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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　105年度重訴字第187號 原　　　告　翰程地產事業股份有限公司 法定代理人　陳麗鳳 原　　　告　翰昌動力行銷股份有限公司 法定代理人　陳麗鳳 共　　　同 訴訟代理人　鄭世脩律師 　　　　　　丁聖哲律師 被　　　告　竹風建設股份有限公司 法定代理人　徐榮聰 被　　　告　竹貿開發股份有限公司 法定代理人　徐榮聰 共　　　同 訴訟代理人　陳郁勝律師 　　　　　　黃國益律師 上一人 複代理人　　林頎律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107 年3 月1 日辯 論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 翰成地產王股份有限公司於本件訴訟繫屬後之民國106 年11 月7 日更名為「翰程地產事業股份有限公司」，有公司變更 登記表及臺北市政府106 年11月7 日府產業商字第10660015 710 號函在卷可稽（見本院卷一第19-21 頁、卷五第66-72 頁），經核原告翰程公司更名之法人格前後仍屬同一，不受 影響，合先敘明。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： （一）被告竹風建設股份有限公司（下稱竹風公司）於103 年4 月間就新竹縣○○市○○段○○○○○○○○○號（下稱中正段 20、23、25地號）上之建物案名美麗○○○區○○○段20 、23地號，下稱最美區建案）、美麗○○○區○○○段○○ ○號，下稱築美建案）委託原告翰程地產事業股份有限公 司（下稱翰程公司）銷售，原告翰程公司並於103 年5 月 1 日起承租門牌號碼：新竹縣○○市○○○路○○○ 號1 樓 作為銷售處使用。 （二）又被告竹風公司於103 年4月間就新竹縣○○市○○段○○○ ○號（下稱莊敬段200 地號）土地上將興建之建物案名美 麗城真美區（下稱真美建案）委託原告翰昌動力行銷股份 有限公司（下稱翰昌公司）銷售。 （三）另被告竹風公司關係企業即被告竹貿開發股份有限公司（ 下稱竹貿公司）就新竹縣○○市○○段○○○ ○號（下稱莊 敬段530 地號）土地上之建物案名美麗城艾美區（下稱艾 美建案）委託原告翰程公司銷售。 （四）原告於103 年8 月間完成竹風美麗城接待中心，於該接待 中心內銷售前開4 建案。依兩造所簽訂中正段20、23、25 地號及莊敬段200 地號（即最美、築美及真美建案）委託 銷售合約書第2 條均約定：「經雙方議定自簽約且接待中 心完成正式銷售日起算十八個月止」為契約有效期限，是 原告於接待中心完成後即能銷售最美、築美及真美建案（ 銷售屆至日期為105 年2 月），未有原告必須於最美建案 達到一定銷售成數之後，才能提供真美建案與艾美建案予 原告銷售條件之規定；另莊敬段530 地號（即艾美建案） 委託銷售合約書第2 條約定：「經雙方議定自簽約日起至 使用執照取得日起算六個月」為契約有效期限，則在雙方 契約簽訂之日起，原告即能為銷售，且該合約內容亦未附 帶銷售成數之條件。是原告依兩造委託銷售合約之約定， 得同時銷售最美、築美、真美及艾美等建案。另由原告替 被告以竹風美麗城所拍攝之宣傳影片可得知，因該宣傳影 片中，被告之負責人徐榮聰參與拍攝，且拍攝時同時提及 最美、築美、真美及艾美等四建案，亦在拍攝影片中提及 上開四建案之坐落地點與興建之願景，顯見被告同意原告 同時銷售最美、築美、真美及艾美案等建案，再輔以原告 替被告所製作4 建案之宣傳單，更可證明原告得同時銷售 最美、築美、真美及艾美案等4 建案。 （四）詎料： ⒈就築美區部分： ⑴被告竹風公司於築美案（即中正段25地號）委託原告翰程 公司代為銷售期間，原告翰程公司就築美建案為廣告宣傳 ，並已有客戶簽訂房地預約單與預付訂金。然被告竹風公 司片面告知築美建案房屋變更設計，收回自用，且被告竹 風公司從未給予原告翰程公司任何銷售資料，從而無從計 算兩造合約中之銷售期間，致原告翰程公司就築美區無法 向訂購戶續為與客戶簽訂買賣契約之完成。