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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第193號 原　　　告　陳義權 訴訟代理人　張家豪律師 被　　　告　陳洪彩鳳（即陳鍊培之繼承人） 　　　　　　陳鴻昌　（即陳鍊培之繼承人） 　　　　　　大宇鋼鐵股份有限公司 上　一　人 法定代理人　陳林玉成 被　　　告　丁星炎 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經臺灣臺北地方法院 移送前來，本院於民國105年7月6日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認被告對原告所有如附表所示土地，經新竹縣竹北地政事務所 以民國七十一年字號：空白字第○一四七八二、○一四七八三、 ○一四七八四號收件，如附表所示最高限額抵押權所擔保之債權 不存在。 被告應將前項抵押權登記予以塗銷。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張被告就 原告所有如附表所示土地，於民國71年9 月25日設定登記之 最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並訴請被告塗銷該抵 押權登記。是該抵押權所擔保債權形式上之存否，即有疑義 ，攸關原告之法律上地位，而上開不安之狀態，自能以本件 確認判決將之除去。從而，應認原告有即受確認判決之法律 上利益，而得提起本件確認之訴。 二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1 項定有明文。準此，原告於被告為本案之言詞辯論前撤回其 訴者，無須徵得被告之同意，即生訴之撤回之效力。經查， 原告起訴時原以訴外人陳鍊培之全體繼承人即陳洪彩鳳、陳 鴻鎮、陳鴻城、陳寶鐶、陳麗琴、陳麗羽、陳鴻昌為被告， 嗣因原告查知陳鴻鎮、陳鴻城、陳寶鐶、陳麗琴、陳麗羽已 於81年7 月16日向本院聲明對陳鍊培拋棄繼承，故陳鍊培之 繼承人應僅為被告陳洪彩鳳、陳鴻昌，原告於104 年9 月14 日具狀及104 年11月16日第一次準備程序期日聲明撤回對陳 鴻鎮、陳鴻城、陳寶鐶、陳麗琴、陳麗羽之訴（見臺灣臺北 地方法院〈下稱臺北地院〉104 年度訴字第2609號卷第69至 70頁），依前開規定，於法並無不合，應予准許。 三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項 第2 款定有明文。查原告起訴時聲明：㈠確認原告所有如起 訴狀附表一所示土地設定之最高限額抵押權所擔保之債權不 存在；㈡陳鴻鎮、陳鴻城、陳寶鐶、陳麗琴、陳麗羽、被告 陳洪彩鳳、陳鴻昌應將起訴狀附表一編號1 、4 、5 之最高 限額抵押權設定登記予以塗銷；㈢被告大宇鋼鐵股份有限公 司（下稱大宇公司）應將起訴狀附表一所示編號2 之最高限 額抵押權設定登記予以塗銷；㈣丁星炎應將起訴狀附表一編 號3 所示土地上設定之最高限額抵押權予以塗銷（見臺北地 院104 年度司北調字第614 號卷第4 至5 頁）。嗣原告撤回 對陳鴻鎮、陳鴻城、陳寶鐶、陳麗琴、陳麗羽部分之訴，並 與丁星炎就上開土地部分達成和解，另追加請求附表編號4 所示土地部分。原告於本院105 年7 月6 日言詞辯論期日變 更聲明：確認附表所示土地所設定之最高限額抵押權所擔保 債權不存在，並訴請被告塗銷該最高限額抵押權（見本院卷 第78至79頁）。核原告上開聲明之變更，均係基於同日所設 定登記之最高限額抵押權法律關係，堪屬請求之基礎事實同 一，依前開規定，應予准許。 四、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯 論而為判決。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠原告為附表所示土地之所有權人（權利範圍1/3 ）。被告陳 洪彩鳳、陳鴻昌之被繼承人陳鍊培則為原告兄長，被告大宇 公司另為原告有生意往來之夥伴。原告於71年間因財務困難 ，需錢孔急，向陳鍊培、被告大宇公司、丁星炎陸續借款， 並為聊表誠意，先將附表所示土地各設定最高限額抵押權予 陳鍊培、被告大宇公司、丁星炎（下合稱系爭抵押權）。詎 陳鍊培、被告大宇公司、丁星炎於完成系爭抵押權登記後， 卻未實際交付任何借款予原告，足見雙方並未有消費借貸關 係存在，系爭抵押權所擔保之債權應為不存在。又訴外人有 限責任新竹第三信用合作社前以原告積欠債務為由，對新竹 縣竹北市○○段○○○ ○號土地聲請強制執行，經臺灣新竹地 方法院（下稱新竹地院）102 年度司執字第5866號清償票款 強制執行在案，嗣該執行事件中以被告為抵押權人而得受分 配拍賣價款，經原告提起分配表異議之訴，主張被告實際應 無抵押擔保債權存在，所列入分配之執行費用、債權額全數 剔除，並獲全部勝訴確定（即新竹地院103 年度訴字第142 號民事判決），益證原告主張上開事實為真。 ㈡為此，爰依民法第767 條第1 項中段、第179 條規定提起本 件訴訟，請求擇一為原告勝訴之判決。並聲明：如前開變更 後之聲明所示。 二、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 作何聲明或陳述。 三、本院之判斷： ㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由 一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法 第881 條之1 第1 項、第2 項分別定有明文。又最高限額抵 押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存 續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性 ，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院 83年台上字第1055號判例意旨參照）。次按確認債權關係不 存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證 責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。 ㈡經查，原告主張之上開事實，業據提出本院103 年度訴字第 142 號民事判決1 份為憑（見臺北地院司北調卷第8 至12頁 ），並有附表所示土地之登記謄本共4 份在卷可參（見本院 卷第41至53頁），復由本院職權調取上開案號民事卷宗核閱 無訛，而被告迄至本院言詞辯論終結前均未就系爭抵押權所 擔保債權是否存在一事提出書狀或到場爭執，難謂已盡舉證 之責，堪信原告主張該等債權應自始不存在為真。而系爭抵 押權登記自對原告就附表所示土地之所有權行使有所妨害， 則原告依民法第767 條第1 項中段規定，訴請被告塗銷系爭 抵押權登記，要屬有據。 ㈢從而，原告請求確認與被告間就系爭抵押權所擔保之債權不 存在，並依民法第767 條第1 項中段規定，訴請被告塗銷系 爭抵押權登記，為有理由，應予准許。至原告另主張民法第 179 條規定部分，本院業依民法第767 條第1 項中段規定判 准如上，自無再審酌之必要，附此敘明。 四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條 第1 項前段、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 15 日 民事第一庭 審判長法 官 鄭政宗 法 官 王婉如 法 官 王凱平 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 中 華 民 國 105 年 7 月 15 日 書記官 董怡湘 附表