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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 106年度勞訴字第13號 原　　　告　張凱婷 訴訟代理人　林宏都律師（法律扶助） 被　　　告　千才科技股份有限公司 法定代理人　高嵩岳 訴訟代理人　喬國偉律師 複代理　人　林佳真律師 上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國106 年4 月 4 日辯論終結，判決如下： 主 文 確認原告與被告間僱傭關係存在。 被告應給付原告新臺幣壹萬伍仟貳佰元及自民國一０五年八月六 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應自民國一０五年八月一日起至原告回復原職之日止，按月 給付原告新臺幣參萬捌仟元及自次月六日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。 被告應自民國一０五年八月一日起至原告回復原職之日止，按月 提撥新臺幣貳仟貳佰玖拾貳元至原告之退休準備金專戶。 訴訟費用新臺幣肆萬陸仟參佰肆拾貳元由被告負擔。 本判決所命給付部分，於原告以新臺幣肆拾萬元供擔保後，得假 執行；但被告以新臺幣壹佰貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假 執行。 事實及理由 一、確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起 之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確 認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主 觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之 狀態，能以確認判決將之除去者而言，有最高法院52年台上 字第1240號判例可資參照。原告主張兩造間之僱傭契約法律 關係存在，為被告所否認，兩造間僱傭契約法律關係是否存 在，於兩造間即有爭執而不明確，則原告主觀上自認為其在 法律上之地位有不安之狀態存在，致其在私法上之地位受有 不安狀態之危險，而此種不安狀態乃能以確認判決將之除去 ，故原告訴請確認兩造間之僱傭契約法律關係存在，即有受 確認判決之法律上利益，自應予准許，合先敘明。 二、勞動基準法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由， 為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主 基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護 勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦 不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加 以主張（最高法院95年度台上字第2720號判決參照），次予 敘明。 三、原告主張：原告自民國99年7 月1 日起受僱於被告，擔任業 務員，含經常性給與之月薪為新臺幣（下同）3 萬8,000 元 並於次月5 月領取，105 年1 月間升任業務部副課長，105 年3 月間辦理產後復職，105 年7 月19日被告引用勞動基準 法第11條第5 款「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工 終止勞動契約：五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。 」之規定而解僱原告，但原告在職期間曾多次促成客戶大筆 長期訂單，具有相當學識、能力、品行及工作熱誠，身體狀 況亦可，查無所謂依被告公司稽核結果，勞工對於所擔任之 工作確不能勝任情形，被告公司雖有自行訂有業績標準，然 就業務部門各業務員之業績標準如何訂定、如何方屬長期未 達成業績標準、若員工長期不能達成業績標準時應如何改善 等節，並未明確規定於工作規則或勞動契約中，本件被告究 竟係以何種標準認定原告確實有長期業績無法達成目標且不 能勝任工作情形，原告甫因產後復職，被告亦未給與任何輔 導、協助或給予改善期間，且被告解僱原告亦不符合最後手 段性原則，以統計數字來說，公司裡面業績不如原告者，大 有人在，卻仍在職，甚至被告解僱原告時，於105 年7 月間 又應徵新人到職，原告產後復職甫3 個月，拉業績本來就需 要投入一定之時間與心力，不可能一復職就有亮眼之表現， 況原告產後復職3 個月以來，業績報表數字呈現上揚趨勢。 此外，原告否認有被告另指摘所謂隱瞞巴西客戶AsGa公司未 收款云云情事；又，原告依調解委員建議提出本件爭議解決 方案，以原告請育嬰假之方式處理，被告仍不願各退一步等 語，爰不得已提起本件訴訟，求為確認兩造間僱傭關係存在 及被告應給付原告上開解僱當月未付之薪資（105 年7 月20 日～105 年7 月31日）暨次月（105 年8 月1 日）起至原告 回任原職日止按月之薪資《以上均加計遲延利息》，並應自 上開解僱次月（105 年8 月1 日）起至原告回任原職日止依 規定按月為原告辦理勞工退休準備金提繳儲存於個人專戶之 事宜，並願供擔保請准假執行，聲明：如主文所示，並提出 ：被告公司登記查詢及公告、勞資爭議調解紀錄、員工薪資 單、被告公司103 年度業績統計表、原告與被告公司副總Hu nter對話紀錄、原告與客戶間往來之電子郵件（均影本）等 件為證。 