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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 105年度消字第10號 原　　　告　呂珮菁 訴訟代理人　吳兆章 被　　　告　竹益建設有限公司 法定代理人　洪智祥 訴訟代理人　陳辰堂 　　　　　　王紹楨 　　　　　　林介甫 被　　　告　洪宏銘 　　　　　　洪楊錦連 共　　　同 訴訟代理人　彭亭燕律師 上列當事人間返還買賣價金等事件，本院於民國105 年10月21日 辯論終結，判決如下： 主 文 被告竹益建設有限公司應給付原告新臺幣壹佰零叁萬元，及自民 國一○五年五月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告竹益建設有限公司負擔百分之十九，餘由原告負 擔。 本判決第一項於原告以新臺幣叁拾肆萬肆仟元為被告竹益建設有 限公司供擔保後，得假執行；但被告竹益建設有限公司如以新臺 幣壹佰零叁萬元或等值之金融機構出具之可轉讓定期存單為原告 預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結 者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3、7款分別定有 明文。查本件原告起訴時，原係聲明請求：「一、被告應連 帶給付原告新臺幣（下同）5,577,960元整，及自民國105年 5 月20日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。二 、原告願供擔保，請准宣告假執行。三、訴訟費用由被告負 擔。」，嗣原告於105年10月19日具狀更正請求金額為2,997 ,960元，核係減縮應受判決事項之聲明，對被告之防禦及訴 訟之終結亦無影響，揆諸首開規定，應予准許，合先敘明。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠、緣原告呂珮菁於104年1月18日與被告洪宏銘、洪楊錦連就坐 落於苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○ ○號土地（下稱系 爭土地）簽訂兩份土地預定買賣契約書（原證1、2，下稱系 爭土地預定買賣契約書），約定價金分別為474萬元及1,407 萬元；另就坐落系爭土地上之「GYM 」建案（下稱系爭建案 ）房屋編號A棟8樓及SE棟與被告竹益建設有限公司（下稱竹 益公司）分別簽訂兩份房屋預定買賣契約書（原證3、4，下 稱系爭房屋預定買賣契約書），約定價金分別為316萬元及3 73萬元。系爭房地均為被告竹益公司系爭建案之預售屋，原 告已繳交房屋價款及土地價款共計258萬元，合先敘明。 ㈡、按「一、本房屋之建築工程應於104年6月30日之前開工；二 、賣方如逾期未開工或完工者，每逾一日應按已繳房屋價額 萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期六個月仍未開工 或取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規 定辦理。」；「一、賣方違反『開工及取得使用執照期限』 之規定者，若經買方書面催告相當期限仍未遵守，買方得解 除本契約；三、買方依第一項或第二項解除契約時，賣方除 應將買方已繳之房屋價款及按台銀壹年期定存利率依遲延日 數計算之遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房屋總款 百分之十五之違約金，但該遲延利息及賠償之金額若超過買 方已繳價款者，則賠償金額以買方已繳價款之金額為限」， 系爭房屋預定買賣契約書第12條第1、2項、第23條第1、3項 分別定有明文。次按「一、本土地買賣契約書與房屋買賣契 約書互為連帶履約責任，倘若房屋買賣契約終止或解除時， 本契約亦視同終止或解除。」；「一、本房屋買賣契約書與 土地買賣契約書互為連帶履約責任，倘若土地買賣契約終止 或解除時，本契約亦視同終止或解除。」，系爭土地預定買 賣契約書第15條第1項及房屋預定買賣契約書第26條第1項分 別定有明文。復按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義 務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一 、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金 錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為 勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。 四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。五、限就返還之 物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益 之度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其 他事由，致不能返還者，應償還其價額。」民法第259條定 有明文。又按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」 ，民法第260條定有明文。再按「中央主管機關為預防消費 糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇 特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請 行政院核定後公告之。前項應記載事項，依契約之性質及目 的，其內容得包括：一、契約之重要權利義務事項。二、違 反契約之法律效果。三、預付型交易之履約擔保。四、契約 之解除權、終止權及其法律效果。五、其他與契約履行有關 之事項。第一項不得記載事項，依契約之性質及目的，其內 容得包括：一、企業經營者保留契約內容或期限之變更權或 解釋權。二、限制或免除企業經營者之義務或責任。三、限 制或剝奪消費者行使權利，加重消費者之義務或責任。四、 其他對消費者顯失公平事項。違反第一項公告之定型化契約 ，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規 定定之。中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型 化契約者，仍構成契約之內容。