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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　　105年度建字第8號 原　　　告　陳嘉鴻 訴訟代理人　劉文崇律師 被　　　告　胡曉穎 訴訟代理人　蕭棋云律師 複代理人　　段家傑 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國107 年11月1 日 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣伍拾柒萬肆仟玖佰玖拾叁元，其中新臺幣 叁拾柒萬柒仟貳佰玖拾貳元自民國一○三年五月二十七日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 被告應就新臺幣叁拾柒萬柒仟貳佰玖拾貳元自民國一○四年十一 月二日起至清償日止，按日各給付未償清金額之千分之一予原告 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之四十四，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹拾玖萬貳仟元為被告供擔保後， 得假執行。但被告如以新臺幣伍拾柒萬肆仟玖佰玖拾叁元為原告 預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明第1 、2 項原為：「一、被告應給付原告新臺幣（下同）1,313, 483 元，暨其中861,795 元自民國103 年5 月27日起至清償 日止，依年息5 ％計算之利息。二、被告應就861,795 元及 其法定遲延利息部分，自104 年11月2 日起至清償日止，按 日各給付未償清金額之1000分之1 予原告。」；嗣於107 年 8 月9 日具狀將上開聲明變更為：「一、被告應給付原告1, 109,166 元，暨其中727,799 元自103 年5 月27日起至清償 日止，依年息5 ％計算之利息。二、被告應就727,799 元自 104 年11月2 日起至清償日止，按日各給付未償清金額之10 00分之1 予原告。」。核屬單純減縮應受判決事項之聲明， 與上開規定相符，應予准許。 乙、實體方面 壹、原告主張： 一、兩造前於102 年9 月22日簽立「工程合約書」（下簡稱系爭 契約書），由原告承攬被告指定之新竹市○○街○○○ 巷○○弄 ○○○○ 號房屋之室內設計及施作工程（下稱系爭工程）。系 爭契約書第7 條約明：「付款辦法：依下列方式為之。…第 六期工程驗收完成後，工程尾款應由甲方（即被告）應開立 一個月期支票支付工程總價之10% ，新台幣叁拾萬肆仟元正 。」、第8 條：「（一）甲方應於乙方( 按即原告；下同) 通知驗收點交後，於期限內完成履行驗收點交，並給付本約 第七條第六期之驗收尾款。（二）甲方未經點交驗收而進入 使用時，視同本約之裝修工程驗收完成，並給付第七條所有 未繳款項予乙方。…」、第9 條：「增減工程：（一）本工 程施工期間內，若有工程變更項目時，得隨時經雙方同意後 增減之，其增減部分如與本合約附件內所計價項目相同時， 即比照該單價計算增減金額。如增減之項目與本合約附件有 所不同時，應由雙方另行議定其金額後，乙方另行出具增減 工程付款方式，由甲方確認後施工，附入本合約內並視為本 合約之一部份。（二）增減工程之驗收及付款方式，依本約 第八條處理。」、第12條：「罰則：…（二）如甲方未依約 定日期付款時，乙方得請求甲方賠償按日以應給付工程款千 分之一計算之遲延罰款，並得停工迄甲方付款後再行復工， 其延誤之日期不計入工作天，完工日期應延順之，乙方又得 就已收取之款項抵償所有已完成之工程或設備之價額，如尚 有損害並得請求賠償。」。 二、系爭工程完竣後，兩造本應依系爭契約書第8 條第1 款約定 進行驗收點交，俾由被告給付第六期驗收尾款予原告。詎被 告竟突於103 年4 月26日提前入住使用，則依契約書第8 條 第2 款約定，系爭工程應視為驗收完成，且被告應於入住使 用工作物當日即103 年4 月26日，給付第六期工程款304,00 0 元予原告（其細項詳如附件一表格甲所示）。 三、再者，原告曾於施工期間內，應被告之要求及兩造合意變更 及追加、減系爭工程內、外之工程項目（其各別細項詳如附 件一表格乙所示），則依系爭契約書第9 條第2 款暨第8 條 第1 、2 款等約定，被告亦應於入住使用工作物當日，給付 增生追加之承攬報酬暨物料及工資等計472,048 元。又原告 曾於施工期間催告被告就追加工程部分簽立書面合約，惟遭 被告拒絕，則倘認原告之追加工程款請求為無理由，伊另依 民法第179 條規定主張之。 四、是以，被告尚積欠之承攬報酬為第六期工程款304,000 元、 增生之工程款472,048 元，合計776,048 元，加計發票稅金 （5%）38,802元，共為814,850 元（其細項詳如附件一表格 丙所示）。又原告所施作之工項，有部分未完工，有部分係 已完工但有瑕疵，擬扣除及/ 或抵銷部分計為87,051元（其 細項詳如附件一表格丁所示）。依此計算，原告得實際請求 之承攬報酬應為727,799 元（其細項詳如附件一表格戊所示 ）。 五、又關於前述承攬報酬727,799 元，被告本應於入住使用當日 即103 年4 月26日給付之，亦或至遲於入住工作物日起算屆 滿一個月即103 年5 月26日前支付完畢，然被告迄今仍未清 償，則應自103 年5 月27日起負遲延責任；復應依系爭契約 書第12條第2 款約定，支付計至起訴日前一日即104 年11月 1 日止之違約金381,367 元（其細項詳如附件一表格己所示 ）。申言之，原告得實際請求之承攬報酬727,799 元，加計 起訴日前之違約金381,367 元，共為1,109,166 元（其細項 詳如附件一表格庚所示）。 六、此外，被告另應按系爭合約書第12條第2 款約定，自起訴日 之翌日即104 年11月2 日起，至前揭「原告得實際請求之承 攬報酬727,799 元」本息全部清償時止，就未償清部分按日 依每日1000分之1 計付懲罰性違約金。 七、綜上，爰依系爭契約書第7 條、第8 條第2 款、第9 條及第 12條第2 款等約定，暨民法第490 條、491 條第1 項、第 229 條第1 項、第250 條、第179 條等規定，提起本件訴訟 ，請求被告給付承攬報酬、違約金及不當得利。