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臺灣新竹地方法院民事判決　105年度建字第41號 原　　　告 即反訴被告　溫宇程即尚富工程行 被　　　告 即反訴原告　虹樺營造有限公司 法定代理人　江榮富 訴訟代理人　黃文壎 　　　　　　張秀菊律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105 年12月28日 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣伍拾萬參仟捌佰壹拾捌元，及自 民國一百零五年八月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 反訴原告其餘之訴駁回。 反訴訴訟費用百分之九十九由反訴被告負擔，餘由反訴原告負擔 。 反訴原告勝訴部分於反訴原告以新臺幣壹拾陸萬柒仟玖佰元為反 訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣伍拾萬參仟 捌佰壹拾捌元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴主張原告前向被告承攬 台灣積體電路製造股份有限公司（下稱台積電）2&○ ○○區 道路AC舖設工程（下稱系爭工程），原告業已施作完成，惟 迄今被告仍未依約給付工程款新臺幣（下同）1,995,250 元 ，故依承攬契約之法律關係請求被告給付原告1,995,250 元 ，及自民國105 年3 月4 日至清償日止，按週年利率百分之 5 計算之利息，嗣於言詞辯論程序中擴張其聲明為：被告應 給付原告2,082,000 元，及自105 年8 月3 日起至清償日止 ，按週年利率百分之5 計算之利息之事實，有起訴狀、言詞 辯論筆錄在卷可憑，經核與前開規定相符，應予准許。 二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連 者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有 明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連 關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩 者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所 主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標 的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標 的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法 律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標 的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間 有牽連關係。查本件反訴原告主張反訴被告施工有瑕疵，且 拒絕修補，而該瑕疵重大致不能達使用之目的，反訴原告已 解除兩造之承攬契約，並請求反訴被告賠償反訴原告因刨除 重舖所支出之各項費用為由，提起反訴，其反訴之標的與本 訴之標的及其防禦方法有牽連關係，彼此間之請求有重大關 連，且其提起反訴乃循上揭法律規定所為，亦應准許。 貳、實體方面： 一、原告即反訴被告方面： （一）本訴部分： 原告起訴主張： ⒈原告於104 年9 月26日向被告承攬系爭工程，約定以每平 方公尺240 元（未稅）採實做實算計算報酬。原告於同年 12月5 日進場施工，施作2 天即完成全部工作，施作數量 為8,675 平方公尺，總計工程款為2,082,000 元。原告完 工後，被告業主台積電即直接使用該道路，被告於104 年 12月間曾通知原告系爭工程須要修補，原告亦已完成修補 。未料被告又表示要委託國立中央大學材料實驗室進行現 場採樣，雙方雖無約定規範，但本於服務業主，原告也勉 為同意，並由原告支付試驗費用，於同年12月21日前往現 場鑽心取樣，試驗結果合格。