企業經營者使用定型化契約 者，主管機關得隨時派員查核。」，消費者保護法（下稱消 保法）第17條定有明文。末按「十二、開工及取得使用執照 期限（二）賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者， 每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予 買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方 違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」、「二十四、違 約之處罰（三）買方依第一款或第二款解除契約時，賣方除 應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併 退還，並應同時賠償房地總價款百分之__（不得低於百分之 十五）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已 繳價款為限。」，預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載 事項第12條及第24條定有明文。 ㈢、經查，被告竹益公司依系爭房屋預定買賣契約書之約定，本 應於104年6月30日開工，惟迄今未開工，原告曾多次電話催 告被告竹益公司應依約開工，但均未獲回應，原告不得已之 下，始於105年5月16日以書面（原證5 ）催告被告等人，需 於函到之日3 日內開工，否則即於日期屆滿時解除系爭房屋 預定買賣契約，被告等人於105年5月17日收受，惟被告竹益 公司亦未於3 日內開工，故上開契約應已於105年5月20日發 生解除之效力，且系爭土地預定買賣契約亦視同解除。 ㈣、次查，依系爭土地預定買賣契約第15條第1 項及系爭房屋預 定買賣契約第26條第1 項，被告等人應負連帶責任。又依系 爭房屋預定買賣契約第12條第2 項之規定，被告竹益公司若 逾104年6月30日未開工，則每逾一日應按已繳房屋價額萬分 之五單利計算之遲延利息，惟本條契約條款約定以「房屋價 額」計算遲延利息，違反消費者保護法第17條及預售屋買賣 定型化契約應記載及不得記載事項第12條之規定，應屬無效 ，且應以預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第12 條來構成本契約之內容，即以每逾一日應按已繳房地價額萬 分之五單利計算之遲延利息，則計算至解除系爭契約之日（ 即105年5月20日）止合計417,960元。 ㈤、再查，依系爭房屋預定買賣契約第23條第3 項之規定：「買 方依第一項或第二項解除契約時，賣方除應將買方已繳之房 屋價款及按台銀壹年期定存利率依遲延日數計算之遲延利息 全部退還買方外，並應同時賠償房屋總款百分之十五之違約 金，但該遲延利息及賠償之金額若超過買方已繳價款者，則 賠償金額以買方已繳價款之金額為限，惟本條契約條款約定 除賠償金額外，同時包含遲延利息，且僅以房屋總款計算違 約金，違反消費者保護法第17條及預售屋買賣定型化契約應 記載及不得記載事項第24條之規定，應屬無效，應以預售屋 買賣定型化契約應記載及不得記載事項第24條來構成本契約 之內容，即僅限於該賠償之金額（不包括遲延利息）超過已 繳價款者，始能以已繳價款為限，且應以「房地」總款來計 算違約金。今被告等人雖已於105年7月26日返還原告已付價 金258萬元及從105年5月20日至105年7月25日之5%利息23,67 9元，仍應賠償房地總款百分之十五之違約金即應賠償385萬 5千元【（1780萬元+790萬元）×0.15 = 385萬5千元】，惟 本件賠償金之金額385萬5千元超過已繳價款，應以原告已繳 價款之金額258萬元為限。 ㈥、綜前所陳，被告等人應連帶給付原告違約金258萬元加上258 萬元自104年7月1日到105年5月20日每日萬分之5計算之遲延 利息417,960元，共2,997,960元，及自105年5月20日起至清 償之日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈦、對被告抗辯所為之陳述： ⒈系爭建案只有申報開工，並無任何挖土、整地、打樁等在地 實際開始工作之情事，不得視為開工： ⑴按起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月 內開工，建築法第五十四條定有明文。而依內政部63.12. 3.台內營字第六○八五二八號函副本略稱：「說明：二、 建築法第五十四條所稱『開工』係指起造人會同承造人、 監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申報開工，並 在現地實際開始工作，如挖土、整地、打樁、從事安全措 施等而言，其僅搭建工寮或圍籬及呈送開工報告而尚無其 他實際工作者，不得視為開工」。又最高行政法院87年度 判字第1425號判決：上揭內政部函釋內容，應以實際開始 工作，始符開工之要件，從而建造執照核發後，雖申請開 工核備在案，惟經主管機關事後察覺並未實際開始工作者 ，其執照仍可予以註銷作廢。依上所述，開工係指在現地 實際開始工作，如未在現地實際開始工作，即非屬開工。 申報開工若僅為保有建照之行政程序，不需在現地實際工 作者，將使建築法上之「限期開工」成為具文，亦與前揭 內致部函釋意旨相悖。 ⑵被告系爭建案已於104年6月24日向主管機關申報開工，惟 原告於105 年5月11日，5月19日及6月4日至系爭建案之基 地查看，發現圍籬倒塌，現場雜草叢生，沒有施工告示牌 ，沒有工程機具，也沒有工寮，絲毫不見動工跡象，為荒 地一片，有現地照片（原證6）、電話錄音為證（原證7） 。系爭建案並無任何挖土、整地、打樁等在地實際開始工 作之情事甚明，依前揭內政部函釋意旨，系爭建案不得視 為已開工。依照原告與被告簽訂之系爭建案預定買賣契約 書中所明定之開工日期104年6月30日，已近一年卻還未開 工，被告違反契約之事實明確。 ⑶再依竹益公司公關經理陳辰堂於調解庭上所言：「若竹益 建設開工就會倒閉，原告將連已付款都拿不回來」換言之 ，竹益公司從一開始就沒有打算要動工。被告向苗栗縣政 府申報開工，只是為了避免建築執照被取消的障眼法，不 是真的開工。如此輕藐法律的行為，實不得縱容，以免助 長建築業的歪風，欺壓弱勢的消費者。 ⒉原告主張之違約金已是內政部公告之最下限，無被告所辯違 約金過高之情，故沒有酌減之必要。且被告係利用原告之不 知，排除定型化契約應記載事項規定適用，以獲取不當之契 約權益。是以，被告應賠償違約金總額應按應記載事項二十 四（三）之規定以已繳之房地價款來計算。