並聲明：（ 一）被告應給付原告1,109,166 元，暨其中727,799 元自 103 年5 月27日起至清償日止，依年息5 ％計算之利息；（ 二）被告應就727,799 元自104 年11月2 日起至清償日止， 按日各給付未償清金額之1000分之1 予原告；（三）訴訟費 用由被告負擔；（四）就第1 項請求願供擔保，請准宣告假 執行 貳、被告則以： 一、原告於系爭工程施工期間，再三保證將按系爭契約書第5 條 第1 項之約定，自簽約日起算之120 個工作天內（即於103 年1 月19日前）完工，被告乃依約遵期給付第1 至5 期工程 款。熟料，原告事後施工拖延，遲至103 年4 月間仍未完工 ，於聽聞被告將請求延期完工期間之租賃房屋費用及逾期罰 款後，便向被告表示可先行入住，同時承諾將派遣工班持續 進場施作，而被告為免另行租屋產生費用，遂於103 年4 月 26日在尚未完工之情況下委屈提前入住。 二、詎於入住後，發現系爭工程存有諸如「房屋2 樓廚房之110 伏特電源錯接為220 伏特，致燒毀多項電器」、「房屋2 樓 燈具於安裝後即毀損，並遺留安裝孔洞未予修補」、「房屋 4 樓供被告配偶之年老父母居住之臥室嚴重傾斜不平」、「 未依約施作客廳矮櫃桌面大理石」、「未依約施作浴室大理 石門檻」、「房屋3 樓主臥室浴廁漏水」等瑕疵，雖通知原 告進行修補，然不獲置理，且原告不顧尚有工項未完工，即 自103 年6 月底不再派工施作，甚為掩飾其未完工事實，逕 將未完工之「1 樓電視矮櫃牆面大理石」納為「工程內追減 金額」。而由原告103 年7 月9 日電子郵件所請款金額 505,257 元（含追加金額201,257 元、尾款304,000 元）， 與原告在本訴所請求金額820,757 元（含追加金額516,757 元、尾款304,000 元）相較，兩者竟相差高達315,500 元， 足見原告有恣意浮報請款之情。再由原告之103 年7 月10日 電子郵件內容「…本案因大理石工程延宕造成您的不便非常 抱歉…建議和工程延遲罰款互相抵扣…」，可知原告已自承 工程確有延宕，同時肯認被告可據系爭合約書第12條第1 項 約定請求逾期罰款。此外，依據新竹市室內設計裝修商業同 業公會出具之鑑定報告書，亦可證明系爭工程確有諸多工程 項目（例如拆除工程、水電工程、油漆工程、大理石工程等 ）尚未完工，是原告迄今未依約施工完畢之事實，足資認定 。 三、原告主張被告應給付第六期工程款、追加工程款、營業稅及 違約金等，為無理由: （一）依據兩造簽訂之系爭合約書第7 條約定，第六期工程款之 給付，應以原告完工並經被告驗收完成為前提，然而原告 所施作之系爭工程，業經鑑定有諸多工項未完成，且已施 作之工程有多項瑕疵，則原告自不得請求第六期工程款， 要屬當然。 （二）系爭工程之增減，除兩造合意外，尚須先由原告報價並經 兩造議定價格後訂立書面為憑，若未踐行上開要式行為， 自無法認為屬於追加項目，而應屬系爭契約所定之原始工 程範圍內。而觀原告提出之LINE通訊軟體對話內容，至多 僅足證明被告知悉燈飾項目之施作而已，尚無法證明兩造 有就追加工程達成合意，遑論原告從未告知系爭項目係屬 追加工程，復未另行報價，足認此部分應屬原工程合約範 圍。再且，原告以103 年7 月10日電子郵件所寄送之「新 竹水田街- 成本明細表」，其上第四欄「追加減（未稅） 」，亦已清楚載明未有追加工程；第十欄「毛利」均為負 數之記載，可見原告亦同意該等項目係包括於原合約金額 內，且原告同意自行吸收成本。退步言之，縱認原告得就 追加項目請求工程款，惟其主張之金額亦屬過高，應按附 件二表格「貳、追加工程款」中之「被告主張」暨「備註 」欄位所載內容為準。 （三）綜覽系爭合約書全文，未有工程價款為未稅價或被告應負 擔營業稅之記載，而依加值型及非加值型營業稅法第2 條 規定：「營業稅之納稅義務人如下：一、銷售貨物或勞務 之營業人。」，足見繳納營業稅本即為原告之義務，自無 法逕自轉嫁予被告負擔。 （四）系爭工程既有諸多工項尚未完工，原告尚且不能請求第六 期工程款，自亦不具違約金請求權，是其請求逾期罰款， 亦屬無據。 四、依據新竹市室內設計裝修商業同業公會所出具之鑑定報告書 、補充鑑定報告書及鑑定人之證述，可證系爭工程確有未完 工項目及已施作但有瑕疵項目，是被告對原告具有未施作項 目工程款扣減權、瑕疵修補費用請求權、逾期完工罰款請求 權等債權，茲以該等債權主張抵銷，並將抵銷金額整理如附 件二表格「伍、原告未完工、未施作項目扣除之價額」、「 陸、起訴前原告違約之違約金」、「柒、瑕疵項目賠償金額 」中之「被告主張」暨「備註」欄位所示。 五、綜上，系爭工程既經鑑定報告及補充鑑定報告確認有數項工 程未完工，甚有未施作情形，是原告向被告請求給付最後一 期工程款及違約金，自無理由；被告並得扣除未施作、未完 工工項之價額，另得請求未完工之違約金。再者，原告已施 作之工項存有諸多瑕疵，亦經鑑定明確，則原告尚須賠償系 爭工程瑕疵之損害。而原告之最後一期工程款金額尚不足償 還其應賠償之金額，實不得再向被告請求任何金錢，是原告 之主張自無理由，應予駁回。並聲明：（一）原告之訴及假 執行之聲請均駁回；（二）訴訟費用由原告負擔；（三）如 受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 參、得心證之理由： 一、系爭工程是否已完工、驗收？原告請求完工驗收款即第6 期 工程款，有無理由？ （一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又報酬應於工作交 付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作 係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付 時，給付該部分之報酬，民法第490 條第1 項、第505 條 分別定有明文。次按，工作之完成與工作有無瑕疵及是否 驗收合格，係不同之概念，是定作人於承攬人完成工作時 ，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作 人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限 內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人 得依民法第494條之規定請求減少報酬或請求損害賠償而 已；又工作已完成，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因此 即謂工作未完成（最高法院73年度臺上字第2814號及89年 度臺上字第2068號判決參照）。