原告翰程公司 就此建案所執行廣告費用、銷售處裝潢費用、管銷費用等 所受損害，及可資預期收取之服務費利益，因被告竹風公 司將築美建案回自行租售，而可歸責於被告竹風公司，應 於原告翰程公司解約時，自係為原告翰程公司之損害。為 此，原告翰程公司依兩造簽定之廣告企畫暨銷售合約書第 14條約定、民法第226 條終止合約請求損害賠償外，另被 告竹風公司將築美建案收回自用自售，顯係以不正當之行 為阻止原告翰程公司銷售築美區建案之條件成就，依民法 第101 條規定視為條件已成就，即築美建案全部完售，依 同法第100 條規定，被告竹風公司應賠償原告翰程公司所 受損害。而其損害賠償金額之計算，則以築美區建案總坪 數乘以兩造委託銷售合約書第4 條所定銷售底價每坪240, 000 元，總價額再乘以兩造委託銷售合約書第7 條之百分 之6 ，被告竹風公司應給付原告翰程公司19,231,800元。 ⑵否認被告主張以吉美建案補償原告翰程公司無法銷售築美 案一事。又吉美建案於103 年3 月起即由原告為銷售，而 築美案亦於同年3 月為淺銷期間，是吉美建案與築美案為 兩案並存銷售之案件，故無以吉美建案補償築美案之可能 。又吉美建案於104 年4 月底銷售期間屆至，雖被告竹風 公司有口頭答應為續約之行為，然實際上，是藉由原告繼 續為被告在吉美建案上打廣告後，再由被告竹風公司自行 出售吉美建案，故吉美建案於第一次銷售期間屆至後，被 告竹風公司並無讓原告繼續銷售之意，縱認吉美建案有第 二次的委託銷售合約，然該第二次委託銷售合約之存在， 並不能推導出用於補償築美建案。 ⒉就真美區部分： 被告竹風公司亦未將莊敬段200 地號真美建案開案令原告 翰昌公司銷售，致令原告翰昌公司平白支出依據兩造合約 書第10條第5 巷之總銷售底價百分之3 支廣告費用。為此 依兩造簽定兩造簽定委託銷售合約書第14條催告被告竹風 公司限期改善未果終止合約，並請求損害賠償。及依委託 銷售合約書第10條第5 項約定，依原告翰昌公司已支出之 總銷售底價之廣告費用百分之3 為計算。經核算真美區之 銷售案量為1,476,250,000 元，則計算百分之3 為44,287 ,500元。 ⒊就艾美區部分： ⑴被告竹貿建設已將莊敬段530 號土地出售他人，原告翰程 公司因被告竹風公司、竹貿公司所興建之美麗城，承租土 地搭建接待中心、樣品屋與停車場、聘僱人員、廣告行銷 、搭建實體樣品裝潢屋等，以取得依兩造簽定廣告企畫暨 銷售合約書第7條之銷售服務費用。 ⑵又莊敬段530 地號土地業經移轉他人，原告翰程公司上開 支出確定不可能依據前開約定取得。為此原告翰程公司已 依兩造簽定委託銷售合約書第14條催告被告竹貿公司限期 改善未果終止合約，並依前開約定及民法第226 條規定請 求賠償。 ⑶原告就艾美、最美、真美建案共用之竹風美麗城預售建案 接待中心之樣品屋所搭建之樣品屋，經天易不動產估價師 聯合事務所估價結果，其價值高達37,722,890元，已因被 告未開案令原告銷售而成為確定之損失，此部份之損害， 據上所述，自應由違約之被告竹貿公司負合約終止後之損 害賠償及債務不履行之損害賠償責任。為此依兩造簽定之 委託銷售合約書第10條第5 項約定，依原告翰昌公司已支 出之總銷售底價之廣告費用百分之3 為計算。經核算艾美 區之銷售案量為921,400,000 元，則計算百分之3 為27,6 42,000元。 （五）又依真美、艾美建案委託銷售合約書第12、第15條約定可 以得知前開二案之買賣契約書內容應由被告提供予原告為 銷售之用，另被告亦需提供建築執照影本、房屋銷售底價 表、車位底價表、建材設備書及建築平均面圖等文件，此 為業界於銷售時必備之文件。被告於吉美建案與築美案都 有交付此銷售必備資料，其亦了解必須交付該文件資料， 原告才得為銷售，然被告卻未交付該文件予原告，原告曾 多次於開會時，向被告要求提供該文件，如103 年12月23 之會議紀錄即可證明，惟被告卻仍未提供，導致真美建案 已簽約之承購戶無法完成買賣契約，且被告亦未依約派員 與承購戶簽立真美建案之買賣契約，被告之行為實有違真 美、艾美建案委託銷售合約書第11條第2 項約定。 （六）為此，爰依兩造間委託銷售合約之法律關係、民法第100 條、第101 條、第226 條，請求被告賠償原告所受損害等 語。並於本院聲明：⒈被告竹風公司應給付原告翰程公司 19,231，800 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息。⒉被告竹風公司應給付原 告翰昌公司44,287,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒊被告竹貿公司 應給付原告翰程公司27,642,000元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒋願供 擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： （一）原告翰程公司請求被告竹風公司給付19,231,800元部分： ⒈依據築美建案銷售合約書之約定，被告竹風公司與原告翰 程公司僅約定於原告翰程公司成功銷售房屋後，始有依約 給付銷售服務費及溢折價之義務，而未約定被告竹風公司 應交付變更設計之資料與原告翰程公司，被告竹風公司並 無交付變更設計資料之義務。被告竹風公司既無交付變更 設計資料予原告翰程公司之義務，自無造成原告翰程公司 受有損害之可能。 ⒉原告翰程公司請求被告竹風公司給付因銷售築美建案所支 付之執行廣告費用、銷售處裝潢費用、管銷費用等成本費 用及可資預期收取之服務費利益等損失，應由原告翰程公 司就其確實受有損害、損害額及其所支出之費用與被告竹 風公司不提供銷售資料並收回自行租售行為間確實具有因 果關係等情負舉證責任。惟原告翰程公司就此部分並未舉 證說明其確有受到損失及損失額為何，自不得僅憑原告翰 程公司片面之言，即認原告翰程公司受有此部分之損失。 ⒊況就接待中心現場包裝、廣告媒體執行、企劃費、銷管費 用支出等相關費用，依築美建案區委託銷售合約書第10條 第7 款約定，本即由原告翰程公司自行負擔，自無造成原 告翰程公司受有損失之可能。再按築美建案委託銷售合約 書第7 條約定僅有原告翰程公司將築美建案之房屋成功銷 售後，始得依約請求被告竹風公司給付銷售服務費及溢折 價，於原告翰程公司未將築美建案之房屋銷售時，即不得 依築美建案銷售合約書第7 條約定請求被告竹風公司給付 銷售服務費及溢折價。 ⒋原告主張被告竹風公司未交付原告翰程公司變更設計等銷 售資料，致使原告翰程公司未能與客戶完成買賣契約而受 有損害。然被告竹風公司依約本無交付變更設計等銷售資 料予原告翰程公司之義務，原告翰程公司復未能具體說明 被告竹風公司係違反築美建案銷售合約書和條約定，其主 張尚無可採。 ⒌被告因欲將中正段25地號土地築美建案之規劃變更為被告 辦公室使用，故決定收回自行處理，而未將25地號築美建 案開放交付原告銷售。據此，被告業已於雙方交付會議上 ，以交付原告就吉美建案供其銷售做為對價，原告亦已同 意，原告對吉美建案亦進行實際銷售行為，原告主張被告 違約等語，實屬空言。 （二）原告翰昌公司請求被告竹風公司給付44,287,500元部分： ⒈依據真美建案委託銷售合約書之約定，被告竹風公司與原 告翰昌公司僅約定於原告翰昌公司成功銷售房屋後，始有 依約給付銷售服務費及溢折價之義務，而未約定被告竹風 公司負有開案之義務，被告竹風公司既不負開案義務，自 無造成原告翰昌公司因而受有損失之可能，被告竹風公司 即無須就此部分負損害賠償責任。 ⒉原告翰昌公司主張竹風公司未開案，致使翰昌公司受有支 出費用之損害，然被告竹風公司本無開案之義務，且原告 翰昌公司亦未能具體說明被告竹風公司係違反真美建案銷 售契約書何條約定及其所受損害為何。 ⒊原告翰昌公司請求被告竹風公司賠償因未開案所致生之費 用損失，然原告翰昌公司應就其確實受有損害、損害額及 其所支出之費用所生損失與被告竹風公司未開案間具有因 果關係等情負舉證責任，但原告翰昌公司就此部分並未舉 證說明其確有受到損失及損失額為何，自不得僅憑原告翰 昌公司片面之言，即認原告翰昌公司受有此部分之損失， 被告竹風公司無庸就此部分負擔損害賠償責任。 ⒋於中正段20、23地號最美建案之銷售過程中，兩造曾於10 4 年7 月2 日約定需賣超過一定成數始再開放200 地號真 美建案交予銷售，原告未達此一約定，故被告未交付竹北 市○○段○○○ ○號真美建案予原告銷售，並未違約。原告 稱被告未依契約將200 地號真美建案交予銷售係違反契約 約定，應負合約終止後之損害賠償即債務不履行之損害賠 償責任等語，顯無理由。 （三）原告翰程公司請求被告竹貿公司給付27,642,000元部分： ⒈依據艾美建案委託銷售合約書之約定，被告竹貿公司與原 告翰程公司僅約定於原告翰程公司成功銷售房屋後，始有 依約給付銷售服務費及溢折價之義務，而未約定被告竹貿 公司負有開案之義務，被告竹貿公司既不負開案義務，自 無造成原告翰程公司因而受有損失之可能，被告竹貿公司 即無須就此部分負損害賠償責任。 ⒉原告翰程公司主張被告竹貿公司未開案，致使原告翰程公 司受有支出費用之損害，然被告竹貿公司本無開案之義務 ，且原告翰程公司亦未能具體說明被告竹貿公司係違反艾 美建案銷售契約書何條約定及其所受損害為何。 ⒊原告翰程公司係請求被告竹貿公司賠償因未開案所致生之 費用損失，然原告翰程公司應就其確實受有損害、損害額 及其所支出之費用所生損失與被告竹貿公司未開案間具有 因果關係等情負舉證責任，但原告翰程公司就此部分並未 舉證說明其確有受到損失及損失額為何，自不得僅憑原告 翰程公司片面之言，即認原告翰程公司受有此部分之損失 ，被告竹貿公司無庸就此部分負擔損害賠償責任。 ⒋原告之接待中心已於105 年4 月拆除，自無再為代銷被告 房屋之可能，被告將530 地號艾美建案為所有權之移轉， 並無違反雙方契約之約定： （四）兩造間之委託銷售契約無論定性為居間契約或委任契約， 原告就25地號築美建案請求被告給付以銷售底價6 ﹪計算 之服務費，另就200 地號真美建案及530 地號艾美建案請 求以總銷售底價3 ﹪計算之廣告預算費用，均於法無據： ⒈原告依25地號委託銷售合約書第7 條第1 項約定請求被告 給付服務費，其性質核屬報酬，無論該合約書定性為居間 或委任，依民法第568 條第1 項規定，均不得請求。又原 告依200 地號及530 地號委託銷售合約書第10條第5 項約 定請求被告給付廣告預算費用，並非實際已支出之費用， 無論該合約書定性為居間或委任，依民法第569 條或第54 6 條第1 項規定，均不得請求。況就廣告預算費用，200 地號及530 地號委託銷售合約書第10條第5 項係約定須經 被告審查同意始可請求，惟被告並未審查同意。 ⒉再原告就200 地號真美建案及530 地號艾美建案，並無與 買受人業已準備完成契約訂立或業已媒介就緒之行為，被 告亦無故意拒絕與買受人訂約，即非以不正當行為阻其條 件成就。 ⒊兩造間契約若認為係居間契約，居間之終止，民法居間乙 節無明文，應適用委任之規定。無論有無報酬或有無正當 理由，被告得隨時終止，若非在不利於原告之時期終止， 被告毋庸負賠償責任；縱認係在不利於原告之時期終止， 原約定之報酬、原可獲得之報酬，並非「損害」。是原告 縱依兩造委託銷售合約書第14條請求損害賠償，就服務費 部分，由於並非在不利於原告之時期終止，自非損害，縱 認係在不利原告之時期終止，此原約定之報酬或原可獲得 之報酬，亦非損害，既非損害，自無請求損害賠償可言； 就廣告預算費用部分，亦非損害，自無請求損害賠償可言 。 （五）縱認被告須負賠償責任，關於賠償範圍之計算，原告主張 亦不足以證明其損害之範圍： 兩造所簽訂委託銷售契約第7 條第1 點及第10條第5 點分 別載明：「服務費以銷售底價之6 ﹪計算請領」、「廣告 預算費用，按總銷售底價3 ﹪編列廣告費用明細」。則依 上開約定核算，原告所得請求之服務費係以銷售底價之百 分之6 計算，廣告預算費用係以總銷售底價百分之3 計算 ，故原告之利潤僅為百分之3 ，則原告以全部賣出之預期 利益做為計算顯不合理。另觀20、23地號最美建案銷售業 績已屬不佳，原告就未經銷售之25地號築美建案、200 地 號真美建案及530 地號艾美建案之損害賠償請求範圍以全 部完售為計算基礎，其並未舉證而僅片面推論假設，殊無 足取。 （六）如認被告應給付原告約定之報酬，亦請求酌減： 本件原告請求被告給付之金額，係以兩造委託銷售合約書 第7 條第1 項、第10條第5 項為計算基準。惟其中關於服 務費部分，性質核屬報酬，原約定以銷售底價之6 ﹪計算 ，然考諸原告於前開建案之銷售，投注之勞務程度低、金 錢之挹注低、所生結果價值低，若取得銷售底價百分之6 計算之19,231,800元，顯失公平，應有酌減之必要。至其 中關於廣告預算費用部分44,287,500元與27,642,000元， 雖與典型之報酬概念未盡全同，然倘認原告得請求廣告預 算費用，該等費用畢竟屬於預算費用，原約定以總銷售底 價百分3 編列並須經被告審查同意，目的即在審查、節制 原告編列有無浮濫，今此筆預算，未經被告審查同意，倘 認被告仍應給付，即應審查其編列有無浮濫、金額有無浮 報，若浮濫或浮報，即有節制原告請求之必要，以免顯失 公平，故應類推適用民法第572 條規定予以酌減。 （七）綜上所述，原告翰程公司、翰昌公司未能具體說明其提起 本件訴訟之依據，復未能證明其確實受有損害，且部分費 用依約應由原告翰程公司自行負擔，從而其分別訴請被告 竹風公司、竹貿公司給付19,231,800元、44,287,500元、 27,642,000元，顯屬無理等語。並於本院聲明：⒈原告之 訴暨假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請 准免於假執行。 三、被告竹風公司於103 年3 月31日就中正段20、23、25地號土 地上之建物案名最美、築美建案委託原告翰程公司為廣告企 劃及代理銷售；被告竹風公司同於103 年3 月31日就莊敬段 200 地號土地上將興建之建物真美建案委託原告翰昌公司為 廣告企劃及代理銷售；另被告竹貿公司於103 年3 月31日就 莊敬段530 地號土地上將興建建物艾美建案委託原告翰程公 司為廣告企劃及代理銷售之事實，有廣告企劃暨銷售合約書 （見本院卷一第35-69 頁）在卷可憑。是本件本院所應審究 者為：（一）兩造是否約定就最美、築美、真美、艾美四建 案同時銷售，或逐案開案銷售？（二）築美建案是否業經原 告及被告合意由被告收回自用，由吉美建案銷售補償原告？ （三）真美建案依約應於何時交付原告翰昌公司銷售？（四 ）艾美建案依約應於何時交付原告翰程公司銷售？（五）原 告是否得向被告請求損害賠償？（六）原告得向被告請求賠 償之金額為何？經查： （一）關於兩造是否約定就最美、築美、真美、艾美四建案同時 銷售，或逐案開案銷售部分： ⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句，民法第98條定有明文。又解釋當事人之契約，應 以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去 事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致 失真意。 ⒉依原告翰程公司與被告竹風公司就最美、築美建案所簽定 廣告企劃暨銷售合約書、原告翰昌公司與被告竹風公司就 真美建案所簽定廣告企劃暨銷售合約書第二條固均約定： 「本約有效期限經雙方意定自簽約且皆待中心完成正式銷 售日起算十八個月。」，依原告翰程公司與被告竹貿公司 簽定廣告企劃暨銷售合約書第二條則約定：「經雙方意定 自簽約日起至使用執照起算六個月止。」，前開四建案第 十條則均約定：「甲乙雙方本其善良互助互信原則共識， 本案規劃進度為申請建築執照待主管機關核件，甲乙雙方 共識核發日期最遲為中華民國103 年4 月15日前，於上述 日期之前乙方同意先行租地執行待中心、樣品屋搭建及相 關輔銷道具籌備。但唯恐廣告預算支付相關費用過度，甲 乙雙方同意建築執照若有延宕取件則上述日期起至建築執 照核發日止該期間內：租地租金、電費、人員薪資等等相 關費用，由甲乙雙方共同創造之總溢價款內扣除，若個案 執行完畢結餘無溢價款則由甲方支付該筆費用予以乙方作 為乙方廣告預算補貼。」