延遲利息應按應 記載事項十二、（二）之規定以每逾一日應按已繳房地價款 萬分之五計算遲延利息： ⑴按「定型化契約中之定型化契約條款牴觸個別磋商條款之 約定者，其牴觸部分無效。」、「中央主管機關為預防消 費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得 選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項 ，報請行政院核定後公告之。」、「違反第一項公告之定 型化契約，其定型化契約條款無效。」、「中央主管機關 公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約 之內容。」分別為消保法第15條、第17條第1項、第4項、 第5 項規定。預售屋買賣定型化契約業經內政部依法公告 應記載或不得記載事項，被告使用之預售屋買賣定型化契 約及條款，自有消保法前述規定之適用。 ⑵次按法務部95年9 月21日法律字第0950035512號函：「消 費者保護法第17條第1 項規定：『中央主管機關得選擇特 定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項 。』，其目的係為導正不當之交易習慣及維護消費者之正 當權益，係由中央主管機關依據上開規定授權公告特定行 業之契約應記載或不得記載事項，該特定行業之定型化契 約如有違反者，其條款無效。中央主管機關依據消保法第 17條第1 項規定公告之應記載及不得記載事項，係屬對消 費者權益之最低限度之保障事項，倘容許當事人以個別磋 商方式訂定更不利消費者之契約條款，有使中央主管機關 所公告之定型化契約應記載事項之內容淪為空談之虞。被 告辯稱買賣契約中僅所用之文字或規定之細節與應記載事 項不盡相符，但契約中條款就是要與內政部所公告之應記 載事項完全相符才合法，故被告已違反消保法第17條第 1 項規定，依消保法第17條第4項規定，其條款無效。 ⑶有關消保法第15條「定型化契約條款抵觸個別磋商條款之 約定者，其牴觸部份無效」之適用，依據行政院消保處10 3年9月26日院臺消保字第1030056569號函釋要旨，消保法 第15條於解釋上應作目的性限縮解釋，意即「定型化契約 條款」之內容，倘較「個別磋商條款」之約定，更不利於 消費者時，始有適用餘地；反之，「定型化契約條款」之 內容，倘較「個別磋商條款」之約定，更有利於消費者， 而消費者於礎商契約條款時所不知之情形，自仍應以「定 型化契約條款」之內容，作為雙方權利義務之依據。以被 告提供之房地買賣契約內容來看，違約金只依房屋總價計 算，遲延利息只依台銀一年期定存利率計算，不但與內政 部公告應記載事項不合，被告係利用原告之不知，排除定 型化契約應記載事項規定適用，以獲取不當之契約權益， 不利於消費者，絕非如被告所辯稱基於平等互惠原則而訂 立。 ⑷依據定型化契約應記載事項十二、（二）「賣方如逾前款 期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地 價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。」被告提供之 預售屋買賣契約卻約定只依房屋總價計算，遲延利息為台 銀一年期定存利率。定型化契約應記載事項二十四、（三 ）「買方依第一款或第二款解除契約時，賣方除應將買方 已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還， 並應同時賠償房地總價款百分之__（不得低於百分之十五 ）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳 價款為限。」預售屋之買賣，土地及房屋契約本來就具有 密不可分之關係，被告提供之預售屋買賣契約卻約定違約 金只有房屋價款。以上兩者均違反定型化契約應記載事項 ，依據消保法第17條第4 項之規定，該契約條款無效，並 依據同條第5 項規定，應記載事項十二、（二）每逾一日 應按已繳房地價款萬分之五計算遲延利息予買方之規定， 仍構成契約之內容。原告因被告逾期開工，依據契約約定 行使契約解除權，解除預售屋買賣契約後，被告應賠償違 約金總額應按應記載事項二十四（三）之規定，以房地價 款計算。 ㈧、並聲明： ⒈被告應連帶給付原告2,997,960 元，及自105年5月20日起至 清償之日止，按年息百分之五計算之利息。 ⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。 ⒊訴訟費用由被告負擔。 二、被告則以： ㈠、被告竹益公司於系爭建案現場有設置圍籬，開工典禮時亦有 動土，非如原告所稱未曾施工，且已於104年6月24日向主管 機關苗栗縣政府申報開工，並經苗栗縣政府於104 年7 月1 日以府商建字第1040129576號函同意備查，並無尚未開工之 情。另被告竹益公司就系爭建案現場目前未實際施工乙節不 爭執。 ㈡、原告請求被告洪宏銘、洪楊錦連與被告竹益公司負連帶責任 並無理由： ⒈依據民法第272 條規定：「數人負同一債務，明示對於債權 人各負全部給付之責任者，為連帶債務，無前項之明示時， 連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」。又「按數人負 同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶 債務；無該項明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為 限，民法第二百七十二條定有明文。是以連帶債務，必當事 人間有明示或法律有規定，始能成立。查被上訴人與上訴人 所訂之土地買賣合約書第十三條僅約定：被上訴人與東晨公 司所簽立之房屋買賣契約書，雙方同意與本約有不可分之並 存關係，並未明示上訴人須就房屋價款與東晨公司連帶負返 還責任。原審憑土地買賣契約書上開約定，認上訴人應與東 晨公司就房屋價款連帶負給付責任，於法不無可議。」亦有 最高法院88年度台上字第901號判決可資參照。 ⒉按買賣雙方於締結系爭建案之預售房屋、土地契約時，係分 別簽訂系爭房屋預定買賣契約書與系爭土地預定買賣契約書 ，而成為兩份獨立之合約，土地價金與房屋價金係由被告洪 宏銘、洪楊錦連與被告竹益公司各別收取，基於債之相對性 ，自無事後要求出賣人負擔逾越各自所簽契約責任之理由。 ⒊系爭土地預定買賣契約書第15條第1 項雖約定：「本土地買 賣契約書與房屋買賣契約書互為連帶履約責任，倘若房屋買 賣契約終止或解除時，本約亦視同終止或解除。」