另按，承攬人完成工作， 應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常 或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有 關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉， 倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作 尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決意旨亦可 資參照）；而依一般室內裝修慣習，承攬人通常於完工後 始將鑰匙交給定作人。又承攬人之工作是否完成，應就契 約之內容觀察。 （二）第按，所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆 至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不 確定期限之債務；系爭合約第24條付款辦法第2款約定， 系爭工程款應於初驗及正式驗收合格後給付，係屬不確定 期限之債務（最高法院94年度台上字第1353號判決參照） 。又民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之 成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附 款，故使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之 本質；倘當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行 繫於不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非 條件，應解釋為於其事實發生時，為權利行使期限之屆至 ；在此情形，若債務人因其違反誠信之行為致該事實不發 生，應認其期限已屆至（最高法院88年度台上字第1451號 判決參照）。 （三）經查，本院曾就「依據系爭合約書，原告是否有尚未完工 項目、未完工理由及其施工所需合理費用」等項，委託新 竹市室內設計裝修商業同業工會進行鑑定及補充鑑定說明 ，經該會以106年11月20日竹市室設裝禹字第98號函檢附 鑑定報告書，認定未施作者僅有「H.大理石工程-1.客廳 ：造型電視矮櫃面貼高級大理石石材。2.全戶浴室：訂製 大理石門檻。」（見卷二第82頁）。惟其中「客廳：造型 電視矮櫃面貼高級大理石石材」部分，審酌原告於起訴之 初，即將之列為追減工項而扣除此部分請求金額，核與現 況相符，堪信確有原告主張之變更設計而追減情事，否則 兩造如未變更設計，則原告應無自行追減之理。「全戶浴 室：訂製大理石門檻」部分，原應施作數量為5支，扣除 已實際施作之3支，尚餘2支未做，此部分經鑑定人曾瑞生 到庭證述綦詳（見卷二第65頁）。另依鑑定人曾瑞生之證 言：木作工程中之2樓客廳木作造型燈柱面貼KD板未施作 等語（見卷二第65頁）。故而，系爭工程僅有「全戶浴室 ：訂製大理石門檻」、「木作造型燈柱面貼KD板」確實未 施作；其餘之「B.水電工程-1.電路工程：全戶電源、插 座、電話、資訊線路配線」、「D.磁磚建材工程-1.主臥 浴室：鋪設30*60"國產"高級磁磚材料費」、「G.油漆工 程-1.平頂：天花板噴ICI高級環保漆」部分，經鑑定人曾 瑞生到庭結證：水電工程雖有瑕疵，但不能說未完成；平 頂油漆工程已有粉刷即有完工等語明確（見卷二第64-65 頁），應堪認屬實。 （四）至被告雖又抗辯「電路工程：地插」、「3F主臥室木作更 衣室收納層板面貼KD板」、「固定燈具」未施作，惟此業 經鑑定人認定：已施作3F主臥室木作更衣室收納層板面貼 KD板及固定燈具；地插部分因合約內未載明地插，只說插 座，故應視圖面是否有標示地插等語（見卷二第65-66 頁 ）。而經本院綜觀系爭工程之設計圖面（見卷一第61-93 頁），全無關於地插之標示，足認原告應無施作之義務。 是而，被告此部分抗辯均屬無據，不足採信。 （五）承上，原告雖未施作「全戶浴室：訂製大理石門檻」、「 木作造型燈柱面貼KD板」工項，惟僅占整體工程之極小部 分，若據此認定系爭工程未完工，而不給付剩餘第六期工 程款，似未盡合理。是系爭工程雖有鑑定報告所載未施作 、有瑕疵情形，惟仍應認已完工，則被告自有給付工程尾 款之義務。 （六）兩造就系爭工程合約報酬之給付方式，係於系爭合約書第 7 條約定：「付款辦法：依下列方式為之。第一期- 簽約 完成時，甲方應以現金或即期支票支付工程總價之15% ， 新台幣肆拾伍萬陸仟元正。第二期- 工程開始施工時，甲 方應以現金或即期支票支付工程總價之15% ，新台幣肆拾 伍萬陸仟元正。第三期- 泥作工程及水電配線工程完工時 ，甲方應以現金或即期支票支付工程總價之20% ，新台幣 陸拾萬捌仟元正。第四期- 木作工程完工時，甲方應以現 金或即期支票支付工程總價之20% ，新台幣陸拾萬捌仟元 正。第五期- 油漆工程完工時，甲方應以現金或即期支票 支付工程總價之20% ，新台幣陸拾萬捌仟元正。第六期- 工程驗收完成後，工程尾款應由甲方應開立一個月期支票 支付工程總價之10%，新台幣參拾萬肆仟元正。」等語（ 見北院卷第12頁）。由此可知，系爭工程係採各階段工程 完成後給付各階段工程款，而工程款中第六期工程款部分 ，須至系爭工程完工，經被告驗收完成後給付，即就第六 期工程款之給付係約定須經驗收程序，是本件原告請求被 告給付系爭工程第六期款，均屬已確定發生之債權，僅其 清償期限約定於系爭工程完工，經被告驗收完成時。 （七）系爭合約書第11條前段約定：「全部工程完竣後，乙方應 即通知甲方驗收點交，甲方應於接到驗收通知三日內協同 前往驗收點交。」、第8 條第1 、2 項：「（一）甲方應 於乙方通知驗收點交後，於期限內完成履行驗收點交，並 給付本約第七條第六期之驗收尾款。