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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 105年度建字第18號 原　　　告 即反訴被告　崴武企業有限公司 法定代理人　郭芳明 訴訟代理人　陳宗佑律師 被　　　告 即反訴原告　思比得工程有限公司 法定代理人　楊昌棋 訴訟代理人　謝智硯律師（僅就反訴部分為代理） 　　　　　　蔡勝雄律師 上列當事人間返還履約保證金事件，本院於民國107年7月16日辯 論終結，判決如下： 主 文 壹、本訴部分─ 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用（除鑑定費用、證人費用以外）由原告負擔。（鑑定費 用、證人費用由原告負擔四分之一，餘由被告負擔）。 貳、反訴部分─ 反訴被告應給付反訴原告新臺幣肆拾捌萬柒仟肆佰捌拾柒元，及 自民國一○五年五月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 反訴原告其餘之訴駁回。 反訴訴訟費用（除鑑定費用、證人費用以外）由反訴被告負擔萬 分之四二二，餘由反訴原告負擔。（鑑定費用、證人費用由反訴 原告負擔四分之三，餘由反訴被告負擔）。 反訴判決第一項得假執行；但反訴被告如以新臺幣肆拾捌萬柒仟 肆佰捌拾柒元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及 就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專 屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者， 不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。 所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者， 乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間， 或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法 律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律 關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律 關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發 生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律 關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關 係。查本訴原告起訴主張兩造於民國（下同）104年5月6日 簽訂承攬合約書，由本訴原告被告崴武企業有限公司（下稱 崴武公司）為聯發科技竹科Ｄ棟辦公大樓拆除工程，本訴原 告已完工，請求本訴被告思比得工程有限公司（下稱思比得 工程公司）返還履約保證金。本訴被告則抗辯本訴原告施工 進度落後，其另行僱工進場而支出相關費用於本訴抵銷後尚 得依約請求3倍賠償等，爰提起反訴如反訴聲明。經核本訴 及反訴兩造主張之權利，均係由同一法律關係即系爭承攬契 約所生，兩者有牽連關係，復無其他民事訴訟法第260條所 定不得提起反訴之情形，是本訴被告提起本件反訴，合於前 揭規定，自應准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚 礙被告之防禦或訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項但書第2、3、7款分別定有明文。