，其契約 意旨係指出賣人就「土地產權之給付」與「房屋產權之給付 」二者具有不可分之「併存」關係；同時，若系爭土地、房 屋買賣契約之任一買賣契約終止或解除時，另一買賣契約亦 同其效力，亦即同時終止或解除。至土地、房屋任一買賣契 約發生違約之情形而應負違約責任時，各該契約既有明文規 範，自仍應依循各該契約之約款辦理。 ⒋是以，系爭建案被告竹益公司縱有違約之情而應負違約責任 ，亦應僅由被告竹益公司負擔，無令被告洪宏銘、洪楊錦連 與之連帶負責之理。 ㈢、原告主張依系爭房屋預定買賣契約書第12條第2 項請求被告 給付遲延利息並無理由： ⒈查系爭房屋預定買賣契約書第12條第2 項之○○○區○○○ ○○段，其中前段約定：「賣方如逾期未開工或完工者，每 逾一日應按已繳房屋價款萬分之五單利計算遲延利息予買方 。」，後段則約定：「若逾期六個月仍未開工或未取得使用 執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定辦理。」 ⒉依據上開條文約定內容，乃有意以逾期時間是否逾六個月為 不同效果之區分，二者無法同時請求，倘逾期日數未超過六 個月，原告僅得請求給付依該條文計算之遲延利息；然若逾 期日數已逾六個月，則原告得解除契約，並依系爭契約有關 違約之處罰規定返還已繳價款及遲延利息和請求給付違約金 。惟若原告主張解除契約，即不得再依系爭房屋預定買賣契 約書第12條第2 項前段規定請求遲延利息。故原告主張解除 契約後仍應有請求給付該遲延利息之權利，並無理由。 ㈣、系爭房屋預定買賣契約書第23條關於違約之處罰係本於平等 互惠之原則，在買、賣雙方發生違約而致他方主張解約之情 事時，應賠償之款項抑或違約金最高均為房屋總價款百分之 十五，該等約定並未違反消費者保護法，自無無效之情： ⒈依據消保法第12條規定：「定型化契約中之條款違反誠信原 則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下 列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者 。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相 矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致 契約之目的難以達成者。」，又依同法第17條第1項、第4項 規定：「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化 契約應記載或不得記載之事項。」、「違反前項公告之定型 化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依 前條規定定之。」，再依同法第11條規定：「企業經營者在 定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契 約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。」按上開消 保法第17條之制定，其目的係為導正不當之交易習慣及維護 消費者之正當權益，係由中央主管機關依據上開規定授權， 公告特定行業之契約應記載或不得記載之事項，該特定行業 之定型化契約如有違反者，其條款為無效。而所謂違反應記 載或不得記載之事項，係指應記載之事項未記載，或不得記 載事項而加以記載之情形，若定型化契約中所記載之事項未 違反應記載或不得記載之事項，僅所用之文字或規定之細節 與應記載事項不盡相符，應依上開第12條之規定判斷其記載 之事項有否無效情事。 ⒉查被告竹益公司與原告簽立之房屋預定買賣契約書第23條約 定，並未違反定型化契約應記載或不得記載之事項，僅係約 定之事項與定型化契約不同，然雖有不同，但確係基於平等 互惠原則而為訂立，對買賣雙方課予之違約罰則並無不同， 自無無效之情，而應得適用。 ㈤、系爭房屋預定買賣契約書第23條規定其中有關違約金約定之 性質應為損害賠償總額預定性質： ⒈按「我民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損 害賠償為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人 僅得就本來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求，此稱 賠償總額預定性違約金；二為以強制債務之履行為目的，此 種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外 ，並得請求本來之給付，此稱懲罰性違約金；而當事人所定 違約金究竟屬於何種，應依當事人之意思定之，倘當事人未 予訂定，則視為以預定債務不履行之損害賠償為目的之賠償 總額預定性違約金，此觀民法第250條第2項規定自明。」有 最高法院98年度台簡上字第39號民事判決意旨可資參照。 ⒉查依據系爭房屋預定買賣契約書第23條第6 項約定：「買賣 雙方當事人除契約之約定及依前項之請求外，不得另行請求 損害賠償。」，應足認契約第23條各項違約金約定之性質為 損害賠償總額預定性質。 ㈥、系爭建案，縱認被告竹益公司關於開工之作為不符開工之規 範者，依據雙方之契約約定，原告得請求之金額以房屋總價 款百分之十五為限： ⒈系爭建案，縱認被告竹益公司關於開工之作為不符開工之規 範，原告得主張遲延利息、解除契約者，自104 年7月1日至 原告主張發生解約效力之105年5月20日止，為324日。 ⒉又原告主張發生解約效力之105年5月20日當天，台銀一年期 定存利率為1.125%（參被證二）。 ⒊原告向被告竹益公司洽訂2間房屋，房屋總價款依序為373萬 元、316萬元，原告已繳房屋款依序72萬元、31萬元，亦即2 間房屋價額合計為689萬元，已繳房屋款則為103萬元。 ⒋依前揭系爭房屋預定買賣契約書第23條第3 項約定，在被告 竹益公司違反開工之約定致原告解約時，除應將原告繳納之 買賣價金返還外，另應按台銀一年期定存利率依遲延日數計 算之遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房屋總價款百 分之十五之違約金，但該遲延利息及賠償之金額若超過買方 已繳價款者，則賠償金額以買方已繳價款之金額為限。 ⒌查原告已繳之全部房屋款為103 萬元，台銀一年期定存利率 為1.125%，計至原告解約之日為324日，則遲延利息應為10, 286元（計算式：1,030,000*1.125%*324/365=10,286）。另 2間房屋總價款之合計價額為689萬元，689萬元之15%則為1, 033,500元（6,890,000*15%=1,033,500）。