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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 106年度勞訴字第45號 原　　　告　戴江德 訴訟代理人　龍其祥律師 被　　　告　五鼎生物技術股份有限公司 法定代理人　沈燕士 訴訟代理人　曾勁元律師 　　　　　　田素吉律師 　　　　　　黃詠鉦 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國107 年 4 月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 訴訟費用（含證人日旅費）新臺幣參萬玖仟柒佰貳拾陸元由原告 負擔。 事實及理由 一、茲原告主張兩造間有僱傭關係但經被告以後開情詞否認，則 兩造間之僱傭關係是否存在，影響原告是否可依僱傭契約行 使權利、負擔義務之法律上地位，原告私法上地位自有受侵 害之危險，原告提起本件確認之訴，即有法律上利益。又， 原告雖已至其他處所工作（見原證9 ，本院卷第236 頁勞保 明細），惟此僅生原告請求被告支付薪資部分，應否將原告 至他處工作薪資，於當事人間僱傭關係經認定仍為存續時之 扣抵問題，核與有無確認利益無涉。 二、本件原告依據兩造間之僱傭契約提起本件僱傭關係存在等事 件，其主張如下，聲明求為：1 、確認原告與被告間之僱傭 關係存在。2 、被告應自民國106 年1 月15日起至原告復職 之日止，按月給付原告新臺幣（下同）3 萬3,300 元，及自 各期應給付日次日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利 息。3 、前項聲明部分請准原告按月為被告供擔保後，宣告 假執行。4 、訴訟費用由被告負擔： （一）原告自102 年7 月8 日起受僱於被告，起初擔任沖床技術 員，從事安裝沖床模具等工作，約定薪資每月3 萬0,300 元，嗣調轉其他單位，對於被告如被證22（列為本判決附 表，下稱附表）所列關於原告於歷來各站點之調動時間、 隸屬課別、工作區域、班別，原告沒有意見，但對於附表 所列約定薪資、調動原因等，原告反對。原告於服務期間 之102 年10月29日，在上班必經路段發生發生車禍，受有 頸椎外傷合併中央脊髓神經症候群、左膝挫傷併膝韌帶之 扭拉傷、背挫傷等傷害，而為職業傷害，於無法施用較大 體力情況下，雇主即被告未為相應工作內容之調整，竟反 其道而行，於102 年12月將原告調至須施用較大體力之模 具維修員，致使原告前述職業傷病之頸椎外傷合併中央脊 髓椎神經症候群，經長期追蹤治療始終未能痊癒，並留有 腰椎關節退化及椎間盤突出等慢性後遺症。 （二）及至105 年3 月28日，訴外人即毗鄰於被告之晶元光電公 司發生火警，原告奉命搶救被告公司財物時吸入濃煙及化 學氣體導致咽炎，數月後之105 年6 月15日被告竟片面地 引用勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款，欲終止兩 造間僱傭關係，經原告向科技部新竹科學工業園區管理局 （下稱科管局）申訴後，被告自知理虧，於105 年8 月25 日讓原告復職，惟次（106 ）年1 月14日被告再度以勞基 法第11條第5 款為由，又欲不合法地終止兩造間僱傭關係 ，此次雖經原告依循申訴途徑，然調解未能成立，故原告 不得已提起本件訴訟，求為確認僱傭關係暨給付薪資本、 息，既然原告還在職災期間，被告就不能解僱原告，本件 戰戰兢兢、戮力工作多年之原告既沒有不能勝任工作之情 形，且雇主對勞工之解僱也必須符合最後手段性原則。退 步言之，依據勞基法第59條第2 款規定，勞工因遭遇職業 傷病時，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力， 且不合第3 款之殘廢給付標準者，雇主得1 次給付40個月 之平均工資資遣勞工，因此，被告即便因原告之職業災害 喪失原有工作能力，又不合殘廢給付標準，亦應1 次給與 40個月之平均工資始能資遣原告，被告不能老是用勞基法 第11條第5 款辦理資遣原告。 