四、被告則以：僱用人為其事業之發展及永續經營，對於所僱用 業務人員制訂一定量能之業績目標，倘所定業績目標與受僱 人之職級、薪級相當，並無顯然高估致受僱人無法達成之情 形，且其業績表現與其附隨工作所提供客戶之專業服務息息 相關，則受僱人長期無法達成業績目標，經僱用人給予相當 改善期間仍無法達到，且無法轉任其他職缺者，僱用人即非 不得以受僱人之業績表現不佳，不能勝任工作為由，依勞動 基準法第11條第5 款規定而終止雙方之勞動契約。本件原告 自99年7 月1 日起至被告公司擔任業務員職務，被告每月均 舉行例行業務會議並於會議中訂定業績標準，原告自104 年 10月起業績達成率均為全部門最低，104 年10、11、12月業 績達成率分別為36％、33％及25％，原告工作態度消極，被 告為督促原告加上原告為業務部門裡面，除主管以外年資較 長久者，故而被告擢升原告為業務部副課長，期盼原告能於 工作上萌生積極態度以達到業績目標。被告發給業務員之基 本底薪已較一般市場行情為高，若業務員業績達成率超過10 0 ％，被告亦依超過比率核發業績獎金，但原告於105 年1 月間升職後，相較於其他業務專員之業績達成率117 ％、10 9 ％、49％之水平，原告業績達成率仍然過低，105 年5 月 原告業績達成率僅21％，且原告於105 年3 月至6 月之業績 達成率均為業務部門中表現最差，上班時間還上網瀏覽，10 4 年5 月至105 年6 月底共12個月（扣除原告請產假2 個月 ）期間，其中原告有9 個月業績達成率低於40％，對雇主無 實質貢獻，被告仍每月發給薪資38,000元，著實令被告形成 負擔，因此，被告依法自得以原告不能勝任工作為由辦理資 遣，否則有損士氣也有損被告公司永續經營之目的。另外， 原告工作上所負責之巴西客戶AsGa公司未收款達十個月（10 4 年5 月～105 年3 月），原告均未知會被告，原告也有怠 忽職守或刻意隱瞞之問題，同時造成被告數十萬台幣之損失 ；又，於本件勞資爭議調解時，原告不斷地向被告表示，若 被告同意恢復僱傭關係，原告將請育嬰假向勞保局領取六成 薪，於法定育嬰假結束後再同意由被告給付資遣費，辦理資 遣原告，其實原告並無與被告恢復僱傭關係之真意，且被告 發現原告經被告於105 年7 月19日辦理資遣後，竟於105 年 7 月21日透過網路連線侵入被告公司電腦，將被告公司機密 資料傳送至原告個人信箱，此已嚴重影響被告公司資訊安全 ，原告違反誠信毫無職業操守，難期兩造有恢復僱傭關係之 可能。企業將本求利，豈有不留用優秀業務人員為自己公司 衝高業績之道理？若非原告確實不適任，被告又怎麼會於無 奈之下，資遣原告等語，資為抗辯，爰答辯聲明：求為駁回 原告之訴，並提出：被告公司業務部門104 年及105 年業績 統計表（編被證1 ，附於本院106 年度竹司勞調字第36號卷 《下稱竹司勞調卷》第60～61頁。下稱被證1 報表）、被告 公司104 年及105 年上半年度綜合損益表（編被證2 ，附於 竹司勞調卷第62頁）、電子郵件往來紀錄、網路紀錄、離職 證明書等件為證，暨請求傳喚證人即原告Esperanza 之上級 主管劉棋孟Charles （指業務部協理劉奇孟）。 五、本院依兩造所為主張及所提證據，而為下列（一）～（三） 共三點不爭執事實整理，經兩造同意不為爭執，而可資作為 本件判決之基礎事實：（本院卷第11～12頁筆錄） （一）原告自99年7 月1 日起任職於被告，擔任業務專員，104 年12月23日起至105 年2 月16日止請產假，105 年2 月17 日起至105 年2 月29日止請特休，期間105 年1 月間經升 任為業務部副課長，於105 年3 月1 日起銷假上班。 （二）原告於105 年1 至6 月本薪均為3 萬6,200 元，及每月伙 食費均為1,800元。 （三）被告於105 年8 月5 日給付原告包含資遣費、預告工資、 特休未休工資、105 年7 月1 日至19日之薪資，合計20萬 3,945 元；原告於105 年8 月13日將20萬4,413 元（即上 開20萬3,945 元再加上勞健保自付額468 元）匯回被告公 司帳戶。 六、本件經依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1 第 1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡 化後之爭點共一點如下：「被告於105 年7 月19日以原告有 勞動基準法第11條第5 款『勞工對於所擔任之工作確不能勝 任』為由，因此辦理資遣原告，有無理由？」（本院卷第11 ～12頁筆錄）。 七、按，民事訴訟法第277 條前段明定「當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任。」，則兩造各以前開情詞 爭執雇主是否非法解僱勞工，亦即兩造爭執本件勞工有無不 能勝任之事實，此項事實是否真實自應由被告負舉證責任， 若被告於訴訟上說明及舉證程度不足時，即應由被告承擔訴 訟上不利益之結果。