（二）甲方未經點交 驗收而進入使用時，視同本約之裝修工程驗收完成，並給 付第七條所有未繳款項予乙方。」（見北院卷第12頁反面 、13頁）。而查，兩造均不爭執被告已於103 年4 月26日 入住系爭房屋（見卷一第19頁），雖被告辯稱其係經協商 後始提前入住云云，惟其未能舉證以實其說，無從採信， 是依前揭約定，應視為系爭工程業於103年4月26日驗收完 成，則被告自有支付工程尾款之義務。從而，原告請求被 告支付第6期工程款304,000元，為有理由，應予准許。 二、原告主張本件有工程內追加工程款計352,513 元、工程外追 加工程款計159,535元，是否有理？ （一）觀諸兩造簽訂之系爭合約書第5 條第2 項約定：「工程期 限：…。如因甲方須追加工程或工程中途有所變更時，致 影響完工日期，則完工日期由雙方另行協商訂定之。」、 第9 條第1 項：「增減工程：（一）本工程施工期間內， 若有工程變更項目時，得隨時經雙方同意後增減之，其增 減部分如與本合約附件內所計價項目相同時，即比照該單 價計算增減金額。如增減之項目與本合約附件有所不同時 ，應由雙方另行議定其金額後，乙方另行出俱增減工程付 款方式，由甲方確認後施工，附入本合約內並視為本合約 之一部份。」等語（見北院卷第11頁反面、12頁反面）。 依其意旨，應認兩造就系爭工程得辦理變更追加增減，僅 就追加減項目應由被告同意後施工，並非不得再為變更及 追加。如兩造確因被告就工程之施作另有指示而有變更、 追加工程，應無不許就增減工程部分為工程款增減計算之 理。 （二）本件原告主張就合約內、外所未訂定之追加項目，雖未能 提出取得被告同意之書面證據，然由原告於103 年7 月9 、10日以電子郵件寄發之請款明細，已包含工程追加款項 （見卷一第41-44 頁），而被告於收受上開信件後，就有 追加減之事實亦未爭執，僅就金額有意見，此觀被告之10 3 年7 月18日電子郵件回覆內容，係記載「…既然您無法 面對面討論工程中增加與刪減的部分，也不能接受我們對 於尾款金的疑慮…」等語得證（見卷一第45頁）；參以原 告曾於103 年6 月4 日、103 年7 月8 日先後傳送內容為 「新竹胡小姐：1 、一樓鞋櫃上方的燈未安裝2 、四樓有 個展示櫃裡面有燈孔卻沒有拉線無法裝燈3 、客臥端景櫃 在立面圖上有燈，現場沒有安裝燈。」、「胡小姐，不好 意思能否傳4 樓未安裝燈飾的地方照片給我確認」之訊息 予被告（見卷二第231-232 頁），提及將施作原合約未記 載之工程項目，而被告非但未立即否認或提出質疑外，反 配合提供4 樓走道燈現狀照片（見卷二第232 頁）；再參 酌鑑定人曾瑞生證稱：一般室內裝潢，應該不太可能發在 承攬人在業主不知情下，自己主動做追加情形等語明確（ 見卷二第66頁），凡此均足認兩造應確有追加施工項目之 合意存在。 （三）就關於追加項目及其金額部分，原告已於本院審理時提出 報價單、估價單、訂購單等件為證（見北院卷第21-22 頁 、卷二第140-142 頁）；而被告雖以成本控制表上關於「 追加減（未稅）」欄位之記載係空白、「毛利」欄位則載 為負數等情，辯稱原告同意該等項目係包括於原合約金額 內，並同意自行吸收成本云云。然而，該份「成本控制表 」，乃原告為釐清承攬系爭工程之各工項施作成本，因而 製作之內部整理文件，難認有對外免除不向被告請求增加 工程費用之意。況一般室內裝潢工程之進行，常因業主口 頭承諾，而逕為變更追加，若因此即認承攬人不得增加工 程價款，亦顯非公平，故依誠信原則，應依兩造實際施作 之情形，計算增減之工程價額，始符公平。此外，原告另 以不當得利之法律關係請求變更追加工程部分之價款，應 認被告確實受有利益，並致原告受有損害，故原告以不當 得利之法律關係請求被告給付追加工程款，亦應屬有理。 （四）又本件工程內追加工程款部分，原告所得請求之合理款項 ，經送鑑定結果如下： 1.木作工程-3F主臥室： (1)「A1.木作造型玻璃隔間牆」工項12,000元： 被告否認有此項之追加，辯稱應含於原合約範圍內云云。 參酌鑑定意見為：圖面上無此項，實際有施工，明顯為變 更設計，得依合約第9 條另行報價之，合理價格為12,104 元（見卷二第79頁）。是參酌鑑定人意見，本項應屬可請 求追加之工程款，且原告主張之金額12,000元，亦在鑑定 之合理價格範圍內，應予准許。 (2)「A2 .木作更衣室收納層板櫃，原設計衣櫃高：240 公分 上方加設層板櫃總高：269 公分」工項52,000元： 被告雖否認有此項費用，惟參酌鑑定意見為：圖面上無此 項加高部分，實際有施工，圖面高度240 公分，現場高度 286 公分，乙方得依合約第9 條另行報價之，合理價格為 52,000元（見卷二第79頁）。是參酌鑑定人意見，本項應 可請求52,000元。 2.拆除工程： (1)「B1.3F主臥室隔間牆」工項： 原告雖主張有追加此工項，費用為11,000元云云。惟參酌 鑑定意見為：原設計圖面有繪製此牆面，此項拆除工程為 A1項衍伸工程（見卷二第79頁）。是以，此項拆除工程既 為「A1 .木作造型玻璃隔間牆」之衍伸工程，而「A1 .木 作造型玻璃隔間牆」為變更設計後，亦已另行追加報價， 則本項「B1 .3F主臥室隔間牆」工項自不應列為追加項目 再向被告請求之。 3.大理石工程： (1)「C1.2F電視櫃牆面貼大理石」工項102,000元： 被告雖否認有此項費用，惟參酌鑑定意見為：原設計圖面 標示為噴漆處理，實際有施工102 才，乙方得依合約第9 條另行報價之，合理價格為102,000 元（見卷二第79-80 頁）。是以，原告就2F電視櫃牆部分，既由噴漆改為面貼 大理石，實際數量亦經鑑定人現場鑑定為102 才，而非原 告主張之190 才，則參酌鑑定人意見，應認本項可請求 102,000元。 4.水電工程： (1)「D1 .2F喇叭線（檢視有預留管路）」、「D2 .對講機移 位」工項： 原告雖主張此等工項為追加工程，費用分別為7,000 元、 5,000 元云云。惟參酌鑑定意見為：合約、圖面並未註明 ，實際有施工，若無另行報價應屬工程內（見卷二第80頁 ）。而由工程項目內容判斷，鑑定意見認此等工項含於原 工程範圍內，應屬合理，則原告自不得另為請求。 5.玻璃工程： (1)「E1.1F玻璃磨沙貼紙」工項： 原告雖主張此項為追加工程，費用為4,000 元云云。惟參 酌鑑定意見為：合約、圖面並未註明，實際有施工，若無 另行報價應屬工程內（見卷二第80頁）。