三、被告則以下開情詞資為抗辯，答辯聲明如主文所示： （一）原告於102 年7 月8 日以應徵沖床技術員到職後，曾接受 組裝上下模具及沖床作業之教育訓練，並就任沖床技術員 之工作，其於102 年10月29日上班途中車禍受傷後，於10 2 年12月以後改任模具維修工作，鑑於原告體力不佳，被 告還有特別指派證人陳昭金、邱莆荏協助原告搬重物，而 原告本人只需從事將模具上殘餘膠質除去之除膠工作即可 ，但原告卻連如此簡易之工作，出現品質不佳之產出，造 成同仁抱怨，於是該站領班私自安排具領沖床技術員薪水 待遇之原告，去從事低階之打雜工作，經組長發覺不妥， 於是在104 年8 月改調原告從事V1區掃描及切條作業，此 階段之工作內容甚為簡單，被告亦未對原告降薪，仍對原 告維持原給付水準，但原告老愛在工作時聊天，故經勞資 雙方同意，於105 年4 月將原告調回屬於原應聘內容之沖 床區。 （二）於原告調回沖床區之前1 月即105 年3 月底，鄰近之晶元 光電公司發生火警，該公司人員經醫護人員檢查後，都沒 發現有人受傷或不適，然而不在火災區域範圍之被告公司 ，卻有員工即原告聲稱其受有某某種類之職業災害，連勞 保局都不認同原告申請所謂105 年4 月7 日至105 年6 月 6 日斷續期間之職業傷害傷病給付，並認定原告所患之肺 炎係普通疾病，非職業傷害，此有勞動部106 年3 月21日 勞動法爭字第1060002839號保險爭議審定書1 件在卷可參 （見本院106 年度竹司勞調字第34號卷《下簡稱竹司勞調 卷》第77～79頁），而於原告105 年8 月25日復職以前， 其還曾至印三課從事僅需一般體力之電漿機操作、數板工 作，惟經過兩次測驗，原告仍無法通過電漿機操作訓練， 另外原告對於數板之作業方式固然無誤，然產量無法達到 最低要求，約只達一半，於是方有第1 次解僱，後經調解 成立，於原告復職後，回至原日班沖床區上班，但因原告 105 年8 月25日復職以後，於將近1 個月之工作期間內， 無法達成產線最低產能要求，工作效率不彰，被告仍給予 兩週的時間調適，原告則同意若未達到低標450/1hr ，就 依課長要求處分，有受訪談員工即原告簽名之105 年9 月 30日之訪談紀錄表1 件在卷可佐（被證5 ，見竹司勞調卷 第45頁），及至10月11原告仍因其沖床數量未達低標，原 告本人同意轉換單位，及允諾倘若其再未達到單位要求， 則依公司規定處分，亦有受訪談員工即原告簽名之105 年 10月11日之訪談紀錄表1 件在卷可證（被證6 ，見竹司勞 調卷第46頁），但是到了105 年度最後的兩個月，原告於 105 年11、12月，從無法勝任之原應徵沖床技術員或後來 從事之模具作業員，最終調到只需坐著點裝罐數量之乾燥 2 室，仍是該站工作績效最差者，有訂單編號及員工代碼 與差異一覽表列印1 件可證（被證7 ，見竹司勞調卷第47 頁，原告員工編號為00000000），至此被告已極盡解僱最 後手段，鑑於原告歷經各站皆無法勝任，故被告不得己於 次（106 ）年1 月間對原告為資遣通知，並發給足額之工 資（含預告部分）及資遣費，而為合法解僱，今原告仍執 詞其多年前即102 年間發生之交通事故，且於106 年5 、 6 月間即離職後始就醫並謂其有腰椎關節退化及椎間盤突 出症狀，惟查兩者間即102 年間之事故與106 年間之復健 ，無法經具體證明有關連性，又其105 年3 月縱使受有嗆 傷，亦早已恢復，並無所謂職災期間不能解僱之問題，若 謂勞工上班期間罹有纖芥之疾，即可漫無限制地以職災為 由，要求雇主妥協容忍其一切作為，於法於理均屬無據。 四、本院依兩造所為主張及所提證據，而為以下第（一）至（八 ）不爭執事實整理，經兩造同意不爭執，有107 年2 月23日 言詞辯論筆錄1 件在卷可稽，應可資作為本件判決之基礎事 實，爰同此認定，不再作其他調查： （一）原告自102 年7 月8 日起受僱於被告五鼎生物技術股份有 限公司，擔任沖床技術員，從事安裝沖床模具等工作，當 時之薪資為2萬9,800元。 （二）102 年10月29日原告於上班必經途中發生車禍受傷。 （三）對被證22附表所列有關原告職務調動流程、調派部門、班 別等不爭執。 （四）105 年3 月28日下午緊鄰公司之晶元光電公司N3廠化學儲 存槽失火。 （五）106 年6 月間被告依勞基法第11條第5 款規定資遣原告。 （六）原告向科管局申請勞資爭調解後，被告於105 年8 月25日 同意原告復職。 （七）106 年1 月14日被告又依勞基法第11條第5 款規定資遣原 告。 （八）原告於向科管局申訴後，被告於106 年1 月19日申請勞資 爭議調解，106 年2 月16日調解不成立。 五、本院依民事訴訟法第271 條之1 準用第270 條之1 第1 項第 3 款規定為爭點整理，經兩造當庭同意協議簡化爭點（見本 院卷第195 頁筆錄），即本件經協議簡化爭點共三點如下： （一）原告薪資若干？ （二）被告於106 年1 月14日以原告不能勝任工作為由，終止勞 動契約，是否合法？ （三）原告請求被告自106 年1 月15日起至原告復職之日止，按 月給付3萬3,300元及法定遲延利息，有無理由？ 六、本院以： （一）按，勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由 ，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動， 雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基 於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理 ，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上 為變更再加以主張，最高法院95年度台上字第2720號判決 參見。查，兩造均表示本件106 年1 月間之解僱事由，係 勞基法第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任 時」，並據被告提出填表日期106 年1 月16日非自願離職 證明書影本1 件記載離職原因係勞基法第11條第5 款（見 本院卷第253 頁），依上說明，本件僅須判斷被告此次10 6 年1 月間援引勞基法第11條第5 款對原告所為之解僱處 分是否合法？至於原告退步求為依勞基法第59條第2 款辦 理資遣，並非本件必須判斷認定之事實。 （二）兩造對於彼此間自102 年7 月8 日起有僱傭關係存在，原 告為勞工，員工編號00000000，被告為雇主之事實，並不 爭執，並有製二部製一課新進人員錄用核准單及訂單編號 及員工代碼與差異一覽表列印各1 件可證（見被證7 、被 證19，本院卷第134 頁及竹司勞調卷第47頁），應為真正 。參考一般學理上認為勞動契約當事人之勞工，具有下列 特徵：（一）人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內， 服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。（二）親自 履行。不得使用代理人。（三）經濟上從屬性，即受雇人 並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目 的而勞動。（四）納入雇方生產組織體系，並與同僚間居 於分工合作之狀態，勞動契約之特徵，即在此從屬性。本 件對於附表由左至右之原告任職6 階段（由左而右依序簡 稱：第1 、2 、3 、4 、5 、6 階段），經查： 1、第1 階段即製一課沖床區含模具區日班（102/07/08 ～10 2/12/31 ）： 據原告本人到庭稱：我最初應徵就是這個工作，我現在沒 有辦法久站或負重，因為這裡需要搬模具，又不能夠坐著 等語（見最後言詞辯論筆錄），則於第1 階段之工作內容 ，除非被告同意，因原告需親自履行，不得使用代理人， 否則即與從屬性之特徵未能完全洽合。 2、第2 階段即製一課沖床區含模具區中班（103/01～104/08 ）： 據原告本人到庭稱：後來我轉到這裡，這裡要架模，也需 負重，不過可以站或坐，站久酸了可以拿椅子坐等語（見 最後言詞辯論筆錄）；復據原告於先前期日到庭細稱：製 造二部有分早、中、夜，全部加起來有6 、70人，1 班大 概是20人左右，我自己中、早班都有，最後是在早班，那 時候模具區是只有我1 個，在模具區，我有時會幫其他同 事忙，做切條的工作，模具區一個班裡面作業人數，早班 有3 個，中班只有1 個，為何車禍後我不從模具區調到早 班，而在只有1 人的中班，另外再請其他同事協助，那是 是林課長講的，因為當時模具維修，中班沒有人，叫我回 去，我車禍受傷回來，公司就指派我去接那個位置。