第查，被證1 報表於原告請產假未上班 期間，卻有高達194 ％業績達成率之紀錄（見竹司勞調卷第 61頁，105 年1 月該行，達成目標220 萬元，原告達成427 萬2,350 元），此涉及被告公司對於員工達成業績提列於何 月份之計算方式（原則上略以被告供貨於客戶時為準），業 據原告訴訟代理人陳述：被證1 報表阿拉伯數字是原告Key- in統計出來，是經原告瞭解計算之方式但原告是被動辦理等 語在卷（本院卷第13頁筆錄），故而本件於判斷經營批發零 售業之被告（竹司勞調卷第16頁被告公司登記資料查詢）， 其雇用業務員業績達成率之良窳，自不能以一時一地之狀況 為準，亦不得擷取報表上片段表格數字即逕下結論。茲兩造 既皆不爭執被證1 報表其形式真正（本院卷第12頁筆錄第2 行，原告陳述；本院卷第33頁第3 行，被告書狀），則原告 於000 年生產前1 年度之業績達成率，104 年1 至12月依序 為33％、106 ％、63％、91％、11％、125 ％、12％、22％ 、259 ％、36％、33％、25％（竹司勞調卷第60頁藍色該列 ），12個平均數為68％，已接近7 成，其中女性員工於妊娠 期間面臨身體劇烈變化，也因新家庭成員即將來到而需與家 人間（尤其配偶或親密伴侶）安排調適家庭關係、商議家務 與經濟負擔是否重新分配，心力負荷不輕，原告於產前整年 度（104 年度）平均有接近7 成之業績達成率如上，既不為 雇主即本件被告滿意，本院爰再參酌原告105 年3 月1 日銷 假前之業績達成率，106 年1 月份、2 月份分別為194 ％、 9 ％（竹司勞調卷第61頁橘色該列），以104 年1 月至105 年2 月共14月，除以14之平均數雖為72.79 ％（百分比小數 點2 位數以下，4 捨5 入。下同），然因原告104 年12月23 日至105 年2 月29日共69日（104 年12月23日～31日計有9 日、105 年1 月計31日、105 年2 月計29日）係依被告人事 規定准假，無庸上班提供勞務，基此，前述72.79 ％之14個 月平均數即應再為考量原告無庸服勞務之日數後，依比例調 整計算，始為公平合理並貼近體現於原告實際上主觀服勞務 之意願與客觀服勞務之能力（後者指原告之學識、品行、身 心狀況…等等）。爰此，比例放大後可知，原告連續14個月 其業績達成率應為86.90 ％【計算式：72.79 （365 ＋31 ＋29）（365 －9 ）＝86.90 】，可信原告105 年1 月間 經被告擢升業務部副課長，應係資深且於104 年度總體表現 優良，並非如被告抗辯僅係單純鼓勵態度消極、表現欠佳之 資深員工云云，而為不合理、不符人心之反向升職之舉。 八、再查，依被證1 報表原告固於105 年3 、4 、5 月業績達成 率分別僅19％、3 ％、21％，惟原告甫於產後回復原職，業 務工作復需投入相當心血以開發新客戶與維繫舊客戶，如何 一蹴可幾，被告執此等數據，指摘原告不能勝任云云，似不 具正當性，況原告於105 年6 月（即105 年7 月19日遭解雇 前1 月）之業績達成率已達71％（本院卷第61頁），恢復至 104 年度接近7 成水準甚至略優，茲排除副理Hunter、上級 主管Charles 達成率，則同一時期其他員工Oliva 達成率為 72％，亦無被告抗辯若不解雇原告，公司裡會有士氣低落之 問題。本院繼而再比較同表各人於105 年5 月、6 月連續兩 月之表現，副理Hunter於5 月業績達成率為94％、6 月業績 達成率為99％，副理Hunter表現尚稱穩定；上級主管Charle s 於5 月業績達成率為64％、6 月業績達成率為152 ％，可 知業務部協理Charles 次1 月（105 年6 月）之業績為前1 月（105 年5 月）之2.38倍；原告Esperanza 於5 月業績達 成率為21％、6 月業績達成率為71％，可知業務部副課長即 原告次1 月（105 年6 月）之業績為前1 月（105 年5 月） 之3.38倍；其他員工Oliva 於5 月業績達成率為37％、6 月 業績達成率為72％，可知訴外人Oliva 次1 月（105 年6 月 ）之業績為前1 月（105 年5 月）之1.95倍，證明被告公司 所屬一般職級人員（指略過職別最高之副理Hunter），各員 均有105 年5 月業績偏低情形，此是否另有大環境產業景氣 因素干擾，在此未予深究，然105 年6 月各員業績普遍上揚 ，且上揚幅度仍以原告為最優，亦無被告抗辯若不解雇原告 ，則礙於被告永續經營云云情節。 九、縱上調查審理結果，應認本件協議簡化後之爭點，即被告於 105 年7 月19日以原告有勞動基準法第11條第5 款「勞工對 於所擔任之工作確不能勝任」為由，因此辦理資遣原告（見 竹司勞調卷第15頁被告公司公告記載：因業務部副課長張凱 婷長期業績無法達成目標，公司基於業務減縮考量給予資遣 ，特此公告，本公告生效自000 年0 月00日生效、見本院卷 第80頁離職證明書勾選：勞動基準法第11條第5 款），為無 理由，即被告所為終止兩造間勞動契約之通知不生其終止效 力，堪以認定，則原告提起本件訴訟求為確認兩造間僱傭關 係存在，如主文第1 項所示，同時請求如主文第2 、3 項所 示之薪資及其遲延利息，即屬有據，均應准許（民法第482 條、民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條 各規定參看），且被告拒絕受領原告服勞務期間，原告並無 補服勞務之義務。