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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　105年度勞簡上字第1號 上訴人即附 帶被上訴人　立曜有限公司 法定代理人　連崇賢 被上訴人即 附帶上訴人　黃志遠 上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於中華民國104 年10月 30日本院竹北簡易庭104 年度竹北勞簡字第11號第一審判決提起 上訴，被上訴人則提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於民國10 5 年4 月13日辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 上訴人應再給付被上訴人新臺幣叁萬貳仟貳佰陸拾叁元，及自民 國一百零五年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 被上訴人其餘追加之訴駁回。 第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部 分，由被上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由上訴人負擔百分之九 十八，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；且附帶上訴 ，雖在被上訴人之上訴期間已滿，亦得為之，民事訴訟法第 460 條第1 項前段、第2 項分別定有明文。次按於第二審為 訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第 1 項但書、第255 條第1 項但書第3 款定有明文，上開規定 依同法第436 條之1 ，於簡易訴訟之第二審程序，亦適用之 。查被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審請求上 訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）給付新臺幣（下同）28 9,700 元【資遣費135,500 元＋預告期間工資54,200元＋精 神慰撫金100,000 元】，原審判命上訴人給付資遣費135,50 0 元（原審判決主文誤載為135,550 元，應予更正），並駁 回被上訴人其餘之訴。本件經上訴人提起上訴，被上訴人雖 逾上訴期間未予上訴，惟於本院言詞辯論終結前，對於第一 審判決駁回其請求預告期間工資部分提起附帶上訴（見二審 卷第59-61 頁），揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許 。又除原審判決之135,500 元外，被上訴人請求上訴人再給 予32,986元之資遣費，核其性質應屬被上訴人於本院擴張請 求之金額，依民事訴訟法第446 條第1 項但書準用第255 條 第1 項但書第3 款規定，毋庸得上訴人之同意，亦應准許。 乙：實體方面： 壹、被上訴人於原審起訴主張：除與原審主張相同茲予引用外， 另補稱： 一、被上訴人自98年6 月10日起任職於上訴人公司，嗣被上訴人 於103 年8 月6 日離職，惟上訴人迄今仍不願給付被上訴人 資遣費，被上訴人離職前6 個月平均薪資為65,240元【（72 ,761＋64,717＋63,266＋55,340＋69,251＋66,103）/6】， 在職期間年資5 年又2 個月，因此得請求上訴人給付資遣費 168,536 元【65,240×（5 ＋2/12）×1/2 】，原審僅判決 上訴人給付135,550 元之資遣費，故上訴人應再給付被上訴 人32,986元。另上訴人無預警資遣員工，爰依勞動基準法（ 下稱勞基法）第16條第3 項規定請求上訴人給付30天預告期 間工資54,200元。 二、依照勞基法規定，必須是有罪判決確定而未諭知緩刑，才可 以解僱，上訴人於103 年6 月25日未審先判，沒有等待偵查 結果即開除被上訴人，自屬非法解僱；又被上訴人在職期間 所為之請假皆不用檢附醫生證明，僅須告知廠長或上訴人公 司法定代理人即可，且無庸得到回覆是否准假，即可完成請 假，並用加班費抵扣請假，雖上訴人主張被上訴人於103 年 5 月曠職3 日半，惟上訴人仍給付被上訴人103 年5 月之全 勤獎金，故被上訴人根本沒有曠職。 