其後被告仍一再以業主台積 電不滿意為由拒付工程款，甚且於105 年3 月2 日傳簡訊 要求原告全部刨除重作，否則要自行另外找工班進場，還 要向原告求償，嗣經原告寄發存證信函催告被告付款，被 告仍未給付。 ⒉兩造就系爭工程並無約定特定之施工規範，而工程業界就 道路施工並無被告主張工程業界規範。被告僅以口頭指示 原告施作最普通之道路面層，約定施作3 公分厚度及施作 面積，屬於簡易舖設，與一般公共工程常見之道路舖設路 面設計不同，抑且路基是否具備足夠之承載力，也會影響 整體使用品質。被告不能僅因業主台積電事後以口頭提出 之品質標準來全盤否定原告之施作品質。又被告係於系爭 工程完工後3 個月才取樣試體送交其所指定之國立中央大 學實驗室進行檢驗，然該次檢驗之測試項目也無粒料，檢 驗結果壓密度及厚度均合格，亦可證兩造並未以級配成分 為本件施工規範，兩造就系爭工程既未約定任何施工規範 ，則被告提出之各項檢驗標準，並非當事人之契約約定， 自無以此為檢驗依據之理。 ⒊再者，原告施工完成後，被告並未驗收即逕行使用，風險 已經移轉，衡諸業界慣例，應視同驗收。系爭工程所舖設 道路於完工使用至今已8 個月，被告亦未刨除重做，足見 原告施作工程使用上並無問題，原告施作完成之結果，完 全符合通常使用之需求。至於被告自行委託社團法人臺中 市土木技師公會進行鑑定，該次鑑定並未會同原告，且其 鑑定取樣時間已經完工半年，訴外人台積電之重型卡車每 天行經該路面，早有重大破壞，不當使用也會造成損壞， 是該鑑定結論並無參考價值。況社團法人臺中市土木技師 工會專長為營建管理、工程技術，瀝青材料品質涉及石化 學專長，國內另有瀝青公會，被告自行付費委託該公會又 係被告註冊地點臺中市之社團法人公會組織，非由本院依 民事訴訟法鑑定程序囑託辦理之鑑定程序，自然明顯有偏 頗。 ⒋綜上，兩造就系爭工程並無約定任何施工規範，且原告已 施作完成，瑕疵部分亦已修補完畢，被告自應給付工程款 予原告。為此，爰依承攬契約之法律關係，請求被告給付 工程款等語。並於本院聲明：⒈被告應給付原告2,082,00 0 元，及自105 年8 月3 日起至清償日止，按週年利率百 分之5 計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。 （二）反訴部分： 反訴被告則以： 系爭工程並無瑕疵，縱存有瑕疵，也僅有少部分位置而已 ，並非全面，即使要修補，也是局部進行即可，而非全面 刨除重做，尚未達解除契約之必要。反訴原告主張解除兩 造間承攬契約，顯有權利濫用。至反訴原告主張反訴被告 應賠償費用504,910 元部分，尚未發生，何來損害等語。 並於本院聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉反訴被告願供擔 保，免為假執行。 二、被告即反訴原告方面： （一）本訴部分： 被告則以： ⒈原告前向被告承攬系爭工程係廠區道路，原告於104 年12 月4 日晚間8 點進場施工，翌日12月5 日即完工。系爭工 程完工後連續2 天下雨，被告於104 年12月7 日接獲業主 台積電通知系爭工程道路路面有AC粒料剝離、粒料摻有易 於風化之顆粒、泥土等雜質，且路面遇水即產生剝落、坑 坑洞洞，不堪使用，被告隨即通知原告前來現場協商處理 。原告於104 年12月12日派員將明顯施工不良之部分刨除 後重新舖設及修補，但後續仍繼續發生土石塊浮現及AC粒 料剝離之情況，雙方為此多次至現場會勘，其中AC材料供 應商自認其材料沒有問題，而推託係厚度不足產生瑕疵， 原告因此自行提出做鑽心取樣之試驗，經鑽心取樣試驗結 果顯示該道路工程舖設之厚度合格，但系爭工程並非僅檢 測厚度即可，尚有含油度、壓實度、含砂量等多項試驗待 檢測。雙方為此多次會勘協商，但原告始終無法提出有效 的改善措施。嗣被告於105 年1 月28日予原告進行協商， 被告主動表示願自行吸收損失，包括道路標線重劃等費用 約500,000 元，且願意另外補貼原告之部分損失，請求原 告刨除重作，以利業主驗收撥款，原告當下即表示同意， 並稱會與材料供應商協調，但原告離去後卻毫無下文。迨 至105 年3 月1 日雙方再進行協商，被告仍以前次協商結 果促請原告儘速刨除重作，原告則承諾於次日回覆確切施 工日期，但原告翌日卻沒有任何回覆。因業主台積電表示 系爭工程瑕疵重大，品質不合格，遂拒絕驗收付款，並要 求被告承攬商刨除重作，經被告與原告數次協商，雙方本 已達成刨除重舖之協議，但事後原告卻反悔拒絕。