得預先防範，其眾多受僱人 亦早已知悉曾頴川所為詐欺行為之外觀，就該損害原因即 非不及知悉。康和證券公司自因未符民法第217 條第2 項 「債務人所不及知」之要件，不得於本件訴訟中主張原告 與有過失。 ⒍被告曾頴川既受僱康和證券公司，於執行職務過程中故意 致原告損害，康和證券公司自應負同一故意責任，該責任 並不得據定型化契約中之無效條款以及法規命令預先減免 之，加重原告之注意義務，主張原告與有過失。 ⒎被告曾頴川所提出被證18-28 之匯款紀錄，其原因關係全 為返還製作財力證明之款項或返還丙種墊款之本息，與本 件無涉（詳卷九第41-43 頁），可自原證48尋得同日同額 原告之匯款紀錄。被告應就原因關係負舉證之責任，即主 張該金錢之交付係因其於99年所為侵權行為，致原告受有 利益為原因事實，主張損益相抵。 ⒏本件訴訟須原告以被告曾頴川於99年起所為之詐欺原因為 原因，致使原告受有利益為結果要件。被證18-28 之匯款 紀錄既係於95-96 年間發生，於時間上自不可能作為其於 99年起詐欺原告，使原告獲得之利益；就匯款紀錄之原因 事實，確係被告曾頴川所為返還其他資金所為之，與本件 侵權行為無關。又原告交付給曾頴川不以匯款為限，不能 僅以匯款觀之，99年以前之交易紀錄，與本件無關，自不 必要再予以調查。 ⒐原告與被告曾頴川往來關係複雜，自102 年前後有一起出 資購買位於新竹在地、臺北三重多筆建案（如被證11第28 頁），雙方有出資購買昌禾蔬果、第60頁金澤21、綠光森 林、第51頁位於三重三禾A+等建案，另被告曾頴川曾將所 有車輛賣給原告所經營車行，請原告代為清償車貸（被證 11第68頁），從第73頁觀之，被告曾頴川確實會直接至原 告店內拿取現金，第117 頁也載明被告曾頴川應交付原告 還款，以直接匯給第三人方式清償，故兩造金錢交付原因 關係相當複雜，方式也不以匯款為限，被告主張以匯款紀 錄加總總和損益相抵，應非適法。 五、並聲明：被告應連帶給付原告65,462,448元，並自起訴狀繕 本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利 息、訴訟費用由被告連帶負擔。 貳、被告之答辯 一、被告曾頴川之抗辯 ⒈被告曾頴川所主張者係依民法第216 條之1 之規定，被害 人應將其因此受之利益予以扣除，以避免其因此受有不當 之利益而非依民法第334 條主張抵銷，並無原告主張民法 第339 條之適用。又被告之所以替原告支付相關款項，確 實是本於與原告之投資交易關係，而將本應返還予原告之 本金或利息以代清償債務之方式支付之，此由被告與原告 102 年10月31日line對話內容中「阿秀姐（即原告）：今 天先幫我匯款：新竹一信新竹一信- 三民分社，帳號0000 0000000000，戶名：魏千枝。金額：250000謝謝。」、「 阿秀姐：要早一點匯喔！」、「10/31 帳2055*5＝82200 ＋00000000昨－今日匯250030＝00000000請問晟德，營邦 我各幾張，我要分給股東等語」（參被證11），由上開對 話內容可知被告曾頴川之所以依原告指示匯款，本即基於 本件與原告間之同一投資交易關係而為給付，並於代付後 與原告結算，足認原告亦認為代匯之金額為被告曾頴川已 經返還或清償之金額，既然如此原告獲取債務清償之利益 即係基於與起訴之同一原因事實而有民法第216 條之1 之 適用。 ⒉原告徐淑秀與被告曾頴川私下資金往來多年，徐淑秀全家 所有支出，舉凡繳交房貸、食衣住行育樂，只要徐淑秀有 用錢需求時，均會要求被告曾頴川代為支付，因此「徐淑 秀匯出- 曾頴川匯回」之資料僅係部分雙方往來之資料， 被告絕大部分應匯回予徐淑秀之款項均依徐淑秀之指示匯 往他處，或給付其（及其家人）購買房地之價款或代為償 還富邦銀行股票融資之金額，僅就被告曾頴川車上蒐得之 資料舉例說明如下： ㈠原告徐淑秀向訴外人張滿足購買土地，並於張滿足之存 摺影本上手寫「450000（1 ）日期近期通知（2 ）此為 土地款要留收據，匯款人：Z000000000，徐淑秀（3 ） 金額450000同日另有一筆款金額為190000帳號會傳簡訊 告之。