而由工程項目內 容判斷，鑑定意見認此等工項含於原工程範圍內，應屬合 理，則原告自不得另為請求。 (2)「E2.3F主臥室白膜玻璃」工項7,750元： 被告雖否認有此項費用，惟參酌鑑定意見為：圖面上無此 項，此項為A1衍伸工程，實際有施工，得依合約第9 條另 行報價之，合理價格為7,750 元（見卷二第80頁）。是參 酌鑑定人意見，本項應可請求7,750 元。 6.木地板工程： (1)「F1.配合5F地板插座移位」工項23,000元： 被告否認有此項之追加，辯稱應含於原合約範圍內云云。 參酌鑑定意見為：實際有施工，完工後再行施作應屬追加 ，合理價格為25,000元（見卷二第80頁）。是參酌鑑定人 意見，本項應屬可請求追加之工程款，且原告主張之金額 23,000元，亦在鑑定之合理價格範圍內，應予准許。 7.綜上，本件工程內追加工程款之合理費用，經參酌鑑定意 見後認應為196,750 元【計算式：12,000元＋52,000元＋ 102,000元 ＋7,750元＋23,000元＝196,750 元】。 （五）另本件工程外追加工程款部分，原告所得請求之合理款項 ，經送鑑定結果如下： 1.燈飾設備/亞曼尼燈飾： (1)「2F中島吊燈」工項10,000元： 被告否認有此項之追加，辯稱應含於原合約範圍內云云。 參酌鑑定意見為：實際有施工，合理單價為12,000元，扣 除處理閃爍問題費用200 元，故合理總價為1 萬元（見卷 二第203 頁）。是參酌鑑定人意見，本項應可請求1 萬元 。 (2)「1F車庫/儲藏室」工項10,000元： 被告否認有此項之追加，辯稱應含於原合約範圍內云云。 參酌鑑定意見為：實際有施工，惟原告之報價偏高，合理 總價為1 萬元（見卷二第203 頁）。是參酌鑑定人意見， 本項應可請求1 萬元。 (3)「1F梯間壁燈」工項1,900元： 被告否認有此項之追加，辯稱應含於原合約範圍內云云。 參酌鑑定意見為：實際有施工，原告之報價雖偏高，惟合 理總價仍為1,900 元（見卷二第203 頁）。是參酌鑑定人 意見，本項應可請求1,900元。 (4)「3.4F走道吸頂燈」工項5,460元： 被告否認有此項之追加，辯稱應含於原合約範圍內云云。 參酌鑑定意見為：實際有施工，原告之報價雖偏高，惟合 理總價仍為5,460 元（見卷二第203 頁）。是參酌鑑定人 意見，本項應可請求5,460 元。 (5)「2.3.4F梯間壁燈」工項10,500元： 被告否認有此項之追加，辯稱應含於原合約範圍內云云。 參酌鑑定意見為：實際有施工，惟原告之報價偏高，合理 總價為10,500元（見卷二第203 頁）。是參酌鑑定人意見 ，本項應可請求10,500元。 (6)「和室吸頂燈」工項5,750元： 被告否認有此項之追加，辯稱應含於原合約範圍內云云。 參酌鑑定意見為：實際有施工，原告之報價雖偏高，惟合 理總價仍為5,750 元（見卷二第203 頁）。是參酌鑑定人 意見，本項應可請求5,750 元。 (7)「4F-5F梯間吊燈」工項25,000元： 被告否認有此項之追加，辯稱應含於原合約範圍內云云。 參酌鑑定意見為：實際有施工，原告之報價雖偏高，惟合 理總價仍為25,000元（見卷二第203 頁）。是參酌鑑定人 意見，本項應可請求25,000 元。 2.衛浴設備/云誠衛浴： (1)「壓克力浴缸（含安裝）」工項23,000元： 被告否認有此項之追加，辯稱應含於原合約範圍內云云。 參酌鑑定意見為：實際有施工，原告之報價為合理範圍， 故合理總價為23,000元（見卷二第203 頁）。是參酌鑑定 人意見，本項應可請求23,000元。 (2)「上崁盆」工項6,000元： 原告雖主張此項追加工程費用為9,000 元云云。惟參酌鑑 定意見為：被告自行雇工維修費應扣除3,000 元（見卷二 第204 頁）。並有被告提出之「主臥浴室洗臉台漏水及維 修影片光碟」為證（見卷一第145 頁），而原告對此亦表 示無意見（見卷二第299 頁），則本項可請求之金額應為 6,000 元【計算式：9,000 元－3,000 元＝6,000 元】。 (3)「暖風乾燥機」工項： 原告雖主張此項追加工程費用為12,500元云云。惟參酌鑑 定意見為：原告應拆回並恢復原TOTO暖風機（見卷二第20 4 頁）。並有被告提出之「TOTO牌暖風機保證書」為證（ 見卷一第144 頁），堪認被告抗辯原告將原配置TOTO牌暖 風機拆除並更換為他牌機型乙節，應認非虛，則原告應不 得請求本項金額。 (4)「浴缸三件式龍頭」工項14,100元： 被告否認有此項之追加，辯稱應含於原合約範圍內云云。 參酌鑑定意見為：實際有施工，原告之報價為合理範圍， 故合理總價為14,100元（見卷二第204 頁）。是參酌鑑定 人意見，本項應可請求14,100元。 (5)「活動毛巾桿」工項950元： 被告否認有此項之追加，辯稱應含於原合約範圍內云云。 參酌鑑定意見為：實際有施工，原告之報價為合理範圍， 故合理總價為950 元（見卷二第204 頁）。是參酌鑑定人 意見，本項應可請求950 元。 (6)「全自動馬桶零件」工項18,112元： 被告雖否認有此項之追加，且鑑定意見亦因原告未提供型 號以致無法評估價格（見卷二第204 頁）。然原告既有施 作此等項目，則本院參酌鑑定人對原告關於其他衛浴設備 之主張金額均認合理，可認原告此項追加工程款項費用亦 應非虛，是原告可請求18,112元。 (7)「面盆長腳」工項1,125元： 被告否認有此項之追加，辯稱應含於原合約範圍內云云。 參酌鑑定意見為：實際有施工，原告之報價為合理範圍， 故合理總價為1,125 元（見卷二第204 頁）。是參酌鑑定 人意見，本項應可請求1,125元。 3.塌塌米設備/舒床（合約外）： (1)「和室塌塌米」工項11,250元： 被告否認有此項之追加，辯稱應含於原合約範圍內云云。 參酌鑑定意見為：實際有施工，原告之報價為合理範圍， 故合理總價為11,250元（見卷二第204 頁）。是參酌鑑定 人意見，本項應可請求11,250元。 4.電視櫃/構成主意國際有限公司19,000元： 原告主張此項追加工程費用為19,000元等語，已據其提出 訂購單為證（見卷二第142 頁），雖未經鑑定人列入鑑定 報告中，惟經鑑定人曾瑞生到庭證實：矮櫃係買現成的等 語詳實（見卷二第65頁），則本項應可請求19,000元。 5.