貳、上訴人則除與原審主張相同茲予引用外，另補稱： 一、上訴人已依勞基法第12條第1 項第2 款、第4 款、第6 款規 定開除被上訴人： (一)被上訴人在職期間恐嚇同事田肇華，使其心生畏懼，連續兩 天不敢來上班，訴外人田肇華因此對被上訴人提起告訴，案 經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第6570號 處分書為緩起訴，上開情節應符合勞基法第12條第1 項第2 款「對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞 工，實施暴行或有重大侮辱之行為」之事由；另被上訴人在 職期間使用通訊軟體LINE對上訴人法定代理人表示要利用同 事陳振威當打手修理、教訓上訴人法定代理人，並在LINE上 散布謠言、在公共場合對上訴人法定代理人做人身攻擊之言 論，上開情節亦符合勞基法第12條第1 項第4 款「違反勞動 契約或工作規則，情節重大」之事由，上訴人遂於103 年6 月25日發出人事公告開除被上訴人，兩造勞動契約已經終止 。 (二)另被上訴人於103 年5 月26日使用通訊軟體LINE告知請病假 ，隨即連續3 日半未出勤，因被上訴人始終未提供相關醫療 診斷資料佐證，不符合請假程序，上訴人自得依勞基法第12 條第1 項第6 款「無正當理由繼續曠工三日」之事由，終止 與被上訴人間之勞動契約。 (三)兩造間固有給付薪資事件前經鈞院104 年度竹北勞小字第4 號判決在案，惟該案判決理由並不當然拘束本案，本案仍應 依照相關事證審理始為適法。 二、退步言之，縱認上訴人應給付被上訴人資遣費，計算資遣費 之離職前6 個月平均薪資應扣除加班費，且上訴人得以被上 訴人向其領取之勞健保補助費72,000元為抵銷抗辯： 本件縱認被上訴人得請求資遣費，計算資遣費之離職前6 個 月平均薪資亦應扣除加班費。另上訴人依勞基法規定本應自 員工任職日起為員工投保勞保，惟被上訴人面試時央求上訴 人不要為其投保勞健保，並表示自行在工會承保，要求上訴 人每月支付1,500 元勞健保補助費，迄至102 年6 月上訴人 公司調整薪資結構時，被上訴人始同意上訴人為其加保，詎 被上訴人嗣後卻以上訴人未依勞基法規定為其投保勞保為由 ，向勞工保險局檢舉，致上訴人遭受裁罰，是以，被上訴人 既然事後否認與上訴人間有上述關於勞健保補助費之約定， 則被上訴人受領上訴人自98年6 月至102 年6 月，每月1,50 0 元之勞健保補助費即為無法律上之原因而受有利益，致上 訴人受有財產上損害，被上訴人應依民法第179 條規定返還 72,000元予上訴人，爰為抵銷抗辯。 參、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人135, 500 元（判決主文誤載為135,550 元，應予更正），另駁回 被上訴人其餘之訴，並就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執 行，及准上訴人供擔保免為假執行。上訴人就其敗訴部分表 示不服，並聲明：一、原判決不利上訴人部分廢棄，二、被 上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回 。被上訴人另就原審判決駁回其請求預告期間工資54,200元 部分提起附帶上訴（被上訴人就精神慰撫金10萬元敗訴部分 ，未據上訴，業已確定），及擴張請求上訴人再給付32,986 元之資遣費，並聲明：一、原判決不利被上訴人部分廢棄， 二、上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人87,186元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算 之利息。上訴人則答辯聲明：附帶上訴駁回。 肆、兩造不爭執之事項： 一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）自98年6 月10日起 任職於上訴人公司，從事車床工作。 