謝謝。（4 ）請好好保存，不要搞丟。」等語（ 參被證1 ），即為徐淑秀要求被告曾頴川代為支付土地 款之指示，而被告曾頴川將應匯予徐淑秀之款項（紅利 ）直接支付原告徐淑秀之土地款。 ㈡原告徐淑秀之女李薏賢向春福建設股份有限公司購買房 地原告亦直接指示被告曾頴川直接代為支付（參被證2 、被證3 ）（匯款人李薏賢，匯款代理人曾頴川，金額 70000 元）。 ㈢原告徐淑秀購買汽車，亦指示被告曾頴川直接代為支付 匯款予和潤公司及裕融公司（參被證4 、被證5 ）（匯 款人徐淑秀，匯款代理人曾頴川，金額分別為11萬8458 元、35萬4159元）。 ㈣原告直接指示被告曾頴川匯款予訴外人林為富、鄭明輝 （參被證6 、被證7 ）（匯款人李天在，匯款代理人曾 頴川，金額分別為23萬8000元、4 萬6000元）。 ㈤原告直接指示被告代為還款（富邦銀行股票融資）（參 被證8 ）。 ⒊原告起訴主張本件因被告曾頴川詐欺之行為因而受有損害 之金額為65,462,448元，其主要係依原證3 即其自行製作 之遭詐欺之認購明細表，惟查： ㈠依其製作之明細表編號2 、39、40、41之項目，總金額 高達1857萬2360元之部分根本無任何匯款之紀錄，又原 告並未舉證就該金額有給付現金予被告曾頴川及被告曾 頴川開立本票即為擔保該筆債權，就該部分之金額被告 曾頴川否認之，原告就此部分應負舉證之責。 ㈡又依兩造間自102 年2 月11日起至103 年4 月29日止LI NE對話內容（參被證11），原告於103 年4 月29日整理 （參被證11第145 頁）其認購之股份，其中其整理晨星 之認購日為100 年2 月27日，與原告起訴狀所附原證三 上所列係99年12月10日認購明顯不符，足認原證三之記 載根本與事實不符，係原告臨訟拼湊所製作之文書，其 內容所載之真實性被告否認之，原告應就其損害之事實 負舉證之責。 ⒋被告曾頴川分別有依原告之指示將本應返還予原告之本息 匯款至原告指定之帳戶以代清償，有下列事證可稽： ㈠原告徐淑秀之女李薏賢向春福建設股份有限公司購買房 地原告亦直接指示被告曾頴川直接代為支付（參被證2 、被證3 ）（匯款人李薏賢，匯款代理人曾頴川，金額 70000 元）。 ㈡原告徐淑秀購買汽車，亦指示被告曾頴川直接代為支付 匯款予和潤公司及裕融公司（參被證4 、被證5 ）（匯 款人徐淑秀，匯款代理人曾頴川，金額分別為11萬8458 元、35萬4159元，總計金額為47萬2617元）。 ㈢原告直接指示被告曾頴川匯款予訴外人林為富、鄭明輝 （參被證6 、被證7 ）（匯款人李天在，匯款代理人曾 頴川，金額分別為23萬8000元、4 萬6000元，總計金額 為28萬4000元）。 ㈣原告直接指示被告曾頴川代為還款（富邦銀行股票融資 ）：分別為9 萬702 、3 萬3407、12萬754 、17萬2378 、2 萬7440、17萬98、10萬9759、9 萬5459元，總計金 額為81萬9997元（參被證8 ）。 ㈤另依扣押物清單中之傳票中，其中以徐淑秀、李天在（ 原告配偶）為匯款人，曾頴川、李美鳳（被告曾頴川之 配偶）或唐韋婕（被告曾頴川之助理）為匯款代理人之 部分其傳票整理如被證12，其金額統計則如被證12-1， 總金額為522 萬8578元。 ㈥另依被證11第134 頁兩造對話中：原告：「明天繳款： 台灣土地銀行新竹分行，戶名：福軒建設開發股份有限 公司，帳號00000000000000，金額：24萬。」 被告曾頴川：「匯款人要寫誰？」 原告：「試試看可以用ATM轉帳嗎？」 原告：「郭子驊」 原告：「我用我師傅名字買的。」等語。 由扣押物清單中之傳票中，即有該筆原告指示匯款之傳 票（被證13），該筆金額係用於購買原告之不動產，係 原告所受之利益，計算損害時應予以扣除。 ㈦又由扣押物清單中之傳票中被告匯款至元方建設股份有 限公司之金額（參被證14），分別匯款至元方建設股份 有限公司台北富邦銀行新竹分行00000000000000、0000 0000000000之繳款帳戶中，該二繳款帳戶其中之一為原 告之子李昱辰00000000000000、另一帳戶000000000000 00連庭涓則為原告購買不動產之人頭，由被證14之無摺 存款單金額總計為133 萬（00000000000000：69萬，00 000000000000：64萬）（㈠至㈦金額總計為844 萬5192 元，此部分為原告所受利益應予以扣除。） ㈧依台灣桃園地方法院103 年度司執字第20358 號強制執 行事件之分配表（參被證15），原告受有123 萬4974元 之清償，該筆金額應於損害賠償額中予以扣除。 ⒌台北富邦商業銀行股份有限公司新竹分行調取原告徐淑秀 71筆富邦銀行往來明細之傳票，經對富邦銀行調取之傳票 比對後，其中61筆總金額1 億5312萬1080元部分之傳票， 被告曾頴川已於105 年9 月29日之民事陳報狀予以陳報並 統計如被證19，並與富邦銀行調取之傳票相符外，另針對 其餘調取之傳票說明如下： ㈠被告曾頴川於95年12月28日從富邦銀行帳戶中領取300 萬元，並於同日匯款300 萬至原告徐淑秀帳戶內，此有 傳票影本乙份可稽（參被證20）。 ㈡被告曾頴川分別於96年2 月1 日從曾頴川、李美鳳富邦 銀行帳戶中領取95萬、75萬元，並於同日匯款170 萬至 原告徐淑秀帳戶內，此有傳票影本乙份可稽（參被證21 ）。 ㈢被告曾頴川於96年2 月2 日從富邦銀行帳戶中領取91萬 元，並於同日匯款91萬至原告徐淑秀帳戶內，此有傳票 影本乙份可稽（參被證22）。 ㈣被告曾頴川分別於96年3 月23日從曾頴川、李美鳳富邦 銀行帳戶中領取4 萬1640元、239 萬1640元，並於同日 將其中235 萬至原告徐淑秀帳戶內，此有傳票影本乙份 可稽（參被證23）。 ㈤被告曾頴川於96年4 月3 日從刑事案件另一被害人周勳 良（詳參刑事判決）交付其保管之富邦銀行帳戶中領取 673 萬60元，並於同日將其中301 萬2000元匯至原告徐 淑秀帳戶內，此有傳票影本乙份可稽（參被證24）。 ㈥被告曾頴川於96年6 月5 日從李美鳳富邦銀行帳戶中領 取1 萬6000元，並於同日匯款1 萬2000元至原告徐淑秀 帳戶內，此有傳票影本乙份可稽（參被證25）。 ㈦被告曾頴川於96年6 月11日從李美鳳富邦銀行帳戶中領 取1 萬6000元，並於同日匯款1 萬2000元至原告徐淑秀 帳戶內，此有傳票影本乙份可稽（參被證26）。 ㈧以上匯款金額總計為1099萬6000元，亦即除被告曾頴川 自行陳報之1 億5312萬1080元之傳票外，應另扣除上開 金額，目前傳票總計金額為1 億6411萬7080元。。 ⒍原告主張要被告曾頴川逐一舉證損益相抵之真實，則原告 所匯款項並非侵權行為所造成，請原告先針對各筆款項是 否是因侵權行為所匯款項負舉證之責任。 ⒎本件原告並非無投資之經驗卻為圖高利不循正常之投資模 式，其對於損害之發生之擴大明顯有過失，被告主張依民 法第217 條之規定減免損害賠償之責任。 二、被告康和證券公司之抗辯 ⒈原告與被告曾頴川之來往非執行公司之職務關係。經計算 往來明細。原告並未受損。 ⒉原告與康和證券公司簽訂之委託買賣證券受託契約第肆點 ，以及委託人委託買賣證券注意事項第10條載明，原告不 得將委託買進之證券價金存放在證券經紀商或其人員處， 否則原告應自負其責，故康和證券公司不為被告曾頴川所 為故意侵權行為負責云云。 ⒊原告徐淑秀已於調查局中自承，本件並沒有所謂丙種墊款 ，其與曾頴川間僅是資金周轉借錢而已（原告在103 年5 月7 日調查筆錄第2 頁），原告確實沒有因為所謂丙種墊 款，而遭曾頴川詐騙，此正也是原告迄今不敢以此為由提 起民事訴訟之原因，蓋原告心知肚明跟曾頴川資金往來僅 是單純的「資金調度而已」，本質上屬民法第474 條私下 金錢往來借貸法律關係，與證券商無關，被告康和證券公 司也沒有此種業務。