綜上，本件工程外追加工程款之合理費用，經參酌鑑定意 見後認應為162,147 元【計算式：1 萬元＋1 萬元＋1,90 0 元＋5,460 元＋10,500元＋5,750 元＋25,000元＋23,0 00元＋6,000 元＋14,100元＋950 元＋18,112元＋1, 125 元＋11,250元＋19,000元＝162,147 元】。 三、兩造約定之工程總價為何？是否含稅？ （一）按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本 法規定課徵加值型或非加值型之營業稅；營業稅之納稅義 務人為銷售貨物或勞務之營業人；營業人銷售貨物或勞務 ，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額，分別按第7 條或第10條規定計算其銷項稅額；銷項稅額，指營業人銷 售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額；營業人銷售 貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之 時限，開立統一發票交付買受人；營業人依第14條規定計 算之銷項稅額，買受人為營業人者，應與銷售額於統一發 票上分別載明之；買受人為非營業人者，應以定價開立統 一發票。加值型及非加值型營業稅法（原名稱：營業稅法 ）第1 條、第2 條第1 款、第14條第1 項前段、第2 項、 第32條第1 項本文、第3 項分別定有明文。又依營業稅之 制度精神，營業稅係對買受貨物或勞務之人，藉由消費所 表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營業人 為納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受人（ 司法院釋字第688 號解釋理由書意旨參照）。準此，銷售 貨物或勞務之營業人固為營業稅之納稅義務人，然應納之 銷項稅額，係由營業人向買受人收取之，買受人始為營業 稅之負擔者。 （二）經查，系爭合約書附件「室內裝修預算表」，載明「五、 稅金-5% -144,519元（未計入）」字樣（見北院卷第14頁 反面），堪認系爭工程之工作項目報價均未加計5%之營業 稅，該5%之營業稅係另計，即兩造就工程費用之計算方式 係採外加5%之營業稅。而工程承攬實務上，定作人與承攬 人所約定之工程總價有含稅之情形，亦有未含稅之情形， 並也可能有無庸開具統一發票即不另加5%營業稅金額，與 開具統一發票即另加5%營業稅金額之約定。從而，因兩造 就工程費用之計算方式係採外加5%之營業稅，業如前述， 倘原告開具統一發票申報營業稅，被告自應給付該5%之營 業稅，倘原告並未開具統一發票申報營業稅，則被告應無 庸給付該5%營業稅。然而，原告自承其未開立發票申報營 業稅等語明確（見卷二第294 頁），於本院審理時復未提 出已確實開具該統一發票並用以申報營業稅之證明，難認 原告已向稅捐稽徵機關繳納營業稅，是原告請求被告支付 營業稅款，洵非有據。 四、被告得主張抵銷之項目及金額為何？ （一）工程瑕疵部分： 1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質 不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法 第334 條第1 項定有明文。次按，因可歸責於債務人之事 由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付 不能規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害 者，債權人並得請求賠償，民法第227 條定有明文。另工 作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。 承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條第1 項 、第2 項亦規定甚明。此外，因可歸責於承攬人之事由， 致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補 或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，同法 第495 條第1 項亦規定甚明。經查，觀諸原告人員於103 年7 日15日傳送予被告之訊息內容「胡小姐您好，已約好 木工、水電、油漆、大理石廠商7/19星期六前往新竹水田 街修繕。另收到您說的4樓走道孔查詢後確認是建商留下 的接線孔是連接五樓電線所需要的洞，已告知水電會帶蓋 板去幫您蓋上…」，以及被告事後回覆之內容「吳小姐您 好，剛剛陳嘉鴻先生打電話來，跟我說法院見，那麼你們 覺得之前約定的廠商收尾工程（原定7月19日）還要繼續 進行嗎？」（見卷一第60頁），可認被告曾向原告請求修 補系爭工程瑕疵，惟最終並未於約定期限內修補，則依前 揭法條規定，被告得向原告請求償還修補之必要費用、損 害賠償。 2.次查，本院曾就系爭工程是否有如被告所述之瑕疵乙項， 囑託新竹市室內設計裝修商業同業公會進行鑑定，經該會 派員至鑑定標的物會勘後，認定系爭工程有如鑑定意見書 及補充鑑定報告所示之瑕疵（見卷二第82-84 頁）；且經 鑑定人曾瑞生到庭說明詳實（見卷二第63-67 頁），故其 所為之鑑定結果應屬可信。 3.本件工程未完工、未施作項目，被告得主張扣除之價額， 經審酌如下： ⑴「B . 水電工程-1. 電路工程：全戶電源、插座、電話、 資訊線路配線」工項2,000 元： 此部分業經鑑定人鑑定後，認有3F主臥室電話不通之瑕疵 ，修復總價為2,000 元（見卷二第82頁），並為原告所不 爭執，應認屬合理而得採信。 ⑵「D.磁磚建材工程-1.主臥浴室：鋪設30*60"國產"高級磁 磚材料費」工項3,000元： 此部分業經鑑定人鑑定後，認有天花間接照明內壁面瓷磚 未黏貼之瑕疵，含損料之修復總價為3,000 元（見卷二第 82頁），應認屬合理而得採信。 ⑶「G . 油漆工程-1. 平頂：天花板噴ICI 高級環保漆」工 項： 此部分業經鑑定人曾瑞生到庭證述：油漆工程平頂部分已 有粉刷，即已完工（見卷二第65頁），故被告就此工項所 為之請求自不應准許。 ⑷「B.水電工程-2.電路工程：地插」工項： 此部分業經鑑定人曾瑞生到庭證言：因合約內未載明地插 ，只說插座，故應視圖面是否有標示地插等語（見卷二第 65-66 頁）。