二、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於103 年6 月25日以 被上訴人違反勞基法第12條第1 項第2 款、第4 款之規定公 告自103 年6 月26日終止與被上訴人間之勞動契約。公告內 容如下（見二審卷第68頁）： (一)103 年6 月11日上午8 時15分對老闆交代之工作無法回報完 成時間、對老闆咆哮言行暴力，甚至找老闆去外面打架，違 反公司制度倫理，目中無人。 (二)每次攻擊老闆和家人廠長等，用簡訊或LINE等訊息侮辱老闆 和員工之行為，甚至恐嚇田肇華同事，造成心中恐懼，連續 兩天不敢來上班，田肇華因此依法對黃志遠提出刑事訴訟。 (三)103 年6 月24日早上不願遵守公司制度，甚至不聽從廠長指 派工作任務，顯示無法勝任工作。 三、被上訴人前向上訴人請求給付103 年6 月25日起至103 年8 月6 日積欠之工資，經本院竹北簡易庭以104 年度竹北勞小 字第4 號判決被上訴人部分勝訴，上訴人提起上訴後經本院 以104 勞小上4 判決駁回上訴確定，有民事判決2 份在卷可 稽（見原審卷第155-158 、159-160 頁）。該案件之爭點如 下： (一)被告（即本件上訴人）以「1.原告（即本件被上訴人）於10 3 年6 月11日上午8 時15分對被告公司法定代理人交代之工 作無法回報完成時間、對老闆咆哮言行暴力，甚至找老闆去 外面打架，違反公司制度倫理，目中無人。2.每次攻擊老闆 和家人廠長等，用簡訊或LINE等訊息侮辱老闆和員工之行為 ，甚至恐嚇田肇華同事，造成心中恐懼，連續兩天不敢來上 班，田肇華因此依法對黃志遠提出刑事訴訟。3.103 年6 月 24日早上不願遵守公司制度，甚至不聽從廠長指派工作任務 ，顯示無法勝任工作」為由，依勞基法第12條第1 項第2 款 、第4 款之規定，不經預告終止勞動契約，其終止是否合法 ？ (二)被告非合法終止兩造間之勞動契約，則兩造間之勞動契約是 否業已終止？終止原因為何？何時終止？ (三)原告請求被告給付非法解僱之薪資、四處奔波之損失及精神 慰撫金6 萬元有無理由？ 四、被上訴人自98年6 月起至102 年5 月止，按月領取上訴人給 付之勞健保補助1,500 元，合計72,000元。 伍、本院之判斷： 上訴人主張：兩造間給付薪資爭議前經鈞院以104 年度竹北 勞小字第4 號判決在案，惟該案判決理由並不當然拘束本案 ；又被上訴人任職上訴人公司期間，有勞基法第12條第1 項 第2 、4 、6 款規定之事由，經上訴人公司於103 年6 月25 日發出人事公告開除被上訴人，上訴人自無庸給付被上訴人 資遣費及預告期間工資；縱認上訴人應給付被上訴人資遣費 ，惟計算資遣費之離職前6 個月平均薪資應扣除加班費；此 外，被上訴人前向上訴人公司領取勞健保補助費72,000元， 係無法律上之原因受利益，上訴人得請求返還，爰為抵銷抗 辯等情。被上訴人則以：其並無勞基法第12條第1 項第2 、 4 、6 款規定之事由，卻遭上訴人非法解僱，被上訴人離職 前6 個月平均薪資為65,240元，在職期間年資5 年又2 個月 ，因此得請求上訴人給付資遣費168,536 元《65,240×（5 ＋2/12）×1/2 》，原審僅判決上訴人給付135,550 元之資 遣費，故上訴人應再給付被上訴人32,986元；另上訴人無預 警資遣被上訴人，依勞基法第16條第3 項之規定，上訴人亦 應給付30天之預告期間工資54,200元等語，資為抗辯。故本 件兩造之爭點在於：㈠本件是否受104 竹北勞小字第4 號判 決爭點效之拘束？㈡被上訴人請求上訴人給付資遣費、預告 期間工資，是否有據？其金額應為若干？㈢上訴人以被上訴 人前向其領取之勞健保補助費72,000元，與被上訴人本件請 求為抵銷抗辯，有無理由？