故本件原告徐淑秀為了貪圖曾頴川所 訛稱的高額利息，遂將資金借貸給曾頴川後，再收取高利 （每100 萬元給付日息8 元，年息約29% ），則原告之行 為與放高利貸並無二致，此種放款收取利息之行為，無庸 負擔任何股票漲跌風險，不僅形式外觀上根本不是股票交 易，原告主觀上也明瞭借錢與曾頴川與被告康和證券公司 無關，是原告請求被告康和證券公司連帶負損害賠償責任 ，並無理由。 三、均答辯聲明：如主文所示。 參、兩造不爭執事項 一、本院於104 年3 月24日以103 年度金重訴字第3 號認定：本 案被告曾頴川從未曾從事「丙種墊款」、「現金增資認購股 票」、「替客戶製作財力證明」等業務，其自始即係向受害 人佯稱有上開業務，並約定利息、利潤為詐術，騙取渠等信 任陷於錯誤而交付金錢款項等情，為被告曾頴川始終坦承之 事實，上開約定利息、利潤等，均為其遂行其前揭詐欺取財 犯行之詐術，其具不法所有意圖甚明，應認被告曾頴川所為 ，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，判處「曾頴川犯如 附表一（除編號10-1、10-2、10-3、19、34外）之罪，各處 如附表一（除編號10-1、10-2、10-3、19、34外）之刑，應 執行有期徒刑貳拾伍年。曾頴川被訴犯附表一編號10-1、10 -2、10 -3 、19、34部分無罪」。 二、臺灣高等法院刑事判決104 年10月29日以104 年度金上重訴 字第12號認定：曾頴川從未曾從事「丙種墊款」、「現金增 資認購股票」、「替客戶製作財力證明」等業務，其自始即 係向受害人佯稱有上開業務，並約定利息、利潤為詐術，使 林碧雪等41人等人陷於錯誤而交付金錢款項等情，為曾頴川 始終坦承之犯行，上開約定利息、利潤等，均為其遂行其前 揭詐欺取財犯行之詐術，其具不法所有意圖甚明。核曾頴川 所為如附表一（除編號10-1、10-2、10-3、19、34外），均 係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，判決「原判 決關於曾頴川附表一編號8 、17、21、26、28、33之罪刑暨 定應執行刑部分，暨附表一編號34部分均撤銷。曾頴川犯附 表一編號8 、17、21、26、28、33之詐欺取財罪，各處如附 表一編號8 、17、21、26、28、33所示之刑。其他上訴駁回 （曾頴川附表一編號1 至7-2 、9 、10、11至16、18、20、 22至25、27、29至32、35至41之有罪部分、附表一編號10-1 、10-2、10-3、19無罪部分，及李美鳳無罪部分）。曾頴川 第二項撤銷改判及附表一編號1 至7-2 、9 、10、11至16、 18、20、22至25、27、29至32、35至41上訴駁回部分，應執 行有期徒刑貳拾年」。 三、上開高等法院判決認定：曾頴川個人設於新光銀行、台北富 邦銀行帳戶內現金存款，於其投案之際，僅剩餘共3,006 元 ，此有法務部調查局新竹調查站103 年7 月11日調竹法字第 10 379520960號函暨檢附之「曾頴川涉嫌銀行法等案」相關 資料1 份在卷可參（第5611號偵卷一第273 頁）。 四、曾頴川自87年起在富邦綜合證券股份有限公司新竹分公司任 職，又於99年3 月轉至址設新竹市○○路○○○ 號2 樓之1 康 和綜合證券股份有限公司新竹分公司任職（下稱康和證券新 竹分公司）。 五、曾頴川於103 年5 月8 日出面投案。 六、被告曾頴川於93年6 月23日起至103 年4 月11日止，向原告 稱其有從事「丙種墊款」（即宣稱其有從事丙種墊款業務， 每出借1 萬元每日可獲得8 至10元利息）、「現金增資認購 股票」，原告以為上開業務均為短期即可獲取高報酬，又可 保證本金毫無虧損風險之投資，故而交付款項予被告曾頴川 。 七、原告徐淑秀於99年5 月5 日在被告康和證券新竹分公司開立 有價證券集中保管帳戶及在銀行開立股票交割帳戶，與被告 康和證券新竹分公司間簽訂「委託買賣證券受託契約」，營 業員為李侑穗。