而經本院綜觀系爭工程之設計圖面（見卷一 第61-93 頁），全無關於地插之標示，足認原告應無施作 之義務。是而，被告此部分抗辯尚屬無據，不足採信。 ⑸「E . 木作工程-3.2F 客廳木作造型燈柱面貼KD板」工項 12,000元： 此部分業經鑑定人鑑定後，認有未施作情事（見卷一第17 4 頁），並經鑑定人到庭證述施作費用依照合約為12,000 元等語（見卷二第65頁），並為原告所不爭執，應認屬合 理而得採信。 ⑹「E . 木作工程-4.3F 主臥室木作更衣室收納層板面貼KD 板」工項： 此部分業經鑑定人曾瑞生到庭證實已施作（見卷二第65-6 6 頁），故被告就此工項所為之請求自不應准許。 ⑺「H . 大理石工程-1. 客廳：造型電視矮櫃面貼高級大理 石石材」工項4萬元： 此部分業經原告自承為追減工程項目而未施作，被告自得 主張扣減之。 ⑻「H . 大理石工程-2. 全戶浴室：訂製大理石門檻」工項 6,000 元： 此部分業經鑑定人鑑定後，認有尚餘2 支未施作之情事， 連工帶料之修復總價為6,000 元（見卷二第82頁），並為 原告所不爭執，應認屬合理而得採信。 ⑼「I . 燈具工程-1. 固定燈具」工項： 此部分業經鑑定人曾瑞生到庭證實已施作（見卷二第66頁 ），故被告就此工項所為之請求自不應准許。 ⑽綜上，本件工程未完工、未施作項目，被告得主張扣除之 合理費用，經參酌鑑定意見後認應為63,000元【計算式： 2,000 元＋3,000 元＋12,000元＋4 萬元＋6,000 元＝ 63,000元】。 4.本件工程瑕疵項目，被告得請求之修補費，經送鑑定結果 如下： ⑴「A . 拆除工程- 一、保護工程：1.1F客廳石英拋光磚染 色」工項5,000 元： 此部分業經鑑定人鑑定後，認有保護不周全致1F客廳石英 拋光磚染色之瑕疵，若以同品牌、批號、色號拋光磚局部 更新，費用2 片工料為5,000 元（見卷二第83頁）。本院 審酌系爭遭染色之拋光磚底色為一般常見之白色（見卷一 第176 頁），而非罕見之顏色，故欲取得相同品牌、批號 、色號之拋光磚應非難事，自僅需局部更換即可，而毋庸 全面更新。故而，此項瑕疵修補費用應以5,000 元為合理 。 ⑵「A . 拆除工程- 一、保護工程：2.對講機螢幕入塵」工 項5,800元： 此部分業經鑑定人鑑定後，認有保護不周致講機螢幕入塵 之瑕疵，若以Hometex 彩色影像室內對講機（3.5 吋）更 新，市價約5,800 元（含拆裝）（見卷二第83頁）。鑑定 人此項鑑定應屬合理而得採信。 ⑶ 「A . 拆除工程- 一、保護工程：3.打除部分已完成， 現場無法鑑定數量及金額」工項9,500元： 此部分業經鑑定人鑑定後，雖因打除部分已完成，致現 場無法鑑定數量及金額，惟Panasonic浴室暖風乾燥機市 價為9,500元（見卷二第83頁）。而參酌原告亦同意以 9,500元計價，故應認此部分鑑定價格應屬合理而得採信 。 ⑷「B.水電工程：第二項主臥浴室」工項： 此部分業經鑑定人鑑定後，認漏水部分現場已無法察覺 （見卷二第83頁），故被告就此工項所為之請求自不應 准許。 ⑸「D.磁磚建材工程-一、主臥浴室」工項5,500元： 此部分業經鑑定人鑑定後，認有天花間接照明需加釘底 板及全面批土打磨ICI 環保漆，蓋合約已註明「G . 油 漆工程：1.平頂」，所需費用為5,500 元（見卷二第83 頁）。是以，合約既已明定原告應施作此部分工項，則 被告請求修補費用5,500 元，自屬合理。 ⑹「E . 木作工程- 3.2F客廳木作造型電視櫃」工項28,000 元： 此部分業經鑑定人鑑定後，認有與預算表「E . 木作工 程-3.2F 客廳木作造型電視櫃面貼電視櫃面貼KD」，完 全不符之瑕疵，改善費用如合約28,000元（見卷二第83 頁），並為原告所不爭執，應認屬合理而得採信。 ⑺「E . 木作工程- 3.2F 客廳木作造型電視牆」工項8,455 元： 此部分業經鑑定人鑑定後，認有合約及圖面皆為木作造 型電視牆- 已變更之情事，原牆已估油漆需扣除190 才 *44.5=8,455元（見卷二第83頁），並為原告所不爭執， 應認屬合理而得採信。 ⑻「F.五金工程-全戶臥室、浴室、1F書房」工項6,500元： 此部分業經鑑定人鑑定後，認有3F書房推拉門施工不良 ，門框鎖勾扣板開孔處木質鬆軟之瑕疵，需補強門框及 重新更換鎖勾扣板，費用6,500 元（見卷二第83頁）。 鑑定人此項鑑定應屬合理而得採信。 ⑼「E.木作工程-1F木作梯間隔間牆」工項5,500元： 此部分業經鑑定人鑑定後，認有11踏須補填縫處理，每 踏單價500 元，共需5,500 元（見卷二第83頁），並為 原告所不爭執，應認屬合理而得採信。 ⑽「2F燈具」工項4,500元： 此部分業經鑑定人鑑定後，認有位移天花有明顯孔洞， 燈具閃爍不亮之瑕疵，需更新及修補天花，天花修補工 料4,500元（含漆）（見卷二第84頁）。鑑定人此項鑑定 應屬合理而得採信。 ⑾「業主電器燒毀」工項6,590元： 被告抗辯其因原告施工錯誤裝設與約定規格不同之電壓 ，致多項電器燒毀，重新購買電器共支出6,590 元等情 ，業據提出電子統一發票為證（見卷一第180 頁），復 為原告所不爭執，應認屬實而得准許。 ⑿「4F梯廳地板有斜度」工項15,500元： 此部分業經鑑定人鑑定後，認4F梯廳地板因既有分間牆 牆體拆除，致空間兩側地面有水平差，而原告既有收取 設計費，即有告知被告是否辦理變更追加改善之義務。 又水平整平須梯廳全面改善2.4 坪，加計下3F樓第1 踏 高度改全，共須15,500元（見卷二第84頁）。而原告對 4F梯廳地板有斜度乙節亦不爭執，僅對修補費用有意見 ，惟本項修補方式、面積、價格，自應以鑑定人之鑑定 價格為準。 ⒀「3F主臥室電話不通，開關開關氖燈閃爍」工項3,200 元 ： 此部分業經鑑定人鑑定後，認有3F主臥室電話線路現場 測試不通、開關開關氖燈閃爍之瑕疵，重拉線1 組2,000 元，加裝國際牌原廠電容改善工料1,200 元（見卷二第 84頁），並為原告所不爭執，應認屬合理而得採信。 ⒁ 綜上，本件工程瑕疵項目，被告得請求之合理修補費用 ，經參酌鑑定意見後認應為104,045 元【計算式：5,000 元＋5,800 元＋9,500 元＋5,500 元＋28,000元＋8,455 元＋6,500 元＋5,500 元＋4,500 元＋6,590 元＋15,50 0 元＋3,200 元＝104,045 元】。 （二）逾期違約金部分： 1.