嗣經業 主台積電工程師召集會同兩造於105 年3 月8 日前往現場 履勘，原告表示3 月8 日不克出席，為此特配合原告改定 3 月9 日會勘，但該日原告卻未出席。 ⒉又被告雖係營造公司，但並非以舖設道路為專業，故於承 攬系爭工程後將道路舖設工程委請原告施作，而原告為專 業舖設瀝青道路之廠商，熟知道路舖設之工法，被告並未 指導原告如何施工，所需材料也是由原告直接向AC料廠叫 料施工，兩造僅就系爭工程所要舖設之道路厚度為約定。 兩造就系爭工程雖未約定施工規範或品質，惟被告將系爭 工程發包予原告承攬時，雙方約定舖設瀝青厚度為3 公分 ，原告之報價單亦載明為「廠房道路」，系爭工程係台積 電2&5 廠之廠區道路，必須提供人車通行，並非一般住家 庭院或私人廣場，原告係以舖設瀝青道路為業之專業廠商 ，豈能諉為不知。又一般道路之使用壽命至少應有10年， 系爭工程所舖設之道路在委請原告承攬施作以前，業已由 台積電使用將近20年之久，但系爭工程完工後僅使用短短 數個月，即發生AC粒料嚴重剝離、路面坑洞、凹陷不平整 ，甚至龜裂等情況，已足證明系爭工程有不符合通常品質 效用之瑕疵。 ⒊兩造報價發包當時約定系爭工程之規格為舖設瀝青（厚3 公分）廠房道路，被告當時並不知悉原告使用的是何種瀝 青粒料級配，雙方就此也無約定，至於所使用AC粒料級配 種類，則係由原告自行向AC料廠叫料施工。而原告於105 年8 月30日現場履勘時自承所使用之級配為9.5mm （即3 /8in. ）的瀝青級配粒料，該級配粒料應只能使用在整平 層，但原告卻以整平層之密級配使用在道路之面層上。可 證明導致系爭道路坑洞凹陷不平整的原因，除了是因為原 告使用瀝青骨料混合過多的軟弱泥土之外，並未使用面層 應使用之12.5mm（即l/2in . ）密級配，以致於系爭道路 舖面僅僅使用數個月就出現AC粒料嚴重剝離、AC粒料遇雨 即溶解，以及路面坑洞凹陷不平整的情形。 ⒋承前，系爭工程既不具備通常或約定品質之瑕疵，且被告 已於105 年3 月11日發函催告被告應於10日內修補瑕疵， 但為原告所拒絕，為此被告已行使契約解除權，雙方契約 解除者，依民法第259 、261 、264 條等規定，雙方互負 回復原狀之義務，被告並得拒絕給付系爭工程之承攬報酬 等語。並於本院聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲均駁回 。⑵如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。 （二）反訴部分： 反訴原告主張： ⒈因反訴被告拒絕修補系爭工程之瑕疵，而該瑕疵重大致不 能達使用之目的，反訴原告依法解除雙方契約；又雙方契 約解除後，反訴原告必須將系爭工程刨除重作，始能向業 主台積電請求驗收付款，而前次已完成之各項道路標線工 程等，於路面刨除重舖時必須重複支出，故請求反訴被告 應賠償下列各項費用損害：⑴已完成之廠區標線工程350, 233 元。⑵車道感應線圈工程40,740元。⑶交管人員、回 復式導桿拆除及復原等費用63,000元。⑷五金材料費用13 ,537元。⑸管理費用（8 ﹪）37,400元。以上合計504,91 0 元。 ⒉又本件反訴原告因系爭工程瑕疵造成之損害提起反訴之訴 訟費用，包括鑑定人之報酬，依法均應列入訴訟費用之一 部分（民事訴訟法第77-23 條），其中台中市土木技師工 會之鑑定費用計為201,600 元，此項鑑定費用乃係反訴原 告為伸張或防衛權利所必要之支出，反訴被告應負擔該項 鑑定費用，為此，爰依民法第495 條規定請求反訴被告賠 償其損害等語。並於本院聲明：⑴反訴被告應給付反訴原 告504,910 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至給付日 止，按週年利率百分之5 計算之利息。⑵願供擔保，請准 宣告假執行。 三、原告原告於104 年9 月26日向被告承攬系爭工程，約定以每 平方公尺240 元（未稅）採實做實算計算報酬。原告於同年 12月5 日進場施工，施作2 天即完成全部工作，施作數量為 8,675 平方公尺之事實，有報價單（見本院卷第6 頁）在卷 可稽。是本件本院所應審究者為：（一）系爭工程是否有不 適通常使用之瑕疵？（二）系爭工程承纜契約是否業經被告 解除？（三）原告是否得向被告請求工程款？（四）反訴原 告是否得向反訴被告請求賠償其損害？