復按，雇主應為適用勞工退休金條例之勞 工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金 個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞 工每月工資6 ％，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第 1 項定有明文。依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條 例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害 者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收 益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退 休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月 提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本 金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條 第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形 ，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休 金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判 決意旨參照）。本件原告月薪為3 萬8,000 元，依勞工保險 條例投保薪資級距即為38,200元，則被告依法應按月為原告 提撥6 ％之退休準備金即為2,292 元至原告之退休準備金專 戶（併參竹司勞調卷第21頁被告105 年5 月、6 月薪資單亦 經被告以電腦程式列印：【提撥金額2,292 元】等語），從 而，原告併訴請被告自105 年8 月1 日起至原告回復原職之 日止，按月提繳2,292 元儲存於原告之退休準備金專戶，亦 屬有據，爰准許如主文第4 項所示。又，本判決所命給付部 分，經原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核無不 合，爰酌定相當擔保金額，依民事訴訟法第390 條第2 項規 定，准予宣告假執行，本院同時職權爰酌定相當擔保金額， 依民事訴訟法第392 條第2 項規定，宣告被告得預供擔保免 為假執行，如主文第6 項所示。 十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予一一審究論、駁。至於被告復執兩造已無回復僱傭 關係可能、105 年7 月21日（本院按：該日經查屬於被告拒 絕原告服勞務期間）原告有危害原雇主資訊安全云云之情詞 ，或者聲請原告上級主管到庭證述原告工作表現等等，此均 屬被告或被告執事者其個人主觀意見或看法，核與本件判決 上述針對報表數字客觀調查分析之審理結果無礙，故此部分 爰不傳喚、調查；被告另指摘原告隱匿其服務之巴西客戶As Ga公司款項數月未收云云，惟被告公司登記資本額為兩億元 ，實收資本額1 億8 千萬元（竹司勞調卷第16頁被告公司登 記資料查詢），頗具商業規模，併參一般學理上認為勞動契 約當事人之勞工，具有下列特徵：（一）人格從屬性，即受 雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制 裁之義務。（二）親自履行。不得使用代理人。（三）經濟 上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他 人，為該他人之目的而勞動。（四）納入雇方生產組織體系 ，並與同僚間居於分工合作之狀態。勞動契約之特徵，即在 此從屬性。上述巴西客戶AsGa公司據被告查報有經合併情形 （見本院卷第46頁電子郵件），茲貨款未收之單一事件，被 告自有財務會計部門（屬於與業務部門分工合作狀態之部門 ）進行查核通知，且由營運處或業務部主管（屬於被告公司 內具監督甚至獎懲權限職別者），對於客戶款項未入帳時， 做出是否仍為繼續供貨或者已出口至國外之貨物如何善後處 理之最終決定，顯非業務員個人得以隻手遮天並隱瞞數月， 附此敘明。 十一、訴訟費用之負擔：本件前以105 年12月8 日裁定（正本1 件附於竹司勞調卷第22頁），核定訴訟標的價額為457 萬5, 200 元【計算式：15,200＋38,0001210＝4,456,000 】 ，應繳裁判費4 萬6,342 元，同時按照勞資爭議處理法第57 條給付工資之訴，暫免徵收依民事訴訟法所定裁判費之2 分 之1 ，原告業已預繳本件起訴裁判費2 分之1 即2 萬3,171 元（收據乙紙附竹司勞調卷第4 頁反面），依照民事訴訟法 第78條規定，定本件第一審訴訟費用4 萬6,342 元，由敗訴 之被告負擔，如主文第5 項所示。 中 華 民 國 106 年 5 月 10 日 勞工法庭 法 官 周美玲 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，應 一併繳納上訴審裁判費新臺幣6 萬9,513 元暨添具繕本1 件。 中 華 民 國 106 年 5 月 10 日 書記官 吳月華