二者合計已超過 原告已繳之全部房屋款103 萬元，則縱認被告竹益公司有違 約之虞，原告得請求之金額亦以房屋總價款百分之十五亦即 103萬元為限。 ㈦、原告主張之違約金數額有過高之情，被告得請求鈞院予以酌 減： ⒈依據最高法院95年度台上字第1095號裁判意旨：「按約定之 違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第 252 條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依 一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及 債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡 量標準，庶符實情而得法理之平。又民法第148條第2項規定 ，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，則當事人約 定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢 驗。」又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民 法第252 條定有明文，至於是否相當，即須依一般客觀事實 ，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準， 且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意 給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法 院仍得依前開規定，核減至相當之數額，此亦有最高法院79 年台上字第1915號判例可供參酌。 ⒉查系爭建案所在之苗栗縣竹南鎮大埔重劃區，因投資客炒作 過度、政府強力推動打房政策等等緣故，該地區之房地產價 格大幅滑落，在該地置產者均承受相當之虧損，被告為此建 案已支出之代銷佣金千萬餘元、建築執照設計費用近千萬元 亦均付諸流水。 ⒊因整體大環境不佳，故被告在收到已簽訂房屋、土地預售合 約之消費者解約還款之表示時，亦均願配合。此亦有原告提 出之錄音資料所示，被告早已明白表示願返還原告已付價款 ；被告未於起算前將原告已付價款返還原告，係因兩造一直 未就還款數額達成共識。惟原告已於開庭時先將原告已付價 款附上其請求之利息先行返還原告。 ⒋查沒有建商會在推案之初即有不打算興建之意，被告原本亦 係信心滿滿推出系爭總戶數300 餘戶之建案，系爭建案在銷 售初期反應尚佳。孰料系爭建案推出後，整體房市景氣轉趨 保守，後續銷售情況不如預期，甚且因大環境不佳，整體房 地產景氣持續滑落，價格亦持續下跌，探詢解約之詢問電話 亦漸次增加。因系爭建案之戶數龐大，若沒有銷售相當成數 之戶數即進行施工者，後續龐大之資金壓力確有導致被告竹 益公司難以繼續經營之風險，而在此同時，購買系爭建案之 消費者除需承擔所買受房地跌價之損失外，亦可能需承擔系 爭建案難以順利完工之風險。被告竹益公司係經多方考量後 始決定暫時先不施工，此實非被告所願意。 ⒌按系爭建案所在為苗栗縣○○鎮○○街和大埔一街交叉口附 近，此合先敘明。查原告向被告購買之此二間房地，其中 A 棟8 樓之單價為每坪20.96萬元（總價790萬元/37.69坪，計 算式790/37.69＝20.96）、SE棟之單價為每坪29.97 萬元（ 總價1780萬元/66坪，計算式1780/66＝26.97 ）；而依據內 政部地政司實際登錄網站之資料可見，在系爭建案附近、大 埔一街上之大樓住家，今年（105 年）成交之單價僅為每坪 17.4萬元，店面則為每坪18.9 ~19.5萬元，足證系爭建案所 在之房地價格確有相當幅度之滑落。若系爭建案持續動工者 ，被告固需承擔虧損，原告所受實質損害恐亦非輕。 ⒍綜上所述，請求鈞院得斟酌被告確實早已同意並接受原告解 約且已先行返還該部分價金及利息，以及客觀之社會經濟狀 況景氣確實不佳、系爭建案所在區域之房地價格已然大幅滑 落，被告亦已支出相當之規劃、建造、代銷等成本，而能酌 減違約金。 ㈧、並聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 ⒊如受不利判決請准提供金融機構出具之可轉讓定期存單為擔 保免為假執行。 三、本院之判斷： ㈠、原告主張其於104年1月18日與被告洪宏銘、洪楊錦連就系爭 土地簽訂兩份土地預定買賣契約書，約定價金分別為474 萬 元及1407萬元；另就坐落系爭土地上之系爭建案房屋編號 A 棟8 樓及SE棟與被告竹益公司分別簽訂兩份房屋預定買賣契 約書，約定價金分別為316萬元及373萬元，系爭房地均為被 告竹益公司系爭建案之預售屋，原告已繳交房屋價款及土地 價款共計258萬元，其中房屋款為103萬元，被告竹益公司依 系爭房屋預定買賣契約書之約定，本應於104年6月30日開工 等情，業已提出土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書 影本各2 份為證（見卷第9-78頁），且為被告所不爭執，堪 信為真實。 ㈡、原告主張被告竹益公司依系爭房屋預定買賣契約書之約定， 本應於104年6月30日開工，惟迄今未開工，原告曾多次電話 催告被告竹益公司應依約開工，但均未獲回應，原告不得已 之下，始於105年5月16日以書面催告被告等人，需於函到之 日3 日內開工，否則即於日期屆滿時解除系爭房屋預定買賣 契約，被告等人於105年5月17日收受，惟被告竹益公司亦未 於3 日內開工，故上開契約應已於105 年5 月20日發生解除 之效力，且系爭土地預定買賣契約亦視同解除等情，業已提 出存證信函影本1 份及照片17幀等件為證（見卷第79-80 、 96-98 頁），惟被告否認系爭建案未開工，並以上詞為辯。 經查： ⒈按建築法第五十四條規定：「起造人自領得建造執照或雜項 執照之日起，應於六個月內開工……。起造人因故不能於前 項期限內開工時，應敘明原因，申請展期。但展期不得超過 三個月，逾期執照作廢。……」，又內政部六十三年十二月 三日台內營字第六○八五二八號函釋：「……建築法第五十 四條所稱『開工』係指起造人會同承造人、監造人依建築法 規定向該管主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作 ，如挖土整地、打椿、從事安全措施等而言。……」，依此 ，應以實際開始工作，始符「開工」之要件，從而建造執照 核發後，雖申請開工核備在案，惟經主管機關事後察覺並未 實際開始工作者，其執照仍可予以註銷作廢。