（被證4 ） 八、兩造於「委託買賣證券受託契約」約定如下（被證4 ，開戶 文件第2 頁委託買賣證券受託契約）： ⒈第1 條約定：「證券交易所之章程、營業細則、證券經紀 商受託契約準則、有關公告事項、修訂章程等，行政院金 融監督管理委員會、證券集中保管公司、證券商業同業公 會之規約及其他相關法令章則、公告函釋，均為本契約之 一部分，本契約簽訂後，上開法令章則、公告函釋等，如 有修正者亦同」。 ⒉第8 條約定：「委託人除法令章則另有規定者外，應開設 有價證券集中保管帳戶及經貴證券經紀商指定之金融機構 存款帳戶後，始得委託買賣證券。委託人委託買賣證券， 應於託辦時或規定之交付期限內，將交割證券或交割代價 存入委託人之前項款卷劃撥帳戶」。 九、原告徐淑秀於開戶時簽署「聲明書」聲明：「本人聲明願遵 守證券法令之規定，不將原留印鑑、款項、存摺（含一般銀 行存摺與集保公司存摺）或有價證券交由貴公司員工保管或 與其有借貸金錢或證券情事及媒介，暨不將對買賣有價證券 之種類、數量、價格及買進或賣出全權委託與貴公司員工或 從事證券買賣時，不與其約定共同承擔交易損益，否則因此 所生之糾葛或損害，願自行負責，概與貴公司無涉。特立此 聲明為憑」（被證4 ，開戶文件第3 頁，肆）。 十、原告循被告曾頴川提供之認購途徑交付神準科技股份有限公 司、達能科技股份有限公司之股款後，於102 年12月間、10 3 年1 月間接獲被告康和證券公司所寄發之神準科技、達能 科技「配售通知書」。「配售通知書」第4 條記載：「本次 股票於上櫃當日由臺灣集中保管結算所股份有限公司直接劃 撥至台端指定之集保帳戶8456****535 。（見原證六，同被 證40）。神準科技公司之股票於102 年12月30日劃撥至原告 配偶李天在設於被告康和證券公司之帳戶內，達能科技之股 票則於103 年1 月17日劃撥至上開李天在之帳戶內。 十一、神準科技股份有限公司初次上櫃前公開承銷股票「圈購單 」，注意事項第4 條載有：「本次承銷案獲配售圈購人應 繳交獲配股數每股至少5 元之圈購處理費。並應於接獲繳 款通知與股款同時繳至本案之代收股款專戶」。詢價圈購 保證金注意事項欄位：「⑴現金：請至第一商業銀行全省 分行繳交，收款人：一銀受託神準保證金專戶；⑵匯款： 解款行：第一商業銀行長春分行，收款人：一銀受託神準 保證金專戶」（見原證21第1 頁，同被證38）。 十二、達能科技股份有限公司102 年現金增資普通股股票康和綜 合證券股份有限公司「配售繳款通知暨確認單」，匯款資 訊欄位記載：「匯款日期：103 年1 月13日，解款行庫： 元大銀行南京東路分行，帳戶名稱：元大寶來證券公司客 戶承銷價款專戶」；注意事項欄第4 條記載：「本次普通 股股票預計於103 年1 月17日掛單上市買賣，並於上市當 日由臺灣集中保管結算所股份有限公司直接劃撥至受配認 購人指定之集保帳戶」（見原證21第2 頁，同被證39、原 證27）。 十三、法務部調查局新竹市調查站於曾頴川辦公室內查扣原告配 偶李天在新光銀行存摺共101 本、原告徐淑秀新光銀行等 存摺共13本及原告徐淑秀及其配偶李天在兩人私章數顆（ 見被證17，法務部調查局新竹市調查站扣押物品目錄表） 。 十四、被告康和證券公司經臺灣證券交易所股份有限公司於103 年5 月2 日至6 日、103 年6 月18日至19日、103 年9 月 5 日至9 日三度專案查核後，遭金融監督管理委員會以金 管證券字第10300501045 號裁處書處以停業三個月之處分 、金管證券字第1030050104號裁處書對被告曾頴川處以解 職、列管處分。被告康和證券公司雖針對停業處分提起訴 願，惟訴願亦業經行政院院臺訴字第1040134325號處分書 駁回。 十五、臺灣證券交易所股份有限公司104 年12月18日臺證密字第 1040025751號函，投資人開戶資料明細表：原告先後在土 銀證券新竹分公司、統一證券新竹分公司、康和綜合證券 股份有限公司新竹分公司、富邦證券新華分公司、元大證 券新東分公司、元大證券經國分公司、永豐證券桃盛分公 司等證券商開戶進行股票投資。 