茲分述如下： 一、本件應受本院104 竹北勞小字第4 號判決爭點效之拘束： (一)按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中， 對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造 辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人 提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間 ，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法 院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及 當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由 之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「 當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須 該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要 爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、 防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質 上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當 事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負 結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則，最高法院96年度臺 上字第2569、1782、307號著有判決可參。 (二)查被上訴人前向上訴人請求給付薪資事件，經本院竹北簡易 庭以104 年度竹北勞小字第4 號判決被上訴人部分勝訴，上 訴人提起上訴後由本院以104 勞小上4 判決駁回上訴確定【 下稱前案判決】；該案件將「上訴人依勞基法第12條第1 項 第2 款、第4 款之規定，不經預告終止勞動契約，其終止是 否合法？」、「若上訴人非合法終止兩造間之勞動契約，則 兩造間之勞動契約是否業已終止？終止原因為何？何時終止 ？」列為爭點，此均為兩造所不爭執（參不爭執事項第三㈠ ㈡點）。次查： １兩造間前揭給付薪資之前案，訴訟進行中通知證人即上訴人 公司員工田肇華到庭，其證稱：「被上訴人工作很認真負責 ，沒有無故曠職，也沒有打架事情，伊與被上訴人在工作上 意見不合難免會有大聲，但跟被上訴人的刑事案件已經結束 了，被上訴人傳簡訊給伊有恐嚇字眼，這是伊等之間的誤會 」等語，前案判決遂以「難認被上訴人有何重大侮辱或對上 訴人公司員工田肇華實施暴行之行為…，又觀諸上訴人於前 案提出之LINE通話紀錄，該等文句內容雖部分顯屬強硬，而 有不妥，然通話對象並非上訴人公司之法定代理人，亦難認 被上訴人有何重大侮辱被告公司法定代理人之情形」（見原 審卷第156 頁反面）。另證人即上訴人公司廠長鍾元祥證述 ：「被上訴人的工作情況還好，沒有特別有什麼狀況，工作 時沒有特別與人有衝突；論工作狀況田肇華跟黃志遠（即被 上訴人）都沒有嚴重到要開除的地步，黃志遠跟田肇華工作 場合沒有打架，是有吵架，吵架完之後還是有上班」等語， ，前案判決遂以「難認被上訴人於任職期間確有對上訴人公 司法定代理人咆哮、言行暴力，找老闆打架，暨攻擊上訴人 公司法定代理人、家人與上訴人公司廠長之情形。是以，上 訴人既未能提出相關事證舉證證明被上訴人於任職期間確有 對雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實 施暴行或有重大侮辱之行為，其依『勞基法第12條第1 項第 2 款』之規定終止兩造間之勞動契約，即非有據」（見原審 卷第156 頁反面）。 ２此外，前案判決理由另說明：「證人鍾元祥既到庭證稱：被 上訴人的工作情況還好，沒有特別有什麼狀況，工作時沒有 特別與人有衝突；黃志遠後來有請假，是我們之前沒有規定 這麼嚴，當天請都還可以，是後來才改變的，有時候黃志遠 會先請假，有時候不是，因為之前請假沒有規定很嚴等語。 ，證人鍾元祥為上訴人公司之廠長，亦係負責指派工作之人 ，自當對被上訴人工作狀況知之甚詳，故其前開證言應認可 採，是難認被上訴人有何不能勝任工作之情形。