依上所述，開 工係指在現地實際開始工作，如未在現地實際開始工作，即 非屬開工。申報開工若僅為保有建照之行政程序，不需在現 地實際工作者，將使建築法上之「限期開工」成為具文，亦 與前揭內致部函釋意旨相悖（最高行政法院87年度判字第14 25號判決參照）。 ⒉查被告竹益公司於系爭建案現場有設置圍籬，開工典禮時亦 有動土，且已於104年6月24日向主管機關苗栗縣政府申報開 工，並經苗栗縣政府於104年7月1日以府商建字第 1040129576號函同意備查，惟被告竹益公司就系爭建案現場 目前未實際施工等情，為兩造所不爭執，依前揭說明，系爭 建案未實際開始工作，不符「開工」之要件，故原告主張被 告竹益公司依系爭房屋預定買賣契約書之約定，本應於104 年6 月30日開工，惟迄今未開工，原告曾多次電話催告被告 竹益公司應依約開工，但均未獲回應，原告不得已之下，始 於105年5月16日以書面催告被告等人，需於函到之日3 日內 開工，否則即於日期屆滿時解除系爭房屋預定買賣契約，被 告等人於105年5月17日收受，惟被告竹益公司亦未於3 日內 開工，故上開契約應已於105年5月20日發生解除之效力，且 系爭土地預定買賣契約依系爭土地預定買賣契約書第15條第 1項之約定亦視同解除等情，堪信屬實。 ㈢、原告主張被告等人應連帶給付原告違約金258萬元加上258萬 元自104年7月1日到105年5月20日每日萬分之5計算之遲延利 息417,960元，共2,997,960元，及自105年5月20日起至清償 之日止，按年息百分之五計算之利息，惟被告否認之，並以 上詞為辯。經查： ⒈按「一、本房屋之建築工程應於104年6月30日之前開工；二 、賣方如逾期未開工或完工者，每逾一日應按已繳房屋價款 萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期六個月仍未開工 或取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規 定辦理。」；「一、賣方違反『開工及取得使用執照期限』 之規定者，若經買方書面催告相當期限仍未遵守，買方得解 除本契約；三、買方依第一項或第二項解除契約時，賣方除 應將買方已繳之房屋價款及按台銀壹年期定存利率依遲延日 數計算之遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房屋總價 款百分之十五之違約金，但該遲延利息及賠償之金額若超過 買方已繳價款者，則賠償金額以買方已繳價款之金額為限」 ，系爭房屋預定買賣契約書第12條第1、2項、第23條第1、3 項分別定有明文。查系爭房屋預定買賣契約書第12條第2項 前段固然約定「賣方如逾期未開工或完工者，每逾一日應按 已繳房屋價款萬分之五單利計算遲延利息予買方」，觀之上 開約定之真意應為被告違約逾期未開工或者完工，原告若未 依契約第23條之約定解除契約時，得依據第12條第2 項約定 請求遲延利息之賠償，而此約定雖名為「遲延利息」，實其 真意係屬遲延給付違約金之性質。因此，原告既已依第23條 約定解除契約，即僅得依第23條之約定請求違約金，而不得 再依據第12條第2 項約定請求遲延利息，否則即有重複處罰 之情形，尚非合理。另參以原告提出之內政部公告之預售屋 買賣定型化契約應記載及不得記載事項範本第12條第2 項之 規定「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾 1日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予買方。 若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約， 雙方同意依違約之處罰規定處理。」（見卷第126 頁），觀 其文義內容，應係擇一請求，而非併存關係，又範本第24條 關於違約之處罰，其中第3 項規定「買方依第一款或第二款 解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方， 如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價款百分之 （不得低於百分之15）之違約金。但該賠償之金額超過已繳 價款者，則以已繳價款為限。」（見卷第130 頁），是該條 所稱遲延利息，應係指買方於履約過程中因繳納房地價款所 衍生之遲延利息部分，賣方應於該條所規定解除契約時一併 退還予買方，與系爭房屋預定買賣契約書互核對照觀之，益 徵原告既已依系爭房屋預定買賣契約書第12條第2 項後段之 約定解除契約，即應以該契約第23條違約處罰之約定作為請 求之依據，被告此部分之抗辯，應認有理而堪予信採。復因 系爭房屋預定買賣契約書第23條第6 項約定買賣雙方除本契 約之約定及依前項之請求外，不得另行請求損害賠償，及內 政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項範 本第24條第5項規定「買賣雙方當事人除依前2款之請求外， 不得另行請求其他損害賠償。」等情詳為勾稽，亦足認系爭 房屋預定買賣契約殊第23條第3 項違約金約定之性質為損害 賠償總額預定性質。因此，除本院判命被告竹益公司給付之 違約金外（詳後述），原告另依系爭房屋預定買賣契約書第 12條第2項之約定請求被告給付遲延利息417,960元，殊嫌無 據，不應准許。 ⒉次按「一、賣方違反『開工及取得使用執照期限』之規定者 ，若經買方書面催告相當期限仍未遵守，買方得解除本契約 ；三、買方依第一項或第二項解除契約時，賣方除應將買方 已繳之房屋價款及按台銀壹年期定存利率依遲延日數計算之 遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房屋總價款百分之 十五之違約金，但該遲延利息及賠償之金額若超過買方已繳 價款者，則賠償金額以買方已繳價款之金額為限」，系爭房 屋預定買賣契約書第23條第1、3項著有明文。經查： ⑴兩造既僅於系爭房屋預定買賣契約書23條第3 項約定：「三 、買方依第一項或第二項解除契約時，賣方除應將買方已繳 之房屋價款及按台銀壹年期定存利率依遲延日數計算之遲延 利息全部退還買方外，並應同時賠償房屋總價款百分之十五 之違約金，但該遲延利息及賠償之金額若超過買方已繳價款 者，則賠償金額以買方已繳價款之金額為限」乙節，要非賠 償『房地』總價百分之15之違約金，此觀上開房屋預定買賣 契約書第23條第3 項文義之記載自明。原告雖主張應依內政 部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項範本 第24條第3項所定以「房地」總價款作為計算違約金之依據 云云。