按兩造簽訂之系爭合約書第5 條第1 、2 項約定：「工程 期限：（一）自本合約簽訂日起進行施工，全部工程應在 120 個工作天完工交屋。（二）如因甲方須追加工程或工 程中途有所變更時，致影響完工日期，則完工日期由雙方 另行協商訂定之。」（見北院卷第11頁反面）。準此可知 ，兩造係約定以自簽約日起算之120 個「工作天」，作為 原告之施工期限，而非日曆天，故於計算原告之完工期限 時，自應剔除例假日。依此計算，原告至遲應於兩造102 年9 月22日簽約後之120 個工作天，即103 年3 月18日施 工完竣，而非被告抗辯之103 年1 月19日甚明。 2.承上，原告雖主張本件應加計追加工程，兩造合意將工程 期限及驗收日展延至103 年7 月19日，故未遲延云云，固 據其提出對話紀錄為憑，然為被告所否認。而觀原告提出 之對話內容，代表原告一方之人員傳送「…已約好木工、 水電、油漆、大理石廠商7/19星期六前往新竹水田街修繕 …」之訊息，被告覆以「…之前約定的廠商收尾工程（原 定7 月19日）還要繼續進行嗎？」等語（見卷一第60頁） ，應係約定將於103 年7 月19日進行瑕疵修補，而非合意 將工期延至該日，此由原告曾於103 年7 月10日以電子郵 件請款、經被告於同年月17日覆稱不同意所請數額乙節， 亦可得證明系爭工程應於103 年7 月10日前即已完工，始 有原告當日之請款及約定後續瑕疵修補問題。故而，原告 此部分主張，難認有理，不足採信。 3.又兩造係於系爭合約書第8 條第2 項前段明定：「甲方未 經點交驗收而進入使用時，視同本約之裝修工程驗收完成 。」等語（見北院卷第12頁反面）。而被告係於103年4月 26日入住使用工作物之事實，此為兩造所不爭執，就此被 告雖辯稱係經協商後始提前入住云云，惟其並未能舉證以 實其說，業如前述，是依前揭約定，應視為系爭工程業於 103年4月26日驗收完成。從而，原告承攬系爭工程，有未 遵期於103年3月18日前完工，即有施工遲延之事實，應堪 認定，此由原告於103年7月10日寄發予被告之電子郵件， 載明：「…本案因大理石工程延宕造成您的不便非常抱歉 …建議和工程延遲罰款互相抵扣，大家交個朋友（事實上 追加款是高於延遲罰款的）…」等語（見卷一第43頁）， 亦即原告自承有工程延宕並致生延遲罰款乙節，亦可得證 。 4.至關於罰則部分，兩造係於系爭合約書第12條第1 項明訂 ：「逾期罰款：如工程未能按期完成，乙方應按日以工程 總價款千分之一賠償甲方，上開罰款由甲方應付乙方之工 程款中扣除之，乙方不得異議。」等語（見北院卷第13頁 ）。依此計算，原告應賠付予被告之逾期罰款，應按日以 工程總價304萬元之1000分之1計付，即為118,560元【計 算式：304萬元×1/1000×39日＝118,560元】。 （三）綜上，被告得主張抵銷之費用為未完工、未施作項目63,0 00元、工程瑕疵修補費104,045 元、逾期罰款118,560 元 ，合計285,605 元。 五、被告是否有逾期付款情事？原告請求被告支付違約金，有無 理由？ （一）按兩造簽訂之系爭合約書第7 條第6 款明定：「工程驗收 完成後，工程尾款應由甲方應開立一個月期支票支付工程 總價之10% ，新台幣參拾萬肆仟元。」（見北院卷第12頁 ），亦即系爭工程一經驗收完成，被告即有給付第六期工 程款之義務。又「甲方未經點交驗收而進入使用時，視同 本約之裝修工程驗收完成，並給付第七條所有未繳款項予 乙方」、「如甲方未依約定日期付款時，乙方得請求甲方 賠償按日以應付工程款千分之一計算之遲延罰款」，系爭 合約書第8 條第2 款、第12條第2款前段亦作有約定。 （二）承前所述，被告係於103年4月26日入住使用工作物，依約 視為系爭工程業於103年4月26日驗收完成，則被告自有開 立一個月期支票以支付工程尾款之義務；然被告迄今仍未 給付，則原告主張被告應賠償遲延罰款，於法即屬有據。 又被告應付之工程款，經計算為第6期工程款304,000元、 工程內追加工程款196,750元、工程外追加工程款162,147 元，合計662,897元；再扣除被告得主張抵銷之未完工、 未施作項目63,000元、工程瑕疵修補費104,045元、逾期 罰款118,560元，合計285,605元後，則被告僅需支付 377,292元。依此按日以1000分之1計算，則被告應賠付 103年5月27日起至起訴前一日即104年11月1日止之遲延罰 款，應為197,701元【計算式：377,292元×1/1000×524 日＝197,701元】。從而，原告請求被告賠付起訴前之遲 延罰款，在197,701元範圍內為有理由，應予准許，逾此 數額之請求，則屬無理，應予駁回。再原告請求被告賠付 之起訴後遲延罰款，其應付工程款應以377,292元計算， 其理不言至明，附此敘明。 六、綜上論述，原告得請求被告支付之款項為第6 期工程款304, 000 元、工程內追加工程款196,750 元、工程外追加工程款 162,147 元，經與被告得主張抵銷之未完工、未施作項目63 ,000元、工程瑕疵修補費104,045 元、逾期罰款118,560 元 相互抵扣後，被告尚應給付377,292 元，加計起訴前遲延罰 款197,701 元，合計即為574,993 元。從而，原告提起本訴 ，訴請被告給付574,993 元，其中377,292 元自103 年5 月 27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；併訴請被 告應就377,292 元自104 年11月2 日起至清償日止，按日各 給付未償清金額之1000分之1 予原告，核屬於法有據，應予 准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予以駁回。 七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不 予准許。 八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉 證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 107 年 11 月 30 日 民事第二庭 法 官 林南薰 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 11 月 30 日 書記官 陳麗麗