，有前開廣告企劃暨銷售合約書 可憑，另參以兩造於簽定契約後之103 年4 月1 日所共同 召開會議紀錄（見本院卷二第27頁）議事紀要/ 決議內容 第1 、4 項所示「案名建議：①竹風最美（20、23、25） ②竹風真美（200 ）③竹風愛美（530 ）④竹風真善美（ 712 ）」「竹風美麗城超額廣告預算可由吉美或莊敬712 使用」；及證人即前翰昌公司員工陳文忠於本院證述：竹 風美麗城是總廣告精神，所有的廣告預算是針對四個建案 一起廣告的支出等語（見本院卷二第108 頁）；證人即原 告公司前員工陳逸軒於本院證述：103 年4 月1 日會議召 開目的係一開始要跟建設公司提企劃案，看要如何包裝， 要走如何路線，所以才會跟建設公司做正式提報，當時是 以3 個名稱竹風美麗城、竹風建設、翰昌廣告來對外行銷 等語（見本院卷五第58頁），足見兩造於103 年4 月1 日 會議兩造始就各建案名稱確定並以竹風美麗城為廣告行銷 ，廣告費用亦係針對4 個建案合計請款。 ⒊又依證人陳逸軒於本院證述：伊之前任職翰昌公司，4 個 建案交付銷售的過程伊都有參與。竹風美麗城一開始我們 是在竹風建設原本的公司一樓開始做案前銷售，因為當時 中正段20、23、25以及莊敬段200、530地號是二個不同的 區段，故當時提報時，兩造都覺得以20、23、25先做銷售 ，但整體考量，希望做的有規模，所以將4 個建案的廣告 預算做一個大型的接待中心，然後分期推出做銷售，其實 整個模式在廣告界很常發生，徐董在桃園竹風航空城也是 先作一個大型的接待，陸續推出案件，當時徐董還有請伊 、徐展豪執行長還有陳文忠去桃園觀摩，看要如何做出這 樣的氣勢，就是把他們放在一起，再分期銷售。業務開會 都是固定每個星期開會，接待中心有太多東西要校對，確 實有3 間樣品屋，建設公司也提供相關的建材、設備圖面 ，如果沒有提供的話，當下就沒有做樣品屋。印象中沒有 曾經有原告要求被告公司提供任何資料遭到拒絕的情形。 伊在103 年10、11月離職，在這以前並沒有原告要求被告 交付資料或要求配合卻遭到被告拒絕，而作成紀錄的情形 任何的相關文件。只有提過等20、23、25（即最美、築美 建案）賣掉一定成數後，再來開200 地號，為了是怕坪數 上的重疊，怕客戶兩難，不知道要選台元還是選縣三。在 伊參與過程中200 地號（即真美建案）還沒有開始銷售。 築美建案從頭到尾伊都參與，卷附預約單只是單純的預約 而已，當時的情形，預約20幾張單，但等正式價格公開後 ，客戶全部不要，只剩下1 戶。因築美和最美剛好在旁邊 ，築美的建案比較小，再加上大環境的情形下，客戶會轉 換到最美，所以跟證人剛才證述的內容不太一樣，當時市 場氛圍不是很好，所以大家主攻在最美，希望最美賣到一 定的成數，能夠開真美建案（莊敬段200 地號）。當時原 告公司的銷售人員多數都知悉原告公司必須將最美銷售到 一定成數才可以開真美建案，但沒有明確表示要銷受到多 少成數。102 年間還在籌備階段，當時銷售中心還沒有搭 ，伊跟陳文忠、許展豪以及陳董去桃園航空城看銷售模式 ，我們在內部討論的時候，都知道是要這樣分期慢慢的銷 售。銷售合約書是原告翰昌公司提供，銷售合約何時簽定 忘記了，還沒有進場前，是有備忘錄。籌備處成立後才簽 合約，但就伊所知，合約書應該有特別為了200 、530 地 號，因為可能比較後期在賣，所以銷售時間可能會拉長一 點，會往後拉，也可能擔心200 地號會比較久，就伊的印 象，代銷合約書特別拉長，因為要先賣20、23、25地號， 所以銷售時間有往後拉。我們在籌備處就開始銷售築美建 案，所以在合約書上註明待接待中心完成，正式銷售日起 算18個月，就是要把期間拉長，因接待中心還沒有完全之 前，我們就已經籌備處銷售築美、最美了，預估在籌備處 銷售一定時間，繼續在接待中心後，差不多就可以賣真美 ，所以合約書特別有拉長加註這個區塊在裡面，因為我們 認為接待中心搭建大約3 、4 個月的時間。當時的順序是 ，如果築美、最美順利達到一定的成數時，進入接待中心 就有機會開真美來賣，但是吉美只賣1 戶，最美也沒有賣 得很快，不如預期，所以還是繼續賣築美和最美。在代銷 過程中依照當時的順序，530 地號本來就是擺在最後面賣 等語（見本院卷五第53-55 頁、第58-60 頁）。 ⒋參以卷附原告提出會議紀錄（見本院卷五第73-87 頁）所 示，截至104 年7 月15日止，兩造就竹風美麗城大都均係 針對最美、築美建案銷售做銷售細節討論，僅於103 年10 月7 日會議紀錄：「200 可先確定可提供」「530 、712 圖面先提供先建議」、103 年10月14日會議紀錄決議：「 真美相關資料提供起動時要通知竹風」、103 年12月23日 會議有述及：「討論事項；真美各項進度業主配合事項： 買賣合約書、墨線圖、底價表預約戶簽約時間確認之。」 、104 年1 月4 日會議紀錄：「討論事項：真美圖面進度 回覆及提供。決議：因須增加容積移轉，須待建築師回覆 ，此部分已向林谷囿經理說明下週提配套措施。」、104 年3 月3 日會議紀錄決議：「討論事項：四、莊敬段530 地號規劃建議，翰昌建議坪數為28坪（2 房）、38坪（2 ＋1 房）、47坪（3 ＋1 房），設計部說明依現行法規如 一棟改為兩棟則20% 停獎將會取消。決議：未來莊敬段53 0 地號之規劃會議，設計部與翰昌一同參與會議討論。」 、104 年7 月4 日會議紀錄：「本週決議事項：徐董承諾 最美區在成交12戶則開放莊敬段200 地號可正式收定議價 。」，核與前開證人陳逸軒證述內容大致相符，亦與證人 彭士品於本院證述當時銷售中心最美、築美一起銷售等語 相符（見本院卷二第8 頁）。又原告為廣告代銷公司，其 利潤為出售房屋售，依兩造約定就房屋出售總價抽取相當 成數為其報酬，是其應負擔費用、風險只有廣告、管銷銷 售費用，縱銷售不如預期，銷售期限屆至，費用亦不會再 行增加。惟相對於被告公司其為建設公司，一旦開放銷售 ，只要有客戶購買，不論戶數，均須背負龐大建築費用建 築完工，否則即有債務不履行損害賠償，若其銷售成數不 佳，所餘空屋將導致建設成本增加，甚至影響整個公司經 營，是業界雖同時推出數建案，仍會採逐案開案銷售方式 ，以減少風減實屬常見。足見證人陳逸軒前開證述當時兩 造共識係一起將4 個建案的廣告預算做一個大型的接待中 心，然後分期推出做銷售，應屬可信。則兩造當時為拉抬 銷售之氣勢吸引消費者前往，初期就竹風美麗城4 建案一 起展示廣告，然仍以最美、築美先行銷售，於最美、築美 銷售至一定成數後，再逐案銷售真美、艾美建案，應堪認 定。 ⒌至證人陳文忠於本院證述4 建案依約被告應同時交付原告 一起銷售等語（見本院卷二第108 頁）、證人許木寅於本 院證述本件4 建案，被告並無附設條件必須原告達到一定 條件才開放真美、艾美建案之銷售等語（見本院卷五第47 頁），顯然與前開事證不符，應係維護原告之詞，不足採 信。 ⒍另兩造簽定廣告企劃暨銷售合約書第2 條約定：「本約有 效期限經雙方意定自簽約且皆待中心完成正式銷售日起算 十八個月。」「本約有效期限經雙方意定自簽約日起至使 用執照起算六個月止。」，係指原告得代為廣告銷售之期 間，與兩造約定建案何時開案銷售無涉，併此敘明。 （二）關於築美建案是否業經原告及被告合意由被告收回自用， 由吉美建案銷售補償原告部分： ⒈證人彭士品於本院證述：原告主要是賣最美、築美，吉美 是被告補給原告的。伊沒有參與，伊有聽到補償築美的部 分等語（見本院卷二第7-8 頁）；證人鐘志宏於本院證述 ：築美建案委託原告翰昌公司代銷期間聽說有成交，因後 來收回自用，所以用吉美的個案來交換等語（見本院卷二 第13頁）。 ⒉另依卷附104 年3 月3 日會議紀錄（見本院卷五第81頁） 所示，兩造於該日被告除請原告翰昌公司評估築美建案未 來是否改為辦公室、套房以作出租或出售，結論由原告翰 昌公司評估外，另作成原告代銷吉美建案合約於104 年4 月30日到期後，原告竹風公司同意展約，由原告翰昌公司 繼續銷售。雖原告於本院主張不同意被告將該建案收回， 惟迄至本件言詞辯論終結前，均未提書相關之證明，並且 於代銷期間，配合被告之要求將築美建案1 戶已購戶協助 轉至最美建案，足見兩造合意由被告公司收回自用，原告 並將吉美建案交由原告銷售補償損失。 （三）關於真美建案依約應於何時交付原告翰昌公司銷售部分： ⒈證人陳逸軒於本院證述：當時原告銷售人員大多知道原告 必須將最美銷售到一定成數才可以開真美，但沒有明確表 示要銷售到多少成數等語（見本院卷五第55頁）。 ⒉參以卷附開會紀錄，直至104 年7 月4 日會議兩造始就真 美建案開案銷售做成如下：「本週決議事項：徐董承諾最 美區再成交12戶則開放莊敬段200 地號可正式收定議價。 」紀錄，可知原告翰昌公司即被告竹風公司於簽約時，並 未就真美建案應於何時交付原告銷售達成共識，直至104 年7 月4 日始合意最美區再成交12戶則開放莊敬段200 地 號可正式收定議價。 ⒊雖證人許木寅於本院證述：前開決議內容並非決議事項， 是徐董個人的承諾，原告並未接受這樣的條款，當下我們 有向陳董報告，陳董也不接受等語（見本院卷五第37、46 頁）。然查，證人許木寅為原告公司執行長，依其所述， 其職位在董事長之下（見本院卷五第35-36 頁），且依會 議記載方式，該決議內容為開會議定之結果，且經兩造公 司代表簽名，證人前開證述內容，顯無足採。 （四）關於艾美建案依約應於何時交付原告翰程公司銷售部分： 兩造當時為拉抬銷售之氣勢吸引消費者前往，初期就竹風 美麗城4 建案一起展示廣告，然仍以最美、築美先行銷售 ，於最美、築美銷售至一定成數後，再逐案銷售真美、艾 美建案，已如前述，而證人陳逸軒於本院證述；在代銷其 間，530 地號艾美建案是擺在最後面賣等語（見本院卷五 第60頁），另觀諸原告所提出會議紀錄對於艾美建案僅止 於討論圖面提供、坪數、房數之規劃，亦與證人前開證述 內容相符。足證原告翰程公司及被告竹貿公司對於艾美案 開案銷售時間須由兩造於真美建案開案銷售後再行商議。 （五）關於原告是否得向被告請求損害賠償部分： ⒈依兩造簽定之廣告企劃暨銷售合約書第14條固約定：「本 契約存續期間，倘雙方之任一方違反本合約規定者，經他 方限期催告仍未完全改善時，即得終止本合約，如致損害 者，得向違約方請求賠償。」。 ⒉築美建案暨經兩造合意由被告收回自用，並由被告將吉美 建案續交由原告銷售補償，已如前述，則原告翰程公司主 張被告竹風公司片面將築美建案收回，未交由原告翰程公 司銷售，違反契約約定，即屬無據。原告翰程公司請求被 告竹風公司依民法第226 條、前開約定、民法第100 條、 第101 條歸定賠償其損害，亦無足採。 ⒊真美建案因原告未達成兩造於104 年7 月4 日決議，最美 件案再成交12戶則開放莊敬段200 地號決議內容，所以後 續就沒有開案，亦據證人鐘志宏證述在卷（見本院卷二第 13頁）。可知原告於代銷期限屆至仍未達成上項決議，則 原告翰昌公司主張被告竹風公司未將真美建案交由原告翰 昌銷售，違反契約約定，亦屬無據。原告翰昌公司依前開 約定請求被告竹風公司賠償其損害，同無足採。 ⒋艾美建案原告翰程公司與被告竹貿公司雖約定代銷期間自 議定簽約日起至使用執照取得日起算6 個月，惟真美建案 代銷期限屆至仍無法開案，係因原告迄至代銷期間屆至時 仍未達成開案條件，艾美建案自無亦從交由原告翰程公司 銷售，此乃屬不可歸責被告竹貿公司事由。原告翰程公司 依前開約定、民法第226條規定，請求被告竹貿公司賠償 其損害，尚無足採。 （六）關於原告得向被告請求賠償之金額為何部分： 被告並無原告主張有債務不履行、違反契約之情形，關於 原告得向被告請求賠償之金額為何部分，即無庸再行審酌 。 四、綜上所述，被告並無原告主張有債務不履行、違反契約或於 條件程就前損害其應得利益或阻其條件成就之情形，原告請 求被告賠償其損害，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經 駁回，其假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，認於 判決結果均不生影響，爰不一一論述。 據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條、第85條 第1項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 3 月 31 日 民事第二庭 法 官 邱玉汝 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 3 月 31 日 書記官 謝國聖