經查： （一）關於系爭工程是否有不適通常使用之瑕疵部分： ⒈被告主張系爭工程道路路面AC粒料剝離、粒料摻有易於風 化之顆粒、泥土等雜質，且路面遇水即產生剝落、坑坑洞 洞，惟為被告所否認。本院定期履勘現場，經勘驗結果如 下：系爭工程道路位於台積電2&5 廠廠區內以及對外聯絡 道路至園區三路上，聯外道路路面呈現粒料分離、凹陷、 佈滿小洞，小洞內出現黃色物質，經水倒入該小洞後不久 ，該黃色物質即溶出路面；再往前經過二廠大門口前人行 磚道間附近，AC路面除有如前述凹洞及凹洞內黃色物質外 另有片狀類似紅黃土浮現的現象。進入二薇廠區內，亦有 如前述凹洞及凹洞內黃色物質存在，有勘驗筆錄（見本院 卷第186 頁）在卷可憑。 ⒉而被告為查明道路經下雨沖刷造成道路表面部分骨料溶解 產生泥水及骨料析離現象原因，於105 年4 月14日委請社 團法人臺中市土木技師公會鑑定成因，經該會於105 年5 月10日派員至現場參考行政院工程會規範第02742 章「瀝 青混凝土舖面」之規定進行AC材料試體取樣，並進行洗油 後篩分析試驗、含油量試驗、舖面厚度檢驗、壓實度試驗 及含砂當量試驗等各項測試，其鑑定結論：⑴現場鑑定結 果研判：AC路面因骨材含有泥塊，經車輛滾壓後表面瀝青 脫落，路面出現土黃色泥塊混雜於瀝青混合料中，遇水後 產生溶解現象且溶出孔洞，並經車輛滾壓造成路面受力不 均勻而產生粒料析離之現象。⑵試驗結果研判：經洗油後 篩分析試驗結果顯示通過篩號＃200 之比例已超出規範值 2 ～10﹪（誤差±2 ﹪）以上，係因含有泥塊之骨材溶解 後成為通過篩號＃200 之細粒料所致，研判骨材含有泥塊 為造成舖面損壞之主因，其它試驗結果尚稱合理。⑶建議 ：本道路AC舖面工程應刨除後重新舖築，且於施工前中後 施作相關試驗，以檢視品質符合施工規範圍，並於施工中 派員確實監督，以確保施工品質等情，亦有該會鑑定報告 書（見本院卷第59-157頁）在卷可憑。 ⒊又本院就道路工程業界規範標準詢問社團法人臺中市土木 技師公會，經該會回覆本院略以：系爭工程屬內部道路工 程，為輕級交通量，所舖設之台積電2&5 廠路面為瀝青混 凝土面層一般使用下年限約為10年。至於面層之瀝青混凝 土材料品質標準為何，參考工程會第十章瀝青混凝土路面 施工及檢驗基準表5 摘錄如詳附件一，表5 五種規格皆可 使用，本次施工廠商採用表5 之第五種，最大粒徑9.5 mm （3/8in ）。而原告現場所舖設台積電2&5 廠路面之粒料 級配及瀝青含量並未符合表5 第五種標準。未符合部分為 兩組試體通過No200 號篩，規定2 ～10（±2 % ），而試 驗結果分別為14.5及15.4（詳鑑定報告書第5 頁），此原 因為瀝青骨材粒料含有泥塊。故洗油後篩分析「泥塊」溶 解成通過No200 號篩之細粒料而造成（詳鑑定報告書第10 頁）。本次瀝青混凝土本次施作之遞青混凝土路面為面層 ，面層表面直接承受車輛荷重提供摩擦力，減少水分及空 氣滲入路面等功能需求，因其粒料含有泥塊造成雨水沖刷 溶解現象，而路面溶出孔洞（詳鑑定報告書第10頁），雖 經輕級交通量車輛輾壓路面，仍會造成路面瀝青脫落、路 面沉陷或發生車輒及變形等情形，亦有該會105 年9 月10 日（105 ）中土鑑發字第033-01號、105 年11月17日（10 5 ）中土鑑發字第033-03號、105 年12月20日（105 ）中 土鑑發字第033-04號函（見本院卷第213-214 頁、第249 頁、第258-259 頁）在卷可按。 ⒋參以道路舖設多用在公共工程中供公眾通行之道路，業界 承攬公共工程道路工程時，亦以工程會所制定之規範為舖 設標準。系爭工程道路雖屬公司園內之私有道路，兩造僅 就施作厚度為約定，而原告於本院履勘即言詞辯論時亦自 陳其施作之骨料為低重量級粒料（3/8in . ）的標準，亦 有本院勘驗筆錄、言詞辯論筆錄（見本院卷第186-187 頁 、第253 頁）可按，足見原告亦係以工程會所制定之規範 為舖設標準。而原告系爭工程所舖設道路並未符合工程會 制頒第十章瀝青混凝土路面施工及檢驗基準表55之第五種 ，最大粒徑9.5 mm（3/8in ），已如前述，則系爭工程確 有不適通常使用之瑕疵。 ⒌雖原告主張被告自行委託社團法人臺中市土木技師公會進 行鑑定，未會同原告，且其鑑定取樣時間已經完工半年， 台積電之重型卡車每天行經該路面，早有重大破壞，不當 使用也會造成損壞，是該鑑定結論並無參考價值。