惟觀諸該範本係將買賣標的之房屋、土地在定型化契 約中之應記載事項及不得記載事項一併規範，不同於系爭建 案之房屋與土地係分別締約，各自有違約之罰則及違約金之 約定，另參以範本第24條關於違約之處罰，將賣方房屋之違 約事由，違反「主要建材及其廠牌、規格」、「開工及取得 使用執照期限」及賣方土地之違約事由，違反「賣方之瑕疵 擔保責任」，分列為第1、2項，即係有意將土地及房屋之違 約事由分別規定，違約責任亦各自負責，是範本第24條第3 項所稱「賠償房地總價款百分之__」之規定，僅係為供企業 經營者在擬定土地或房屋預定買賣契約書時關於違約處罰之 概括性規定，仍應視具體之違約事由究係為土地或房屋而分 別約定在土地或房屋預定買賣契約書中，至為灼然，非謂不 論違約事由係可歸責於土地或房屋之出賣人，違約金悉以房 地總價款計算，既不符合交易習慣，亦有欠公允，原告主張 系爭房屋預定買賣契約書第23條第3 項之約定無效云云，容 有誤會，難以憑採。 ⑵系爭建案遲延開工既係系爭房屋預定買賣契約書所約定之違 約事由，原告依法解除契約，請求之違約金自應以系爭房屋 預定買賣契約書第23條第3 項所定以「房屋」總價款百分之 15為據，否則系爭土地、房屋預定買賣契約書即無分別訂定 之實益，亦不符合內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記 載及不得記載事項範本第24條規範之意旨。是以，原告主張 被告應賠償「房地」總價15%之違約金予原告，難認有據。 ⑶從而，被告竹益公司違反系爭房屋預定買賣契約書第12條第 2 項之約定，並經原告以存證信函為解除契約之意思表示， 已如前述，是依系爭房屋預定買賣契約書第23條第3 項之約 定，原告得向被告竹益公司請求賠償房屋總價款百分之15之 違約金1,033,500元【（3,160,000+3,730,000）×15%=1,03 3,500】，惟已超過原告已繳房屋價款103萬元，則依系爭房 屋預定買賣契約書23條第3項約定，賠償金額應以已繳價款 103萬元為限（至被告抗辯原告請求違約金之數額過高乙節 ，詳後述）。 ⒊原告雖主張依系爭土地預定買賣契約書第15條第1 項及系爭 房屋預定買賣契約書第26條第1 項，被告等人應負連帶責任 云云。惟查： ⑴按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任 者，為連帶債務；無前項之明示時，連帶債務之成立，以 法律有規定者為限，此為民法第272條第1項、第2項所明 定。是以連帶債務，必當事人間有明示或法律有規定，始 能成立。觀諸系爭土地預定買賣契約書第15條第1 項係約 定「房屋、土地契約併存：一、本土地買賣契約書與房屋 買賣契約書互為連帶履約責任，倘若房屋買賣契約終止或 解除時，本約亦視同終止或解除。」（見卷第24頁），顯 見系爭土地預定買賣契約書雖與系爭房屋預定買賣契約書 存續具不可分性質，然上開契約條款之真意，乃在於避免 因其中一契約之解除，而他契約當事人仍須履行契約，恐 致房、地異其所有權人之情事發生，難以達成原告購買系 爭房地之契約目的。且就被告竹益公司因系爭房屋預定買 賣契約書所衍生之對原告之義務，並未明示被告洪宏銘、 洪楊錦連應與之負連帶履行責任，至為灼然（最高法院88 年度台上字第901 號判決意旨參照）。再者，系爭土地預 定買賣契約書與系房屋預定買賣契約書之賣方不同，買方 即原告繳費亦係分別對被告洪宏銘、洪楊錦連、竹益公司 繳納，故應認該2合約係獨立之2份契約，故原告與被告竹 益公司於系爭房屋預定買賣契約書中所為之約定，僅在渠 等內部生效，無從據以拘束被告洪宏銘、洪楊錦連，洵堪 認定。 ⑵又參連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或 其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第273 條第1 項定有明文。查本件固需被告洪宏銘、洪楊錦連、 竹益公司分別履行系爭土地、房屋之移轉義務，始達原告 購買系爭房地之契約目的，惟被告洪宏銘、洪楊錦連、竹 益公司仍僅就自己負擔部分之契約義務負履行之責，非得 由被告洪宏銘、洪楊錦連、竹益公司中之一人，單獨為全 部（房屋及土地）之給付。職是，參諸上開規定及債之相 對性，被告洪宏銘、洪楊錦連、竹益公司間，無須負連帶 責任，應屬明確。 ⑶是以，系爭土地預定買賣契約書固因系爭房屋預定買賣契 約書經原告合法解除而視同解除，然系爭土地預定買賣契 約書既無關於被告洪宏銘、洪楊錦連應就被告竹益公司因 系爭房屋預定買賣契約書所衍生之對原告之義務，須負連 帶責任之明示約定，且亦無法律規定被告洪宏銘、洪楊錦 連、竹益公司須負連帶責任，則原告主張被告洪宏銘、洪 楊錦連應與被告竹益公司負擔連帶債務責任，顯悖於兩造 訂約時之約定真意，難認有據，不應准許。 ⒋被告竹益公司另辯稱：原告請求之違約金顯有過高云云。惟 查： ⑴按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依 民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當 仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情 形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債 權人所受利益減少其數額」，此有最高法院48年台上字第 807 號判例可資參照。復按，「約定之違約金是否過高， 應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切 利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為 衡量之標準」，此亦有最高法院51年台上字第19號判例可 資參照。次按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之 數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一 般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為 斟酌之標準」，最高法院79年台上字第1915號判例意旨參 照。