我車 禍前就跟證人陳昭金同一個區工作，我在早班，證人陳昭 金（作業員，已離職）在中班，原先公司是應徵我去做沖 床技術員，我去模具區是安裝模具到機台上，給作業員沖 試片，那是候就是1 個人負責一組模具，從架子上拉到油 壓車上，再推到沖床機上，推進去安裝，油壓機用腳踩， 雙手扶著油壓機，用腳踩，把油壓機升高，再把模具推進 去，調整好鎖螺絲固定，所以我需要人家幫忙的部分是把 模具搬到手推車上，還有把模具移到油壓機上面，我需要 人家幫忙時，就打電話給證人陳昭金，搬重的地方，因為 模具有130 、150 公斤以上，我沒有出車禍時，1 個人搬 得動，很重，我沒有出車禍前，我都自己1 個人用，用推 的，早班交接時，會幫我弄好，重的會幫我抬好，他們才 走，1 天搬1 次或2 次，我的部分主要是維修模具等語（ 見本院106 年11月17日筆錄），可信於102 年10月29日車 禍後，原告工作內容雖橫跨第1 至2 階段，凡遇重物搬舉 ，各員均服從上級指揮於早、中、夜班工作，且各員處於 分工合作之狀態，以上查無原告指摘所謂被告反其道而行 、未顧及原告車禍傷勢、竟將原告調任更不適合於傷勢復 原之工作云云，反而係將原告從原先需負重、不能坐，轉 到需負重、但能坐下，同時被告同意由證人陳昭金、邱莆 荏代理原告完成負重之部分，圓滿勞動契約中從屬性之特 徵。 3、第3階段即製一課V1區中班（～105/03）： 據證人即製一課現任領班邱莆荏具結擔保所述真實後證稱 ：原告出車禍回來後，那時其還是作業員，不是領班，在 上述第2 階段模具區如果同事即證人陳昭金請假時，原告 會打電話叫其去幫他搬模具，證人陳昭金有交待其要去幫 忙，說原告身體比較不好，就是原告打電話說要幫忙時， 其就要去幫一下。證人陳昭金在1 樓上班，其在5 樓上班 ，模具區是在1 樓，上述第1 階段有3 台切割機的沖床區 也也在1 樓，但模具區跟沖床區不同間，不會隔很遠，在 隔壁間而已，而其是在製造二部製一課點膠區工作，也就 是在5 樓的點膠區上班，公司另有裝罐區在有2 樓跟4 樓 。那時候原告換到4 樓用橡皮擦擦試片，其有聽說原告跟 同事有說有笑、，大家工作都是有說有笑。技術員跟作業 員的差別，就是薪水的差別，我們公司技術員很少，其當 時是作業員，現在才是領班，其知道原告一來公司就是技 術員，證人陳昭金是後來才升技術員，中班的部分，其就 只知道這2 個技術員等語（見本院卷第92～99頁證人筆錄 ，結文附於本院卷第105 頁），及原告訴訟代理人稱：對 於證人前開證述內容沒有意見，作業員一直在線上工作， 技術員是維修的，有一點技術性的，作業員就是有領班、 班長；被告訴訟代理人補稱：技術員本薪2 萬8,000 元， 伙食津貼是1,800 元，作業員是1 萬8,000 元，伙食津貼 也是1,800 元等語（見本院卷第99頁筆錄），併參證人陳 昭金具結擔保所述真實後證稱：依其觀察，原告於受其協 助之第2 階段，原告身體有改善，腰會比較挺直，請求協 助的次數就減少了，但因為原告研磨好的模具，上機台沖 出來卻NG，造成生產線進度落後，所以調到其他區域等語 （見本院卷第85～86頁筆錄，結文附於本院卷第104 頁） ，可信被告抗辯伊於本次106 年1 月間解僱原告以前，曾 在原告發生車禍後將近滿2 年之104 年8 月起，連續約8 個月至105 年3 月止，相同地以原技術員之較高薪資待遇 ，改安排原告於製一課V1區從事較低階之掃描、切條之作 業工作，伊極儘可能地避免率予解僱不能勝任之原告等語 ，應非虛妄。 4、第4 階段即製一課沖床區日班（105/04）： 據原告本人到庭稱：此階段沖○○○區○○道是指1 樓還 是5 樓，如果是1 樓的沖床就會跟第1 階段一樣要負重， 如果是5 樓，那個沖床我沒有進去過，如果是4 樓，那是 小沖床，要用站的，我有去過1 次等語（見最後言詞辯論 筆錄），併參被告提出有受訪談員工即原告簽名之105 年 4 月28日之訪談紀錄表1 件（被證2 ，附於竹司勞調卷第 41頁），此日期已係原告所謂其受有105 年3 月28日職災 屆滿1 月，訪談結論為：「（1 ）原告工作內容原為沖床 技術員，模具維修後達不到公司要求。（2 ）調至沖床區 做，基本訓練後需達到700 ～500 次/hr 的水準，仍無法 達成此基本要求。」及「刪除：2016.4.29 出具非自願離 職證明」暨「5/2 調印三課作業（支援）」等語，又勞動 部保險爭議審定經認定原告僅於105 年4 月7 日請假4 小 時，不能工作未滿4 日，不符合勞工保險條例第33條自不 能工作之第4 日起發給保險給付之規定（見竹司勞調卷第 77頁），可信被告抗辯伊於使用勞基法所賦予之各種手段 ，包括將原告調往需要補充訓練以通過電漿機操作訓練測 驗之印三課之處分等語，被告於兩造債之關係履行過程中 ，合於保護勞工之解僱最後手段性，應屬可採。 5、第5 階段即印三課預縮水區（105/05/01～105/06/15）： 據被告提出有受訪談員工即原告簽名之105 年5 月26日之 訪談紀錄表1 件（被證4 ，附於竹司勞調卷第44頁），訪 談事由為：「（1 ）電漿機操作作業經二次測試，無法通 過。