肆、本院之判斷 一、被告曾頴川從未曾從事「丙種墊款」、「現金增資認購股票 」、「替客戶製作財力證明」等業務，其自始即係向受害人 佯稱有上開業務，並約定利息、利潤為詐術，使原告等人陷 於錯誤而交付金錢款項等情，為被告曾頴川於偵查、刑事審 理中坦承之犯行，上開約定利息、利潤等，均為其遂行其前 揭詐欺取財犯行之詐術，其具不法所有意圖甚明，其犯行亦 經法院判決應執行有期徒刑20年確定，其指揮書執行期滿日 為123 年5 月7 日，有本院104 年3 月24日以103 年度金重 訴字第3 號、臺灣高等法院104 年10月29日以104 年度金上 重訴字第12號刑事判決、臺灣高等法院前案紀錄查詢表、檢 察署檢察官之執行指揮書可資為憑，堪認為真實。 二、原告主張被告曾頴川侵權行為僅有「向原告徐淑秀聲稱康和 證券公司負責承銷多家公司之初次上櫃股票或現金增資普通 股股票，可代客戶辦理認購，實際上竟違背其職務，取得原 告交付之認購款項後未為認購事宜，而基於不法意圖占為己 用。」，而無「丙種墊款」、「替客戶製作財力證明」等業 務，並提出其依匯款、本票製作「現金增資認購股票」之明 細（原證46、卷六第240-247 頁）為憑，然為被告所否認， 被告曾頴川坦承其從未曾從事「丙種墊款」、「現金增資認 購股票」、「替客戶製作財力證明」等業務，其自始即係向 受害人佯稱有上開業務，並約定利息、利潤為詐術，使原告 等人陷於錯誤而交付金錢款項等情，被告康和證券公司則稱 原告為貪取利息之私人借貸，並非基於詐騙而交付金錢等， 經查： ⒈相關刑事判決證據均顯示被告曾頴川所述其從未曾從事「 丙種墊款」、「現金增資認購股票」、「替客戶製作財力 證明」等業務，其自始即係向受害人佯稱有上開業務，並 約定利息、利潤為詐術，使原告等41人等人陷於錯誤而交 付金錢款項等情，與原告自承「被告曾頴川所提出被證18 -28 之匯款紀錄，其原因關係全為返還製作財力證明之款 項或返還丙種墊款之本息，與本件無涉（詳卷九第41-43 頁），可自原證48尋得同日同額原告之匯款紀錄」等情， 就原告與被告曾頴川有來往「丙種墊款」、「替客戶製作 財力證明」相符，被告曾頴川確實以「丙種墊款、替客戶 製作財力證明、現金增資認購股票」等向原告要求匯款或 交付現金。 ⒉再觀原告製作之認購明細表（原證46），曾頴川第一次於 99年12月10日電話通知原告，原告即於同月日、同月13、 15、20、29、23等日分別轉帳12次以認購同一股票「晨星 」，合計匯款金額13,754,914元，但原告從未收到認購之 「晨星」股票，但原告從未質疑認購股票之真假，有違常 情；被告曾頴川所開立擔保認購晨星股票之本票金額僅10 50萬元，但原告卻匯款13,754,914元，原告稱匯款金額與 本票金額不一致的原因係「未注意」，但以「未注意」差 距300 萬元之金額，除與一般人的經驗有違，亦與其製作 明細表內括弧內註明「不足之86元曾頴川稱徐淑秀其他獲 利中直接再投資即可」之事實，有所不同，以原告與被告 曾頴川對86元是否已經計算在內兩造均已注意並寫清楚， 何況差距3,254,914 元卻稱不注意？本院難以認同原告所 稱「不注意」，何況被告曾頴川稱原告認購晨星股票之認 購日為100 年2 月27日，不是原告製作編號1 之99年12月 10日，則原告製作之認購明細表（原證46）之真實性，令 人質疑。 ⒊另原告稱其向曾頴川所謂認購股票之日，依上開認購明細 表（原證46）自編號1 之99年12月10日起至編號30之102 年12月17日止，被告曾頴川均未曾交付股票，原告匯款認 購股票而有長達3 年期間未收到認購股票；原告直到編號 31之102 年12月18日、32號之103 年1 月13日認購神準科 技、達能科技等股票，方有匯入認購神準科技、達能科技 等各10,000股的股票，原告稱因收到上開神準科技、達能 科技之認股股票，而信任被告曾頴川係執行被告康和證券 公司之職務，對照之前3 年期間未收到認購之股票，顯倒 果為因，不足採信；原告之後又從編號33至38號之103 年 3 月27日起開始所謂的認購股票之匯款，原告亦同前未曾 收到所認購之股票，在被告曾頴川投案之前未曾見原告向 被告曾頴川要求交付認購之股票或匯款返還，有違常情。 