本訴原告本訴原 訴之聲明第1項：請求本訴被告即反訴原告返還履約保證金 新臺幣（下同）210萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於訴訟中107年7月 16日當庭減縮前開訴之聲明為：請求本訴被告即反訴原告返 還履約保證金110萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 ，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷㈢第71頁）。 核崴武公司所為前開訴之變更，請求之基礎事實同一，且係 減縮應受判決事項聲明，亦不甚礙本訴被告防禦或訴訟之終 結，揆諸前開規定核無不合，應予准許。 貳、實體部分 一、本訴部分： ㈠、原告主張： ⒈被告前承攬「聯發科技竹科Ｄ棟辦公大樓拆除工程」（下稱 系爭工程），再將系爭工程轉由原告承攬，兩造於民國（下 同）104年5月6日簽訂合約書，依約原告承攬系爭工程之報 酬為給付被告230萬元，可獲得拆除後所有取得之廢鐵等物 之所有權再加以變賣，以其價金受償；履約保證金則為原告 公司擔任發票人之面額210萬元支票。依系爭合約第4條(A) 記載，系爭工程之有價物估計為1,173萬元，原告之報酬即 為有價物扣除230萬元及自身機具與人力之費用，獲利僅約 百餘萬元。嗣原告於104年7月13日開工，同年9月22日完工 ，原承包商互助營造公司並於同日取得棄土與廢棄混合物堆 置完成證明，原告確實依限完成系爭工程，被告依約應即返 還前開保證支票，惟被告仍於105年2月4日將前開保證票據 提示兌現，致原告受有210萬元之損害，依承攬契約約定， 被告應返還相當於履約保證金之210萬元予原告。系爭工程 因業主聯發科技公司欲同時進行拆除舊建物與新建物之基樁 工程，故原告雖有足夠機具，惟無法同時進場施作以避免妨 害基樁工程進行，被告亦依約於正式開工前先行進場進行切 割作業，惟因被告未將鋼筋、混凝土完全切斷，導致原告施 工落後，被告因恐延誤工期，乃與原告商議，以其自費另雇 怪手協助原告施工。原告並無「不為給付」之事由，被告自 不得將原告所提供之擔保票據提示兌現。 ⒉訴之聲明： ⑴被告應給付原告110萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⑵訴訟費用由被告負擔。 ⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡、被告答辯： ⒈被告依約於原告進場前已完成兩造合約所載切割工程，且業 主亦已預留通道可供機具通行，無原告所稱「無法同時進場 施作以避免妨害基樁工程進行」之問題。兩造合約書工項7- 11均明載「咬碎」而未含切割，被告依兩造合約僅需施作切 割拆除面積範圍546.7公尺，其餘品項為原告進行系爭工程 應施作之事項，無原告所稱「未將鋼筋混凝土完全切斷，導 致原告施工進度落後」，原告承攬系爭工程因自身技術經驗 能力不足，起初進場調派之機具及人員已明顯不足，致施作 進度嚴重落後，被告曾數度請原告進行咬碎拆除工程，原告 未聽從反不斷質疑，被告不得已於工程期間內添購設備、僱 工施作。⒈被告就底板施作拆除工程協助原告切割約2,000 多米耗費至少800萬元。⒉原告入場無法即時施作、清出空 間致洗孔員工滯留至下午4點才動工之補貼8,000元。⒊被告 於施工期間另行僱工洗孔、怪手作業等共支出1,486,574元 。⒋原告施作不當導致損壞被告機具（如怪手敲壞馬切蓋子 、山貓壓毀洗孔刀管及刀頭）共23,500元（15,000元＋8,50 0元）、⒌原告應負擔之安衛管理衛生費用165,850元。扣除 兌付之保證金款項，原告尚積欠被告上開款項及依兩造工程 合約所訂違約賠償，被告為抵銷抗辯，原告訴請被告返還履 約保證金，於法無據。 ⒉答辯聲明： ⑴原告之訴駁回。 ⑵訴訟費用由原告負擔。 ⑶如受不利益判決，被告願供擔保請准免為假執行宣告。 二、反訴部分： ㈠、反訴原告主張： ⒈系爭合約第5頁記載，反訴被告必須將1樓RC樑樓板拆除（咬 碎）、B1樓RC樑樓板拆除（咬碎）、B2樓RC樑樓大底板基礎 板拆除（咬碎）、RC柱拆除(咬啐）、RC牆拆除（咬碎）， 皆明白約定以咬碎工法施工，反訴被告卻要求反訴原告以切 割工法代為履行工程，嗣後再結算費用，因切割工法成本過 高，反訴原告即時以自行購買機具與代僱工進行咬碎工程， 嗣後反訴被告見咬碎工法可行才接續進行咬碎，反訴被告拒 絕以咬碎工法進行拆除已違反系爭合約約定。