另被上訴人 雖對於置放啤酒在工作場所乙節並不爭執，然其並非於工作 期間內飲酒，且縱其未依上訴人指示將啤酒取走，然其所為 對於勞務執行並未生有重大不利之影響，而足以動搖到兩造 勞雇關係之基礎，上訴人復無法舉證證明被上訴人放置啤酒 之行為，使兩造之勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立 即終止勞動契約關係權利必要之情形下，則被上訴人縱有違 反勞動契約或工作規則之行為，亦難認屬情節重大，自無『 勞基法第12條第1 項第4 款』所定違反工作規則情節重大之 情形。再者。被上訴人所為縱不利於上訴人公司業務之正常 作業之情形，亦應先予申誡或記過，促使被上訴人確實遵守 上訴人公司之工作規則，進而達到維護工作場所秩序之目的 ，非必以終止勞動契約為唯一手段，是以，被上訴人前揭行 為難認違反工作規則情節重大之情形。至於上訴人以被上訴 人任職期間，有無故曠職之情事，為被上訴人所否認，且上 訴人公司既未明定請假規則，縱被上訴人於當日上午始以電 話向上訴人公司進行請假，亦難認被上訴人之請假手續有不 符規定之情形」等情綦詳（見原審卷第157 頁正反面）。 ３至於兩造之勞動契約何時以何事由終止，前案判決理由則以 ：「上訴人並未依勞工退休金條例足額提撥被上訴人勞工退 休金，嗣於103 年8 月4 日始更正申報被上訴人自99年1 月 20日起之提撥退休金，是上訴人所為顯已違反勞動契約及勞 工法令而有損害被上訴人勞工權益之虞，尤以上訴人未合法 終止兩造間之勞動契約，復於103 年6 月26日為被上訴人辦 理退保，影響被上訴人勞工權益甚鉅。又被上訴人於103 年 6 月26日曾檢舉上訴人遲延申報加保、遲延提撥勞工退休金 等情，復於103 年8 月6 日與上訴人法定代理人之配偶陳燕 雪就臺灣新竹地方法院檢察署103 年度他字第1820號偽造文 書案件中達成和解，雙方同意訴外人陳燕雪重新開立離職證 明書，堪認被上訴人於斯時即有終止勞動契約之意，即兩造 勞動契約關係終止之日應為103 年8 月6 日」（見原審卷第 157 頁反面），而認兩造間之勞動關係係由被上訴人以勞基 法第14條第1 項第6 款規定之「雇主違反勞動契約或勞工法 令，致有損害勞工權益之虞」，於103 年8 月6 日合法終止 。 (三)查本院104 年度竹北勞小字第4 號給付薪資事件之涉訟兩造 ，與本件給付資遣費事件之當事人同一，且前案判決理由已 將「被上訴人依勞基法第12條第1 項第2 款、第4 款之規定 ，不經預告終止勞動契約，其終止是否合法？」、「若上訴 人非合法終止兩造間之勞動契約，則兩造間之勞動契約是否 業已終止？終止原因為何？何時終止？」列為爭點，經兩造 各為充分舉證後，由法院實質進行調查判斷，本件與前案之 標的利益大致相同，且揆諸前揭判決理由並無顯然違背法令 之情形，兩造就該爭點事實之最終判斷自應負結果責任。上 訴意旨雖以被上訴人在職期間使用通訊軟體LINE對上訴人法 定代理人表示要利用同事陳振威當打手修理、教訓上訴人法 定代理人，並提出LINE通話紀錄為憑（見二審卷第24頁）， 惟該LINE通話紀錄已於前案提出，此經本院調卷查明屬實（ 見前案一審卷第42頁），難認係足以推翻原判斷之新訴訟資 料。至於上訴人另主張被上訴人有曠工三日之解僱事由，並 提出被上訴人之打卡紀錄為據（見二審卷第23頁），然上訴 人終止兩造勞動契約之公告，並未以此事由解僱被上訴人（ 參不爭執事項第二點），於本件訴訟中始為增列此解僱事由 ，已於法不合；況此亦逾勞基法第12條第2 項規定應於知悉 後30日內終止勞動契約之除斥期間至明；尤其上訴人提出之 打卡紀錄係記載被上訴人於103 年5 月26日至同月29日「請 假」，而非「曠工」，故上訴人主張被上訴人無正當理由繼 續曠工三日，殊屬無據，亦難謂為足以推翻原判斷之新訴訟 資料。稽諸前揭最高法院判決意旨，本件自應受本院104 年 度竹北勞小字第4 號判決爭點效之拘束。 二、被上訴人擴張聲明請求上訴人再給付32,213元之資遣費，為 有理由；被上訴人附帶上訴請求上訴人給付預告期間工資， 則非有據： (一)資遣費部分： １按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年 資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇 主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資， 未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限 ，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條定有 明文。