況該會 專長為營建管理、工程技術，瀝青材料品質涉及石化學專 長，國內另有瀝青公會，被告自行付費委託之土木技師公 會又係被告註冊地點台中市之社團法人公會組織，非由本 院依民事訴訟法鑑定程序囑託辦理之鑑定程序，自然明顯 有偏頗等語。然查： ⑴依卷附鑑定報告書附件二（見本院卷第76頁）所示，社團 法人臺中市土木技師公會已通知兩造定期會勘。 ⑵雖社團法人臺中市土木技師公會取樣時間距系爭工程完工 時間已有6 月，且台積電已實際使用道路，惟未影響鑑定 結果，亦據該會回覆本院略以：「本會針對台積電2&5 廠 AC舖面鑑定所作之試驗項目有：A 、洗油後篩分析試驗- 目的用於檢驗粒料配比結果。B 、含油量試驗- 目的為檢 驗遞青之含量。C 、舖面厚度檢驗- 目的為檢驗實際築舖 厚度。D 、壓實度試驗- 目的為檢驗實際壓實度。E 、含 砂當量試驗- 目的為檢驗粒料所含枯土之相對比例。以上 試驗於工程已完工6 個月並經人為使用及自然因素後可能 影響之項目有：A 、含油量試驗，因AC表面經陽光曝曬及 雨水沖刷，表面範圍之瀝青含量將有所減少，惟影響僅限 於表面層，故對於本次鑑定試驗取樣之試體總量影響甚微 。B 、舖面厚度檢驗，因完工後AC舖面經車輛通行滾壓， 使用之下厚度將會些微減少。C 、壓實度試驗，因相同質 量下舖面厚度減少，故壓實度將些微提高。其餘試驗項目 於取樣時則不受人為使用及自然因素之影響。」，亦有該 會105 年9 月10日（105 ）中土鑑發字第033-01號）函（ 見本院卷第213-214 頁）可憑。 ⑶又系爭工程道路瑕疵所涉及者為道路路面AC粒料剝離、路 面遇水即產生剝落等，此所涉及者係完工道路是否符合通 常效用即涉及營建項目，被告委由社團法人臺中市土木技 師公會鑑定，亦屬其鑑定執掌業務。而本院審酌其鑑定報 告書內容，尚無不適之處，自得將該鑑定內容、結果引為 判決之基礎。原告泛指瀝青材料品質涉及石化學專長，國 內另有瀝青公會，即非本院囑託鑑定，認社團法人臺中市 土木技師公會鑑定明顯有偏頗，尚無足採。 ⒍至原告主張前委託委託國立中央大學材料實驗室進行現場 採樣，試驗結果合格，固有瀝青混合料抽由後粒料洛杉磯 磨損試驗報告（件本院卷第7 頁）在卷可憑。然本院函詢 國立中央大學其試驗流程為何，經其回覆本院略以：「依 尚富工程行委託測試項目為洛杉磯磨損試驗（CNS 490 ） ，樣品為已拌和壓實後之瀝青混合料，試驗步驟如下： ⒈因樣品為已拌和壓實後之瀝青混合料，而洛杉磯磨損試 驗乃針對最大粒徑小於試驗篩37.5mm之粗粒料，故須對樣 品進行抽油試驗後，收集粒料執行洛杉磯磨損試驗。…⒊ 將分離後之粒料進行水洗，過程中加入足夠之清潔劑以確 保小於75um之細粒料料完全自較大粒料分離，將容器中之 樣品與水予以攪拌且立刻將洗滌水倒於由1.18 m m試驗篩 重疊置於75um試驗篩上方之二個組合試驗篩之篩網上，重 複攪拌及傾倒動作直至添加之清潔劑完全移除且洗滌水清 澈為止。…」，有國立中央大學土木工程學系105 年11月 10日中土工字第1051103 號函（見本院卷第248 頁）可憑 。足見該實驗係對粗粒料進行磨損試驗，於進行前會先對 粒料進行抽油及水洗過程，已非系爭工程現場已混合之骨 材之狀況，其僅就部分為實驗，尚難以該結果為系爭工程 無瑕疵之證明。 （二）關於系爭工程承纜契約是否業經被告解除部分： ⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之；承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前 條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得 解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工 作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契 約，民法第493條第1項、第494條定有明文。 ⒉系爭工程道路有不適通常使用之瑕疵已如前述，且經社團 法人臺中市土木技師公會鑑定：「⑶建議：本道路AC舖面 工程應刨除後重新舖築，且於施工前中後施作相關試驗， 以檢視品質符合施工規範圍，並於施工中派員確實監督， 以確保施工品質」等情，亦有該會鑑定報告書（見本院卷 第59-157頁）在卷可憑。