（2 ）於數板作業雖作業方式無誤，但產量無法達到 標準，約達一半」等語明確，且不為原告提出反對意見， 並有陪同訪談主管曾華瑜及陪同人員蔡孟玲簽名及押署20 16.5.26 ，可見至此階段，原告不能勝任之情形，仍無改 善。 6、第6 階段即製一課沖床、裝罐作業（105/08/25 ～106/01 /14 ）： 此階段被告為原告安排之裝罐工作內容，已迥異於前開各 階段之搬模、架模、掃描與切條、電漿機操作與數板，無 非係因原告歷經上述1 至5 階段，其不能勝任情形均無法 改善所致，此階段係原告本次遭解僱之前1 年度105 年8 月25日起，歷經約4.5 個月，及至106 年1 月14日解僱為 止。據被告提出有受訪談員工即原告簽名之105 年10月11 日之訪談紀錄表1 件（被證6 ，附於竹司勞調卷第46頁） ，訪談事由為：「（1 ）沖床數量未達低標450/小時。（ 2 ）若轉換單位，未達公司標準，如何處分？」、訪談結 論則為：「（1 ）因於沖床工作，已工作餘1 個月，但未 達公司要求效率，故轉換單位。（2 ）若轉換單位，仍未 達到單位要求，依公司規定及主管要求處分」等語明確， 且不為原告提出反對意見，並有陪同主管林家慶、陪同人 員陳晴惠簽名及押署10/11 ，及據被告提出訂單編號及員 工代碼與差異一覽表列印1 件（被證7 ，見竹司勞調卷第 47頁，原告員工編號為00000000），證明至105 年最後兩 月即11、12月，原告於此階段之績效仍係該站全員績效最 差者，且其情形屬於大幅落後，低瀰徊盪於【-72.90％至 -342.80 ％】之間。 七、所謂勞動基準法第11條第5 款所謂「不能勝任工作」，不僅 指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任 工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無 意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。 此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇 關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋。本院綜 合上開調查審理結果，認本件於勞工主觀面向，在意強調其 受限於102 年9 月間發生之車禍與所謂105 年3 月間吸入火 災濃煙嗆傷，卻對於同仁彼此間存有分工合作，相互協助之 事實卻略而不論，而其客觀面向，原告無論於上述第1 至6 各階段，大致均顯示有不能勝任之情形，從而，被告於106 年1 月間引據勞基法第11條第5 款規定，向原告表達終止僱 傭關係之意思表示，該意思表示已到達原告，且此項解僱經 核並無不合，又被告因合法解雇原告，故對原告已無支付薪 資之義務，因此原告起訴求為確認僱傭關係存在暨求為被告 應自上開解雇日之翌日即106 年1 月15日起至復職日止，按 月給付薪資本、息，均屬無據，爰為原告全部敗訴之判決， 原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回 ，爰判決如主文第1 項所示。 八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據或證據 調查或傳喚證人之聲請，對於本件判決結果不生影響，均毋 庸再予審酌，附此敘明。 九、訴訟費用之負擔：本件第一審起訴裁判費3 萬8,620 元及證 人陳昭金日旅費536 元、證人邱莆荏日旅費570 元（兩位證 人日旅費皆由被告預納，有收據兩紙附於本院卷第3 頁反面 ），依民事訴訟法第78條規定，定由敗訴之原告負擔，如主 文第2 項所示。又，上開3 萬8,620 元經原告依照勞資爭議 處理法第57條「勞工或工會提起確認僱傭關係或給付工資之 訴，暫免徵收依民事訴訟法所定裁判費之二分之一。」之規 定，預繳2 分之1 即1 萬9,310 元，附此敘明。 中 華 民 國 107 年 5 月 2 日 民事庭 法 官 周美玲 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，應 添具繕本1 件並同時依不服程度繳納上訴審裁判費，若對本件判 決全部不服聲明上訴，第二審上訴裁判費為5 萬7,930 元並得依 勞資爭議處理法第57條之規定辦理繳納。 書記官 吳月華 中 華 民 國 107 年 5 月 2 日 附表：即被證22，其中「約定薪資」及「調動原因」項下係被告 製作說明者，不為原告同意。