經查，被上訴人係勞工退休金條例94年7 月1 日施行 後之98年6 月10日起受僱於上訴人公司，此為兩造所不爭（ 參不爭執事項第一點），且本件應受本院104 年度竹北勞小 字第4 號判決爭點效之拘束，而認定兩造間之勞動契約於10 3 年8 月6 日由被上訴人以勞基法第14條第1 項第6 款規定 「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞」 之事由合法終止，均已詳述如前，故被上訴人依勞工退休金 條例第12條之規定請求上訴人給付資遣費，自屬有據，而應 准許。 ２次按「勞工保險保險費依左列規定，按月繳納：一、第6 條 第1 項第1 款至第6 款及第8 條第1 項第1 款至第3 款規定 之被保險人，其應自行負擔之保險費，由投保單位負責扣、 收繳，並須於次月底前，連同投保單位負擔部分，一併向保 險人繳納」，勞工保險條例第16條第1 項第1 款定有明文。 又「第18條及第23條規定之保險費，依下列規定，按月繳納 ：一、第一類被保險人應自付之保險費，由投保單位負責扣 、收繳，並須於次月底前，連同投保單位應負擔部分，一併 向保險人繳納」，全民健康保險法第30條第1 項第1 款亦有 規定。準此可知，雇主按月自勞工薪資中扣減之勞健保費， 係依前揭規定代扣勞工應自行負擔之保險費，再連同雇主應 負擔部分按月併繳予保險人，該代扣之勞健費自屬勞工之工 資無疑。此外，「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括 工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方 式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」 ，勞基法第2 條第3 款定有明文，所謂加班費，則係雇主延 長勞工工作時間時，依其延長之工時給付之工資，此觀勞基 法第24條、第39條之規定自明，故加班費屬於勞工因工作而 獲得之報酬而為工資無疑。故本件計算資遣費之平均工資， 自應計入前揭「代扣之勞健保費」及「加班費」，原審漏未 計入「代扣之勞健保費」暨上訴人抗辯「加班費」非屬工資 不應計入據以核算資遣費，均有誤解。 ３經查，被上訴人自98年6 月10日起受僱於上訴人公司，兩造 間之勞動契約則於103 年8 月6 日終止，故被上訴人在上訴 人公司工作之年資為5 年又58日（未滿1 年者，以比例計給 ），而其終止勞動契約前6 個月之月平均工資，計入「加班 費」及上訴人「代扣之勞健保費」應為65,038元【（72,761 ＋64,717＋63,266＋54,130＋69,251＋66,103）÷6 】，有 被上訴人之薪資明細在卷可稽（見原審卷第131-132 頁）， 故依勞工退休金條例第12條之規定，被上訴人得請求之資遣 費應為167,763 元【《（65,038×5 ）＋（65,038×58/365 ）》×1/2 ，元以下四捨五入】，基此，上訴人請求被上訴 人再給付32,263元（167,763 －135,500 《原判決主文誤載 為135,550 ，應予更正》）之資遣費，自屬有據，逾此部分 之請求，則非法之所許。 (二)預告期間工資部分： 按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告 期間依左列各款之規定：一、繼續工作3 個月以上1 年未滿 者，於10日前預告之，雇主未依第1 項規定期間預告而終止 契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條定有明文； 即雇主應給付預告期間之工資者，係以雇主依勞基法第11條 或第13條但書規定終止勞動契約時，應先行給予一定預告期 間，但雇主未依規定期間預告而終止者，始應給付預告期間 之工資，此觀之勞基法第16條之規定自明。