⒈反訴原告就 底板施作拆除工程協助反訴被告切割約2000多米而耗費至少 800萬元。⒉反訴被告入場無法即時施作、清出空間致洗孔 員工滯留至下午4點才動工之補貼8,000元。⒊反訴原告於施 工期間另行僱工洗孔、怪手作業等共支出1,486,574元，依 合約第3條(I)及(L)約定得求償3倍即4,459,722元。⒋反訴 被告施作不當導致損壞被告機具（如怪手敲壞馬切蓋子、山 貓壓毀洗孔刀管及刀頭）共23,500元（15,000元＋8,500元 ）、⒌反訴被告應負擔之安衛管理衛生費用165,850元。反 訴被告自承願負擔其中100萬元，依民法第179條、第184條 第1項、第188條、第227條第2項、第224條及承攬契約（含 工作須知）之法律關係，反訴被告應賠償反訴原告11,557, 072元。 ⒉反訴聲明： ⑴反訴被告應給付反訴原告11,557,072元，並自反訴起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。 ⑵反訴訴訟費用由反訴被告負擔。 ⑶如獲勝訴判決，願供擔保請准為假執行之宣告。 ㈡、反訴被告答辯： ⒈反訴被告承包系爭工程之報酬，係給付反訴原告230萬元而 取得拆除後廢鐵等物之所有權，如反訴被告應負責切割費用 ，依反訴原告主張之800萬元成本，反訴被告根本無利可圖 ，反訴原告所稱切割工作為反訴被告應施作範圍，實難採信 。反訴被告於開工前即曾至現場勘查並告知反訴原告，需由 其負責將大樓樑柱結構等先行切割，否則無法如期完工，反 訴原告亦依約於正式開工前先行進場進行切割作業，惟因其 未將鋼筋、混凝土完全切斷，導致反訴被告施工落後，反訴 原告因恐延誤工期，乃與反訴被告商議，以其自費另雇怪手 協助反訴被告施工，即原證4請款單所示「昌興大割＋斗子 」1,226,531元即屬反訴原告自願承擔之金額。即使反訴原 告所主張為可採，其違約金以3倍計，顯屬過高而應予酌減 。 ⒉反訴答辯聲明： ⑴反訴原告之訴駁回。 ⑵訴訟費用由反訴原告負擔。 ⑶如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠、訴外人互助營造股份有限公司承攬聯發科技股份有限公司Ｄ 棟辦公大樓新建工程，並將拆除工程分包予訴外人振三企業 有限公司，訴外人振三企業有限公司再轉包予被告，被告再 轉包予原告，兩造於104年5月6日簽訂「聯發科技竹科Ｄ棟 辦公大樓拆除工程」合約書（下稱系爭合約），系爭工程完 成拆除工作後至104年9月21日完成回填及整地工程，有系爭 合約、榮欣土石方資源堆置場完成證明書及訴外人互助營造 股份有限公司民事陳報狀暨施工照片附卷足憑（見本院卷㈠ 第8-46、48-49頁、本院卷㈡第104-110頁）。 ㈡、系爭合約第三條(I)約定：「如乙方（即原告，下同）未依 本承攬書履行義務時，甲方（即被告，下同）得逕行雇用第 三人或由甲方自行完成工作，並由乙方之工程款或各項保證 金中逕行扣除代墊或代辦之款項，甲方得由乙方與甲方之本 合約工程（或材料）款中抵扣，若有不足部份並得向連帶保 證人追償，乙方並應賠償甲方因此所受之損失。甲方得以代 工費用之市價3倍扣罰以示懲罰。」同條(L)約定：「乙方如 有下列之一情事者，甲方得暫停付款，乙方並應於指定期限 內改善完成。⒈所派工人技能低劣、工作怠忽。⒉所派之工 地代表人不能勝任工作。⒊所做工程草率、材料窳劣及不合 規定。⒋未按本承攬書之承攬範圍及各項規定施作。⒌未按 甲方排定之進度配合施作。⒍未經常保持施工範圍之整潔。 ⒎未按規定及指示執行勞工安全衛生之工作。⒏未依規定於 工區施作防護網及灑水降粉塵之工作。倘若仍未能於指定期 限內改善完成時，甲方得自行僱工處理，施工費用以3倍金 額扣罰，並由工程款中扣抵，及依其他規定之罰則辦理。」 第10條(E)約定：「乙方若有違約不能履約承攬義務時，甲 方得沒收作為懲罰性違約金。」有系爭合約在卷足憑（見本 院卷㈠第8-46頁）。 ㈢、系爭合約第10條(D)約定，原告於簽約之同時，必須開立即 期面額230萬元（有價物退款），另開立210萬元公司票，交 由被告作為履約保證金。原告均已依約給付，並交由被告簽 收無誤，有系爭合約、支票影本附卷可稽（見本院卷㈠第12 、47頁）。上開210萬元履約保證支票已經被告提示兌現。 ㈣、原告對於下述款項，並不爭執（參民事準備㈡暨反訴答辯㈡ 狀，本院卷㈠第178頁）： ⒈系爭合約第10條(A)約定，安衛管理人員費用由甲乙雙方共 同負擔，被告依原證4請款單主張工安費及工安加班費共計 331,700元，此部分應由原告負擔一半即165,850元。 ⒉原告入場無法即時施作、清出空間致洗孔員工滯留至下午4 點才動工之補貼8,000元，有被證8付款單為憑（見本院卷㈠ 第137頁），此部分應由原告補貼。 ⒊原告施作不當導致損壞被告機具（如怪手敲壞馬切蓋子、山 貓壓毀洗孔刀管及刀頭）共23,500元（15,000元＋8,500元 ），此部分應由原告賠償。 ㈤、被告於104年8、9月間委請訴外人昌永興有限公司進行怪手 作業，支出1,226,531元，有工程請款單、統一發票及付款 支票在卷可憑（見本院卷㈠第79、80頁）。 ㈥、被告於104年9月間委請訴外人建祥企業社進行鑽孔工程，支 出260,043元，有請款明細表、統一發票及付款支票在卷可 憑（見本院卷㈠第81、82頁）。 四、本件爭點： ㈠、本訴部分： 原告主張系爭工程已完工，依承攬契約約定，請求被告返還 履約保證金210萬元及法定遲延利息，有無理由？被告抗辯 原告施工進度落後，導致被告須自行添購機具設備、僱工施 作而支出⒈底板切割費用800萬元、⒉另行僱工8,000元、⒊ 另行僱工洗孔、怪手作業1,486,574元、⒋損壞機具23,500 元、⒌安衛管理衛生費用165,850元，其不得已將保證支票 提示兌付，並為抵銷抗辯，是否可採？ ㈡、反訴部分： ⒈反訴原告請求反訴被告負擔切割所支出費用800萬元，有無 理由？ ⒉反訴原告請求反訴被告給付機具損壞費用23,500元，因反訴 被告未清出空間致洗孔員工滯留至下午4點才動工之補貼8,0 00元，有無理由？ ⒊反訴原告向反訴被告請求懲罰性違約金4,459,772元，有無 理由？ ⒋反訴原告請求反訴被告負擔一半安衛管理衛生費用165,850 元，有無理由？ 五、得心證之理由： ㈠、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條定有 明文。損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕 賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。此 項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判 上法院得以職權減輕或免除之（最高法院85年台上第1756號 裁判意旨參照）。 ㈡、經查，依社團法人桃園市土木技師公會鑑定報告第403、405 頁記載：被告反訴原告思比得提出資料思比得因崴武新購置 工具。第409頁照片「正在操作馬路切割機切割大底板的本 公司員工、厚約60公分，R/C結構的大底板」。第410頁照片 「在怪手挖掘作業前，須先以馬路切割機將大底板切成一塊 一塊的塊狀，才方便使用怪手進行挖掘，照片中地面上的線 條即為切割後痕跡」。第412頁「如本圖所示，馬路切割機 完成切割後，由怪手將已被切成塊狀大底板逐塊挖起」。第 413頁「如本圖所示，馬路切割機完成切割後，由怪手將已 被切成塊狀大底板逐塊挖起」。第414頁「由怪手將已被切 成塊狀大底板逐塊挖起。請注意大底板的厚度，由於採R/C 結構設計，強度甚強，一定需先以切割機進行切割，方能進 行移除大底板作業」。次查，第415、436頁振三企業有限公 司（下稱振三公司）標單中所列「全切割工法與新日光相鄰 結構基礎板底排樁導溝及鄰近區基礎版（詳附圖t＝60cm） 數量540M，單價7,500元」「全切割工法與新日光相鄰結構 基礎板底排樁導溝及鄰近區基礎版（詳附圖t＝80cm）數量 23M，單價10,000元」（並參見本院卷㈠第78、186、198、2 15頁圖示）「1FRC樑、樓板拆除（咬碎）6,035M，單價280 元；B1FRC樑、樓板拆除（咬碎）2,843M，單價280元；B2FR 大底板、基礎板拆除6,000M，單價250元」（見本院卷㈠第7 8、186、198、215頁）。