而以原告是認購股票匯款之人，以被告曾頴川自99年至10 2 年間均未曾交付認購之股票，而原告均未質疑被告曾頴 川係使用詐術仍持續匯款，應是植基於其持續收到被告曾 頴川交付之「丙種墊款、製作財力證明」等其所謂之借貸 本息，而讓原告產生所謂「信任」（其實被告曾頴川就是 要原告持續因被詐騙而交付金錢），此種信任是建立在被 告曾頴川故意與原告有金錢互有往來，並藉合夥購地購屋 、墊支日常生活開銷等類似朋友關係，亦即被告曾頴川為 取得原告之信任而故意有匯有還有代墊的詐騙行為，以持 續建立原告之信任關係而交付款項，此從原告未曾收到認 購股票仍持續匯款足明，因此曾頴川坦承以「丙種墊款」 、「現金增資認購股票」、「替客戶製作財力證明」等業 務或共同購買土地、日常生活互有往來等類似朋友作為藉 口增強信任，並故意交付部分利息、交付認購股票給原告 ，以取得原告所謂的信任，因此被告曾頴川坦承「借款、 認購股票、製作財力證明、共同購買土地或日常生活往來 之墊支等均係基於詐欺之犯意而使用之詐術」等節，比較 符合常情，而堪採信。原告則區分匯款有收到利息者為借 款關係，並以「被證11第1 頁下方對話，原告會問被告曾 頴川各檔股票是否已經獲利，且每天與被告曾頴川計算應 返還利息」及以「第19頁第6 行開始原告請被告曾頴川向 被告康和公司葉總詢問公司晨星、臻鼎、科納何時撥」等 為憑，而自行認定認購股票因被告曾頴川之投案而無法收 到認購之股票或匯還現金，製作原證46之被詐欺金額，顯 然採取有利於原告之主觀解釋，而與事實不符，自難採信 。是被告曾頴川稱其以不同名目去要求原告匯款，屬同一 侵權行為，應堪採信。因此，原告依民法第184 條第1 項 規定請求被告曾頴川負損害賠償責任，自屬有據。 三、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應回復他方損害發生前之原狀，民法第213 條第1 項定有明 文。惟基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之 賠償金額，應扣除所受之利益，為民法第216 條之1 所明定 。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限，同法第216 條第1 項亦 定有明文。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使 債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益， 必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任（ 最高法院97年度台上字第470 號判決要旨參照）。經查，被 告曾頴川自90年起與原告之互有匯款，均在於建立原告之信 任基礎，無論被告曾頴川係以何名目要求原告匯款或交付現 金，目的均要行使詐術，騙取原告之財物，縱曾頴川真有交 付本息、撥股、購地、為原告匯款給第三人等，仍應認定為 侵權行為之手段，難以逐一切割其中之真假虛實，原告難以 舉證被告曾頴川之何年月何日之行為導致其匯款之侵權行為 ，其要被告曾頴川舉證損益相抵之出自於侵權行為，亦難以 為之，故以互有往來之資金結算損益，比較公平。是本件計 算損益相抵之時間應自被告曾頴川自90年起匯款取得信任起 算，又原告主張「兩造金錢交付原因關係相當複雜，方式也 不以匯款為限，被告主張以匯款紀錄加總總和損益相抵，應 非適法」一情，其亦應就現金之交付，負舉證責任，方能採 信，附此說明。