經查，本件應受 本院104 年度竹北勞小字第4 號判決爭點效之拘束，故兩造 間之勞動契約係於103 年8 月6 日由被上訴人以勞基法第14 條第1 項第6 款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害 勞工權益之虞」之事由合法終止，非由上訴人公司依勞基法 第11條或第13條規定所為終止，依上開說明，自不生有勞基 法第16條所定雇主應給付預告期間工資之情形，是被上訴人 附帶上訴請求上訴人給付預告工資54,200元，尚乏所據，礙 難准許。 三、上訴人以被上訴人前向其領取之勞健保補助費72,000元，與 被上訴人本件請求為抵銷抗辯，非為可採： 本件被上訴人自98年6 月10日起受僱於上訴人公司，惟上訴 人公司遲至102 年6 月5 日始為被上訴人投保勞工保險，在 此之前係由被上訴人自行至新竹市機器製修職業工會投保， 並由被上訴人自98年6 月起至102 年5 月止按月給付被上訴 人1,500 元之勞健保補助，合計72,000元等情，為兩造所不 爭執（參不爭執事項第一、四點），並有被上訴人之勞工保 險被保險人投保資料表在卷可查（見二審卷第69頁）。上訴 人固主張其給付予被上訴人之72,000元勞健保補助費係不當 得利而得請求返還，並以之與被上訴人本件請求為抵銷抗辯 ，惟按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民 法第179 條定有明文。經查，本件兩造約定被上訴人自行至 新竹市機器製修職業工會投保期間，由上訴人按月給付被上 訴人勞健保補助費，既為兩造所不爭執，則被上訴人受領72 ,000元之勞健保補助費顯係基於兩造之約定，並非無法律上 之原因，縱被上訴人嗣後向勞工保險局檢舉上訴人未為其投 保勞工保險，致上訴人遭受裁罰，亦不影響兩造之約定，上 訴人主張被上訴人受領之勞健保補助費係不當得利，難認有 據。另按民法第181 條第4 款所謂之「因不法之原因而為給 付」，乃指給付違反強制規定及有悖公序良俗者而言；是即 令上訴人所稱借名登記，乃為節稅及迴避土地政策云云為真 ，能否謂其給付即為因不法原因而為之，即非無斟酌之餘地 （最高法院84年度台上字第1083號民事判決參照）。查本件 上訴人未依勞工保險條例之規定為被上訴人投保，固有違法 律之強制規定，惟此要係兩造約定給付勞健保補助費之動機 緣由，與兩造前揭勞健保補助費之約定及給付，要屬二事， 換言之，上訴人給付被上訴人勞健保補助費之原因縱為規避 強制投保之法律規定，亦難認係不法之原因而為之給付，原 審駁回上訴人此部分之主張，理由雖有不同，但結論並無二 致，仍應予以維持。 四、綜上所述，本件應受本院104 年度竹北勞小字第4 號前案判 決爭點效之拘束；上訴人主張其以勞基法第12條第1 項第2 、4 、6 款規定之事由，於103 年6 月25日解僱被上訴人， 而無庸給付被上訴人資遣費，且計算資遣費之離職前6 個月 平均薪資應扣除加班費；併以勞健保補助費為抵銷抗辯，均 非有理。被上訴人附帶上訴請求上訴人給付預告期間工資54 ,200元，雖無理由，惟其擴張聲明請求被上訴人再給付資遣 費32,263元及法定遲延利息（自105 年4 月13日言詞辯論期 日為附帶上訴聲明之翌日起算），則屬正當，惟逾此數額所 為請求，為無理由，應予駁回。原審就資遣費部分，為被上 訴人勝訴之判決，而駁回其餘之請求，經核並無違誤，上訴 人就其敗訴部分（資遣費部分）提起上訴，被上訴人就其敗 訴部分（預告期間工資部分）提起附帶上訴，均指摘原判決 不利於己之部分不當，求予廢棄改判，均無理由，上訴人之 上訴及被上訴人之附帶上訴，均應予以駁回；又被上訴人追 加請求上訴人給付資遣費32,263元，為有理由，應予准許， 其餘追加部分則屬無據，應予駁回。 陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。 柒、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，追加之訴為一部 有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、 第463 條、第449 條第1 項、第79條、第78條，判決如主文 。 中 華 民 國 105 年 5 月 11 日 民事第二庭 審判長 法 官 林南薰 法 官 高敏俐 法 官 吳靜怡 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 105 年 5 月 11 日 書記官 許榮成