再查，社團法人桃園市土木技師公 會鑑定報告第6頁記載：有關混凝土切割費有1米1公分深：1 00元或150元，則本案混凝土切割深度為60公分，推估單價 為6,000元至9,000元，另被告即反訴原告（思比得公司）其 承攬聯發科技-竹科D棟)切割60CM單價為7,500元，單價與承 攬數量及當時市場行情及議價技巧有關，其差異頗大，本案 已完工，依客觀作法可由其實際開銷，依其支付憑證來計算 其成本，依思比得公司提報之報價，採實作實算來計算總價 10,349,949元合理數量2,284.25M，10,349,949元÷2284.25 = 4,530.50元（含委外、管銷、施工不當損壞等之費用）， 4,530.50元為其承攬聯發科價錢7,500元之60.40 %，特殊工 程毛利有6至7成（（7,500-4,530.5）/ 4,530.5 =65.54%） ，在業界常有情形。又依桃園市土木技師公會107年5月7日 桃土技字第1070000584號函記載：1.本件切割是否為必要之 工法？鑑定人回復：工程上進行切割方式有很多，至於應採 取何種工法進行切割？一般會依環境、時空及需求（工期壓 力、經費考量）及市場現有機具、資源及經驗能力等，來決 定採取何種方式，對工程執行上會有較經濟、有效之工法來 執行，故本件切割是否為必要之工法，應該是當時基於上述 之因素考量所作的決定。2.切割（鋸片）之數量及金額貴會 以思比得公司提出之報價單據等為計算依據？鑑定人回覆： 本案為完工後之爭議，現場已無法重新恢復原情景，思比得 公司執行之切割（鋸片）之數量及金額已無資料可供稽核， 故有關切割（鋸片）之數量及金額計算依據，係經當事人（ 原告及被告）與鑑定單位討論結果來進行。詳報告書主文P1 至P3，茲摘要相關會議如下：第三次鑑定說明會日期：107 年1月31日上午9時會議結論：(1)兩造對系爭工程切割數量 ，經鑑定單位檢核為2,284.25M，雙方無異議。(2)本案計算 系爭工程切割成本，將採實際開銷，支付來計算，其實際成 本由被告（反訴原告）負責於107年2月9日前提出，供鑑定 單位參考，逾期鑑定單位則以現有資料來評斷。3.是否有其 他方式可以作為計算之依據？鑑定人回覆：因本案屬特殊工 法，執行成本較高，若非趕工之需求，工程實務上較少使用 ，而切割（鋸片）之執行單價與執行數量及當時市場行情及 議價技巧有關，其差異可能頗大。本案已完工，依客觀作法 可由其實際開銷，依其支付憑證來計算其成本，並與鑑定人 工程經驗之認知，應該是較合理、符合實際的作法（見本院 卷㈢43-44頁）。 ㈢、證人曾志隆於本院審理中證稱：我是被告公司業務，我是該 工程現場監工。於「聯發科技竹科D棟辦公大樓拆除工程」 合約書後面（本院卷㈠第13頁）有報價，我去找崴武公司， 因為這個報價單是我找崴武公司報的，合約也是我拿去給崴 武公司簽，也是我送1份用印完成給崴武公司的。報價單左 下名稱欄所稱關於拆除（咬碎）共計五項中所稱「咬碎」就 是拆除RC結構中的鋼樑、樓板都要用鋼牙咬碎。崴武公司承 攬系爭工程必須要用咬碎的工法來施作。崴武公司知道他們 施作系爭工程要用咬碎來施作。這當初的計價是崴武公司填 寫報價給思比得的，但是其中數量是上包振三公司提供的。 有跟崴武公司一起去現場勘查。系爭工程在施工初期崴武公 司有依照承攬契約用咬碎來施作後來做做停停，後來是我們 先切，他再咬碎。後來思比得公司有外叫1台怪手來咬，這 是處理大底板，崴武企業有限公司才一起進來咬碎。崴武企 業有限公司在施作大底板工程時，一開始沒有用咬碎的方式 施作。因為大底板的部分崴武企業有限公司沒有動，崴武企 業有限公司說沒有辦法這樣咬碎。那時候好像是在工務所有 開會，有講。那時候有我、被告即反訴原告法定代理人楊昌 棋、原告即反訴被告法定代理人郭芳明都在，思比得公司說 大底板要咬碎，但是郭芳明說沒有辦法這樣做。郭芳明沒有 說原因，當時談的時候有點不愉快。後來我們切割，又外叫 1台怪手進來咬。當時談切割、叫怪手這部分是思比得的楊 昌棋跟郭芳明談的，我沒有參與。因為那幾天我不在，我是 用電話聽楊昌棋說郭芳明告訴他，我們先切，費用再來算。 有關大底板工程，契約有要求崴武企業有限公司要用咬碎工 法施作，我們要面對上包，上包看我們的進度會延後，我們 就一直會催崴武公司，因為當時機械有點不夠。最後總結工 程是在時間內完成，但是過程中是因為有我們的協助，因我 們有外調怪手還有切割，所以才會在時間內完成。