復按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額 ，為民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造 所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而 為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查 有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排 除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之 主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、 私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約 之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主 、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債 務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得 基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應 予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應 同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約 約定之本旨（最高法院93年度台上字第909 號判決意旨參 照）。 ⑵經查，系爭房屋預定買賣契約書第23條第3 項約定：「買 方依第一項或第二項解除契約時，賣方除應將買方已繳之 房屋價款及按台銀壹年期定存利率依遲延日數計算之遲延 利息全部退還買方外，『並應同時』賠償房屋總價款百分 之十五之違約金，但該遲延利息及賠償之金額若超過買方 已繳價款者，則賠償金額以買方已繳價款之金額為限」， 揆諸前揭實務見解之規定，依照民法上契約自由、私法自 治原則之精神，被告竹益公司既已透過契約約定：「該遲 延利息及賠償之金額若超過買方已繳價款者，則賠償金額 以買方已繳價款之金額為限」，顯見具有豐富建造、販售 房屋經驗與專業之被告竹益公司，以其具有較強勢之締約 談判地位，訂定系爭違約金之約款，自行於契約中明訂「 賠償金額以買方已繳價款之金額為限」，且於原告違約時 ，亦以相同之方式計算，許由被告竹益公司沒入已付價金 充作違約金，對雙方均屬公允，並無違約金過高而可能違 反公平正義或誠信原則之虞。 ⑶又依內政部公布之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記 載事項範本第24條第1至3項規定：一、賣方違反「主要建 材及其廠牌、規格」、「開工及取得使用執照期限」之規 定者，買方得解除本契約。二、賣方違反「賣方之瑕疵擔 保責任」之規定者，即為賣方違約，買方得依法解除契約 。三、買方依第一款或第二款解除契約時，賣方除應將買 方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還 ，並應同時賠償房地總價款百分之＿（不得低於百分之十 五）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已 繳價款為限（見卷第130 頁）。內載之買方解約違約金之 計算方式亦為不得低於房地總價款百分之十五，足見本件 兩造所約定賠償房屋總價款百分之十五之違約金與一般常 情相符，並無過高之虞。 ⑷再者，系爭房屋預定買賣契約書係由在新竹地區具有一定 建造及銷售房屋經驗之被告竹益公司片面擬定，原告身為 締約弱勢之消費者，對於系爭房屋預定買賣契約書內容並 無置喙之餘地，只能就被告竹益公司提供之系爭房屋預定 買賣契約書內容而締約。既被告竹益公司於其自行訂定之 系爭房屋預定買賣契約書第23條第3項約定「買方依第一 項或第二項解除契約時，賣方除應將買方已繳之房屋價款 及按台銀壹年期定存利率依遲延日數計算之遲延利息全部 退還買方外，並應同時賠償房屋總價款百分之十五之違約 金，但該遲延利息及賠償之金額若超過買方已繳價款者， 則賠償金額以買方已繳價款之金額為限」可知，被告竹益 公司早已經就損益因素考慮在內，並無顯失公平之情形， 實不得以事後客觀社會經濟狀況景氣不佳，被告竹益公司 已支出相當之規劃、建造、代銷等成本，猶背負龐大資金 壓力，需承擔虧損，而受有實質上之損害為由，請求酌減 之。 ⑸綜上，系爭房屋預定買賣契約書係被告竹益公司本於專業 所片面擬定之定型化契約，身為消費者之原告對契約條款 均無置喙之餘地，顯為經濟上弱勢之一方。而系爭房屋預 定買賣契約書違約金約定以房屋總價款之百分之十五為計 算標準，相較內政部所公布之預售屋買賣定型化契約應記 載及不得記載事項範本規定，亦無過高之情事。是以，衡 以被告竹益公司如能遵期開工，原告則享有屆期即得以利 用或處分系爭房地之期待利益，本院認本件兩造間違約金 之約定應無過高而顯失公平之處，兩造自應本於契約自由 、私法自治原則同受該違約金約定之拘束，至為明確，被 告竹益公司抗辯依系爭房屋預定買賣契約書之約定以房屋 總價款百分之15計算違約金過高，請求酌減云云，殊不足 採。 四、綜上所述，原告已合法解除契約，則原告請求被告竹益公司 依系爭房屋預定買賣契約書第23條第3 項之約定，給付原告 違約金103 萬元，及自合法解除契約日即105年5月20日起至 清償日止，按法定利率即年息百分之5 計算之利息，為有理 由，應予准許，爰判決如主文第1 項所示。至逾上開部分之 請求，則屬無據，為無理由，難予准許，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 核與本判決結果不生影響，爰不一一論述。 六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行，及免為假執行之宣 告，就原告勝訴部分，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保 金額併准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之 聲請即失所附麗，應併予駁回。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事 訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 11 月 4 日 民事第一庭 法 官 蔡欣怡 上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 11 月 7 日 書記官 蕭宛琴