亦即被告曾頴川係自90年開始即先後以丙種 墊款及現金增資認購股票、製作財力證明等就口向原告詐取 財物，雖原告否認，但參考上揭說明，顯然被告曾頴川自90 年起先後以丙種墊款及現金增資認購股票等方式向原告詐取 財物，係屬同一原因事實，則原告基於同一原因事實受有損 害並受有利益，其得請求之賠償金額，即應扣除所受之利益 ，並應依兩造有資金往來計算損益相抵之結果。原告主張本 件因被告曾頴川詐欺之行為因而受有損害之金額為65,462,4 48元，其主要係依原證46的附表（卷六第240-247 頁），㈠ 其中明細表編號2 、39、40、41之項目，總金額高達1857萬 2360元之部分因原告未提出任何匯款紀錄等證據，且為被告 等人所否認，自難認為真實，應予扣除，則扣除後應認原告 匯款46,890,088元。被告曾頴川提出㈠原告持本院103 年度 司票字第427 號本票裁定為執行名義強制執行其財產，已受 償1,234,974 元、㈡原告之富邦銀行新竹分行帳戶內轉入之 71筆款項共計172,467,040 元（見卷八第115-125 頁，被證 17-1）、㈢被告曾頴川為原告代墊支出8,445,192 元（卷六 第38-49 頁，被證1-8 ），合計182,147,206 元等（被證19 卷八第261-62頁、20-28 ，卷八第401-416 頁），則原告實 已獲利135,257,118 元（計算式：182,147,206 元－46,890 ,088元＝135,257,118 ），而無實際財產上之損害。因此原 告主張其因被告曾頴川之詐騙行為應自99年3 月起算而受有 損害65,462,448元一節，顯非真實。從而，原告依侵權行為 損害賠償之法律關係，請求被告曾頴川賠償65,462,448元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計 算之利息，為無理由，應予駁回。 四、原告並未因被告曾頴川之詐騙行為受有財產上之實際損害， 雖原告不得本於侵權行為損害賠償之法律關係有所請求，既 如前述，但被告曾頴川之上開藉口「丙種墊款」、「現金增 資認購股票」、「替客戶製作財力證明」等業務之侵權行為 ，亦非執行被告康和證券公司職務上之行為，縱單認曾頴川 僅以「現金增資認購股票」名義實施詐欺行為，被告曾頴川 與原告之私下資金匯款亦在於滿足被告曾頴川之非法吸收資 金，曾頴川亦非執行公司之職務行為明確，被告康和公司亦 不應依民法第188 條第1 項連帶負損害賠償責任，附此敘明 。 五、綜上所述，原告主張被告曾頴川之侵權行為僅「初次上櫃股 票或現金增資普通股股票」一情，與事實不符，為不可採， 被告曾頴川是先以互有匯款金錢往返建立信任關係，後陸續 以丙種墊款及現金增資認購股票、製作財力證明等方式詐取 財物，已如前述。經核原告與曾頴川匯款紀錄，原告受有13 5,257,118 元利益，其並未因此受有財產上之實際損害，是 原告依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告曾頴川給付 65,462,448元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之5 計算之利息；另依民法第184 條第1 項、第 188 條第1 項僱用人責任之法律關係，請求被告康和公司連 帶負賠償責任，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回 ，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 六、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌 均於判決結果無影響，毋庸一一贅述，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 106 年 5 月 31 日 民事第二庭 法 官 張珈禎 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 5 月 31 日 書記官 陳筱筑