一直到我 們外調的怪手進來，崴武公司才開始做大底板的拆除。崴武 企業公司的機具都在裡面，只是沒有施做大底板的拆除。兩 造間簽訂系爭合約，崴武公司報價給思比得公司，依照合約 的項目都應由崴武公司施作，就施工過程中，除了機具不夠 外，現場人員依照施工進度來看，就是大底板咬碎的工程問 題。人員沒有問題。報價單中拆除工程的三個子項右側手寫 「思比得工程有限公司（甲方）」這是三個子項是思比得公 司要做的。跟隔壁的共構我們切開之後，崴武公司必須用它 的方法拆除。大底板是我們切的。大底板是我們先叫怪手進 來先咬，後來崴武公司才進來跟我們一起施做咬碎的工程。 咬碎時我們是1台怪手，崴武公司是5台怪手挖，2台怪手咬 。我們怪手進場的時候是他們的怪手幫忙挖。我們怪手進場 時大底板已經切割完。因為那時候崴武公司說我們切完後面 再來計價，就是切割產生的費用再來跟我們算。依照被告公 司計算切割的費用要800萬元合理。原告公司在進行大底板 咬碎工程之前沒有遲延，後來進度落後是因為拆除大底板的 工程的問題。拆除工程中思比得公司要施做切割工程的三個 子項，切割範圍就是跟新日光的相連部分，不含大底板。聯 發科的隔壁是新日光，當時是約定思比得公司要切開的部分 是與新日光共構的部分。當時就是約定用咬碎，就是依照崴 武公司的報價。要拆除大底板時，我們有洗1個洞讓他們去 咬碎。因為崴武公司說沒有辦法咬碎，我們就去洗1個洞教 他，要洗洞必須要先切割，挖出1個洞，怪手就開始進行咬 碎。當時思比得公司公司在大底板有先切割挖了1個洞，我 們公司外調1台怪手進來咬碎，後來崴武公司進場咬，後來 崴武公司又說沒有辦法咬，崴武公司又要叫我們洗洞，所以 我們公司就又找其他公司洗洞。洗洞的數量我現在記不清楚 ，但是我有叫下包填寫資料，我也在那邊統計數量。洗完洞 之後崴武公司就繼續用咬碎將大底板拆除。我們的怪手是咬 到剩部分，怪手沒有空間放置就離場了等語（見本院卷㈠第 203-210頁）。 ㈣、觀諸本訴原告即反訴被告之報價單關於「1FRC樑、樓板拆除 （咬碎）6, 035M，單價100元、B1FRC樑、樓板拆除（咬碎 ）2,843M，單價100元、B2FR大底板、基礎板拆除6,000M， 單價150元」，前開項目未載有切割。振三公司標單記載「 1FRC樑、樓板拆除（咬碎）6,035M，單價280元；B1FRC樑、 樓板拆除（咬碎）2,843M，單價280元；B2FR大底板、基礎 板拆除6,000M，單價250元」，依證人曾志隆陳述：原告應 以咬碎方式拆除，然而本訴被告即反訴原告稱其代為切割拆 除2,284.25 M，厚度約60公分，R/C結構的大底板，依鑑定 報告認本案混凝土切割深度為60公分，推估切割費單價為6, 000元至9,000元。參酌本訴原告及振三公司之報價單中前開 項目之價格以觀，顯均非以「厚度約60公分，R/C結構的大 底板」之價格報價，然該項目實際上為「厚度約60公分，R/ C結構的大底板」，依振三公司標單記載切割此種厚度基礎 版之單價應為7,500元，本訴被告則稱其報給業主振三公司 是一米7,000元（見本院卷㈢第54頁）。顯見自振三公司、 本訴被告、以至本訴原告就該項目厚度報價均有誤，以致實 際施工時本訴被告須再另行購置工具始足以拆除實際上為「 厚度約60公分，R/C結構的大底板」。依證人曾志隆證述原 告除大底板咬碎的工程問題外，其他尚無問題，並有互助營 造股份有限公司函附本件施工日報表（本院卷㈡第6-79頁） 。由上以觀，本訴原告不符兩造契約第3條(I)所定：「未依 契約履行義務之情義務時，甲方得逕行雇用第三人或由甲方 自行完成工作，並由乙方之工程款或各項保證金中逕行扣除 代墊款項或代辦之款項，甲方得由乙方與甲方之本合約工程 （或材料）款中抵扣，若有不足部份並得連帶保證人追償， 乙方並應賠償甲方因此所受之損失。甲方得以代工費用之市 價3倍扣罰」（見本院卷㈠第10頁），反訴原告請求其施工 期間另行僱工洗孔、怪手作業等共支出1,486,574元，以3倍 計算，為無理由。