被告因原告所施作之道路工程有 前開瑕疵，於105 年3 月11日以竹東郵局69號存證信函請 求原告於10日內將道路刨除重做，如逾期未修補，則以前 開存證信函為解除契約之意思表示，原告於接獲前開存證 信函後，於105 年3 月18日以新竹建中郵局第88號存證信 函拒絕修補之事實，亦有電話簡訊、新竹三姓橋郵局第24 號、新竹建中郵局第88號、竹東郵局第69號存證信函（見 本院卷第30-35 頁、第10-12 頁、第14-17 頁、第175-17 7 頁）可按。原告既已拒絕修補，被告依前開規定解除兩 造之承攬契約法律關係，自屬有據。 （三）關於原告是否得向被告請求工程款部分： 系爭工程承攬法律關係既經被告依法解除，則原告依兩造 間承攬法律關係請求工程款，自屬無據。 （四）關於反訴原告是否得向反訴被告請求賠償其損害部分： ⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人 除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報 酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。 ⒉次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作 人固得依民法第495 條第1 項規定，對承攬人同時或獨立 行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害 賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質 。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠 償請求權時，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」 之規範，並適用同法第227 條第1 項之規定。若其瑕疵給 付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補 正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人 對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責 於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能 補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害 賠償請求權，必先依民法第229 條第2 項或第3 項規定， 催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自 受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時 始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495 條第 1 項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並 尋繹是項請求權之規範功能，於89年5 月5 日將同法第22 7 條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該 條第1 項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使 其權利」之適用所當然之解釋（最高法院101 年度台上字 第661 號民事判決可資參酌）。再定作人依民法第495 條 規定請求損害賠償，以瑕疵因可歸責於承攬人之事由而生 者為限，此係承攬人對定作人之瑕疵擔保責任內容之一。 而瑕疵擔保責任乃法定責任，不以承攬人有故意或過失為 必要，亦即承攬人應負無過失責任。又債務人原有給付之 責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原則。我 民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀 民法第230 條、第225 條第1 項之規定自明，故債務人欲 免為給付者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉 證責任（最高法院87年度台上字第1289號民事判決可資參 考）。 ⒊系爭工程有路面瀝青脫落、路面沉陷或發生車輒及變形瑕 疵，而反訴原告以定期催告反訴被告瑕疵，惟為反訴被告 拒絕亦如前述，反訴原告依民法第495 條第1 項規定請求 反訴被告負賠償責任，反訴被告自應就該瑕疵係不可歸責 於己之事由負證明之責。然反訴被告迄至言詞辯論終結前 均未提出相關事證證明前開瑕疵不可歸責於己之事由，則 反訴原告請求反訴被告賠償其損害，自屬有據。 ⒋系爭工程道路於反訴被告舖設瀝青混凝土路面後，由反訴 原告委由訴外人正誼興業股份有限公司在道路上劃設標誌 標線及在路面上裝置感應線圈之事實，有估驗計價單、履 勘現場照片（見本院卷第158-162 頁、第205 頁）可憑。 而依社團法人臺中市土木技師公會鑑定結果系爭工程道路 AC舖面工程應刨除後重新舖築，亦如前述，反訴原告主張 其在道路上所劃設標誌標線及在路面上裝置感應線圈於道 路刨除重做時，亦將一併刨除重新施作，而受有損害，應 屬有據。 ⒌又反訴原告主張標誌標線工程共計支付：⑴已完成之廠區 標線工程350,233 元。⑵車道感應線圈工程40,740元。⑶ 交管人員、回復式導桿拆除及復原等費用63,000元。⑷五 金材料費用13,537元。⑸管理費用（8 ﹪）37,400元。以 上合計504,910 元，固據其提出估驗計價單（見本院卷第 158-163 頁）為據。然細閱前開估驗計價單其中徐主任電 話費共計1,092 元非屬工程費用應予剔除外，其餘工項、 金額為施作標誌標線工程所必須，則反訴原告請求反訴被 告賠償逾503,818元部分，即屬無據。 ⒍至系爭工程道路因反訴被告否認有瑕疵而拒絕修補，反訴 原告為釐清瑕疵責任，委由社團法人臺中市土木技師公會 鑑定，支出鑑定費用201,600 元，亦有鑑定費用明細表（ 見本院卷第163 頁）在卷可按，且經鑑定結果，反訴被告 施作瀝青混凝土路面確有瑕疵，足認反訴原告支出該鑑定 費用與反訴被告之債務不履行間有相當因果關係。然此一 費用並非係訴訟進行中所產生之訴訟費用，反訴原告主張 應將前開費用列入訴訟費用之一部，即屬無據。 ⒎末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之5 ，民法第229 條第2 項、第203 條分別定有明文 。本件反訴原告對反訴被告之前開損害賠償債權，既核屬 無確定期限之給付，是反訴原告雖請求被告給付自反訴起 訴狀繕本送達翌日起算遲延利息，惟並未提出送達證明， 自應以反訴原告於105 年8 月3 日言詞辯論期日當庭請求 反訴被告給付之日起計算遲延利息，則反訴原告請求遲延 日息逾自105 年8 月3 日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之遲延利息，即屬無據。 四、綜上所述，原告施作系爭工程道路有不適通常使用之瑕疵， 被告依法解除兩造間承攬契約，原告請求被告給付報酬，為 無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行聲請亦失 所附麗，應併予駁回。又系爭工程道路有不適通常使用之瑕 疵而可歸責反訴被告，反訴原告依民法第495 條第1 項規定 ，請求反訴被告賠償503,818 元，及自105 年8 月3 日起至 清償日止，按週年利率5 ﹪計算之遲延利息，唯有理由。逾 此部分請求，為無理由，應予駁回。又本件反訴原告勝訴部 分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行， 經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至反 訴原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不予一一論述。 據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由 、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第2 項 、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 1 月 13 日 民事第一庭 法 官 邱玉汝 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 1 月 13 日 書記官 謝國聖