審酌訴外人互助營造股份有限公司承攬聯 發科技股份有限公司Ｄ棟辦公大樓新建工程，並將拆除工程 分包予訴外人振三公司，訴外人振三公司再轉包予本訴被告 ，本訴被告再轉包予本訴原告，是以就本訴被告支出之10,3 49,949元（已包含本訴被告底板切割費用；另行僱工8,000 元、另行僱工洗孔、怪手作業1,486,574元、損壞機具23,50 0元、安衛管理衛生費用165,850元，詳見前開鑑定報告第7 頁），應由本訴原告負擔四分之一，即2,587,487元（小數 點以下四捨五入），本訴被告對本訴原告主張抵銷為有理由 。本訴原告之履約保證金210萬元，經扣除後尚應給付本訴 被告487,487元（2,587,487－2,100,000＝487,487元），是 以本訴原告主張履約保證金210萬元扣除願負擔100萬元，請 求被告返還110萬元履約保證金為無理由，應予駁回。至於 反訴原告請求反訴被告給付11,557,072元，則於487,487元 範圍內為有理由；逾此範圍之請求，為無理由。另就前開兩 造各自應負擔部分是否得再向其上手或業主請求，則應由兩 造另行解決，尚非本訴審酌範圍，附此敘明。 ㈤、末按，「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲 延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時 ，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為 其他相類之行為者，與催告有同一之效力」、「遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲 延利息」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為百分之5」，民法第229條第2項、第233 條第1項前段及第203條分別定有明文。本件原告之系爭請求 ，係以支付金錢為標的，未約定利率，且給付無確定期限， 反訴原告請求自反訴起訴狀繕本送達（105年5月17日，見本 院卷㈠第94頁）翌日即106年5月18日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。 六、綜上所述，本訴原告依兩造契約之法律關係，請求本訴被告 應給付110萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息為無理由，應予駁回。反訴 原告依兩造契約等法律關係，請求反訴被告給付487,487元 及自106年5月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算 之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由 ，應予駁回。 七、本訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應予 駁回。本件反訴原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元， 依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執 行。反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據， 不予准許。並依反訴被告聲請宣告反訴被告供擔保免為假執 行之金額，附此敘明。 八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨所提 之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響 ，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。 九、據上論結，本件本訴原告之訴為無理由；反訴原告之訴為一 部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第 389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 17 日 民事第二庭 法 官 林麗玉 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 8 月 17 日 書記官 郭春慧