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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 106年度建字第43號 原　　　告 即反訴被告　傢福企業有限公司 法定代理人　蘇東明 訴訟代理人　巫宗翰律師 複代理人　　劉芯言律師 被　　　告 即反訴原告　黃如鎂 訴訟代理人　陳易聰律師 上列當事人間給付工程款等事件，經臺灣桃園地方法院移送前來 ，本院於民國109年4月30日辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新台幣肆拾肆萬玖仟肆佰柒拾捌元及自 民國一百零六年三月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 反訴原告其餘之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之八，餘由反訴原告負擔。 本判決反訴原告勝訴部分得假執行，但反訴被告如以新台幣肆拾 肆萬玖仟肆佰柒拾捌元預供擔保，得免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項聲明、不甚礙被告 之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第2款、第3款、第7款定有明文。查本件原告起訴時訴之 聲明第1項為：「被告應給付原告新臺幣（下同）2,367,493 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息。」，嗣於民國（下同）108年11月28日具狀變 更訴之聲明第1項為：「被告應給付原告1,815,167元，及自 起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息。」（見本院卷第278頁），109年1月7日言詞辯論期日 ，再減縮請求金額為被告應給付原告1,804,377元（見本院 卷第355頁），核其變更聲明部分所請求之基礎事實均屬同 一，且屬減縮應受判決事項之聲明，亦無礙被告之防禦及訴 訟之終結，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。 二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連 者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定 有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽 連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係 兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法 所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴 標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴 標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一 法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴 標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者 間有牽連關係。經查，本件原告主張其向被告承攬「新竹縣 ○○鄉○○段○○○○號住宅新建工程，原告已施作完成約87. 38%部分工程，惟遭被告終止前開承攬契約，為此起訴請求 請求被告給付工程款1,804,377元本息，被告則於言詞辯論 終結前，以原告施工逾期為由，請求給付逾期違約金提起反 訴，其反訴訴訟標的與本訴之防禦方法相牽連，亦無專屬管 轄之情形，揆諸上開規定，被告所為反訴合法，應予准許。 貳、實體方面 甲、本訴部分： 一、原告主張： （一）緣兩造於103年9月20日簽立工程承攬合約書（下稱系爭承 攬契約），由原告傢福企業有限公司（下稱傢福公司）向 被告黃如鎂承攬新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地上住宅 新建工程（嗣門牌編訂為新竹縣○○鄉○○○○街○○號）， 總工程款為1,147萬元。依系爭承攬契約書第2條約定，施 工期限自開工日起180工作天，伊於103年10月11日申報開 工，104年7月6日申報完工，並於同年9月22日取得使用執 照。惟黃如鎂竟於106年2月16日以電子郵件通知伊請求1, 390萬元之違約金，顯有終止系爭承攬契約之意，故伊於 當日即停工。又伊於104年9月22日取得使用執照時，已完 成約87.38%部分工程，扣除未完工部分，其餘已完工部分 金額占工程總價1,147萬元之約87.38 %，故伊已完成大約 87.38%部分工程，並交付黃如鎂使用，由黃如鎂另行僱請 室內裝修公司進行室內裝修工程，而未完成約12.62%部分 工程，均係「二工及違章建築部分」。伊依工程慣例及配 合黃如鎂要求，及為避免黃如鎂要求施作之違章建築遭主 管機關拆除，須在取得使用執照後，始得施工。且後續伊 就此違章及二工部分進行施工時，因諸多可歸責於黃如鎂 僱請之室內裝修公司及黃如鎂之事由，致伊無法進行施工 ，故未完成約12.62%部分工程若有逾期，應屬不可歸責於 伊。嗣黃如鎂復於106年3月14日以伊逾期424日為由終止 系爭承攬契約。 （二）惟查黃如鎂仍有下列工程款未給付： １、第6 期、第7 期工程款部分： 依系爭承攬契約書第3條：「…二、7.施工全部完成，驗 收完畢後，付工程款百分之10。計1,147,000元」約定， 故黃如鎂應於驗收完成後，給付第7期工程款1,147,000元 。黃如鎂於106年1月入住系爭房屋時，即應就系爭工程進 行驗收程序，然經伊多次催告黃如鎂進行驗收，其均置之 不理，並以請求高額違約金為由拒絕驗收付款，準此，可 認黃如鎂係以不正當行為阻止驗收條件之成就，依民法第 101條第1項規定，應以黃如鎂於106年1月遷入系爭房屋時 點，視為驗收條件已成就，其即應給付第6期工程款1,147 ,000元、第7期工程款1,147,000元。 ２、追加減工程部分： ⑴依106年1月17日工程變更加減帳之追加部分，兩造合意追 加帳為255,050元。 ⑵伊同意依黃如鎂109年1月3日民事辯論意旨（二）狀之追 減帳金額316,203元計算（見本院卷第355、366頁）。 ３、未完成或有瑕疵之部分： ⑴就黃如鎂所列舉之未完成、有瑕疵工項，大部分工項均已 維修完成，主要部分是因伊要配合黃如鎂所謂的裝潢施工 廠商的進度來施作、收尾，很多工項要配合裝潢，以免封 起來後無法裝潢，乃不可歸責於伊。 ⑵就黃如鎂108年7月9日民事陳報狀被證21項次11電信箱配 線5,000元部分，伊同意扣除，項次13樓梯平鋪3公分厚櫸 木踏板部分，黃如鎂願給付伊6,000元，伊材料部份自行 吸收不再施作，故就黃如鎂主張未完成或有瑕疵部分，兩 造已合意扣款428,470元（見本院卷第302、303、355、 366頁）。 （三）從而，系爭承攬契約全部工程含追加減工程已完工並驗收 完畢，惟黃如鎂迄今仍有第6期款1,147,000元、第7期款 1,147,000元、追加帳255,050元未給付，扣除追減帳316, 203元及兩造就未完成或有瑕疵部分合意扣款428,470元， 伊應得請求工程款1,804,377元（計算式：1,147,000＋1, 147,000－428,470＋255,050－316,203＝1,804,377）。 爰依系爭承攬契約，及民法承攬之規定提起本件訴訟，並 聲明：被告應給付原告1,804,377元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供 擔保，請准宣告假執行。 二、被告黃如鎂則以： （一）兩造於103年9月20日簽立系爭承攬契約，約定開工日起 180個工作日內完成全部工程。詎系爭工程於103年10月13 日開工後，即因工班人力不足、同時支援過多工地、材料 未到位等可歸責於傢福公司之因素而持續延宕，而已完成 之部分，亦出現多處瑕疵須打除重做。伊及家人對於傢福 公司一再以口頭、郵件催告，惟其仍未積極追趕工進。工 程本應於104年7月2日完工，但截至106年3月13日為止仍 未完工，已遲延超過一年半。因工期延宕嚴重，伊乃拒絕 傢福公司請領第6、7期工程款，而傢福公司亦無改善誠意 ，伊乃委請律師寄發存證信函終止系爭契約，並經傢福公 司於同年3月14日收受。傢福公司雖主張系爭工程已完工 並驗收完成，然系爭工程於終止契約時尚有多項未完工， 瑕疵亦未能補正。伊既然未認可完工，更委請律師發函終 止契約，豈有可能完成驗收？況且傢福公司自己出具之備 忘錄、及其工地主任於現場手寫的承諾書，均顯示系爭工 程還在進行，依本案之工程為承攬，應在「完成全部工程 」後給付報酬，而系爭工程至今未能全部完工，業經傢福 公司於備忘錄、手寫承諾書等文件中自認，故伊無給付工 程款之義務。 （二）依系爭契約第7條約定：「如工程未能按期完成，受任人 應按日以工程總價千分之三償還委任人，本罰款得由委任 人應付受任人之工程款中扣除之，受任人不得異議」。查 系爭工程自原預定完工之日104年7月2日至終止契約之信 函送達日106年3月14日為止，總計逾期424工作日，依前 開約定，應得按日以工程總價千分之三計罰違約金。系爭 工程之契約總價為11,470,000元，依上述契約總價乘以每 日千分之三，再乘上逾期工作日數424日後，伊可請求之 逾期違約金為14,589,840元（計算式：11,470,000×0.3 ％×424=14,589,840）。上述逾期違約金依契約第7條伊 可從應給付之工程款中扣除，亦得依民法第334條之規定 主張抵銷。是經抵銷後傢福公司已無得請求之工程款。 （三）兩造並無傢福公司所稱之合意停工情事，且於104年8月至 10月間，伊更一再以通訊軟體line催促傢福公司進行工程 ，但工地主任以須向木工協調進場、前面的場還在收尾等 理由等理由搪塞，可知工程進度之所以遲滯，肇因於傢福 公司同時施作別的工程，卻未安排充足的工班人力，導致 應接不暇，自可歸責於伊。又依系爭契約第2條約定，傢 福公司必須在開工日起180工作天內完成「全部工程」， 並非僅至向主管機關申請使用執照，傢福公司既然自認於 104年9月22日取得使用執照時，尚有12.62%未完成，可見 系爭工程已陷於遲延。況傢福公司雖自稱其於104年9月22 日申報完工時，工程僅餘12.62%未完成，並提出原證6標 註已完成87.38%部分工程之預算書為證，惟此部分均為傢 福公司自行繪畫、計算之文件，無法證明實際施工進度有 達到87.38%。況傢福公司實際施工，也確實與預算書上記 載有差異，絕非僅有二工、違章部分未完成。再者，二工 及違建應與傢福公司施工逾期無關，兩造既約定傢福公司 應於180工作日內完成全部工程，傢福公司即應儘早完成 前階段工程、申報使用執照，以便接續施作二工，讓全部 工程在180工作日內完成。進一步言之，兩造在簽約時就 將二工列為施工項目之一，（例原證一契約預算書表格第 1頁第四項「二工夾層電氣及弱電工程」、第9頁五4「二 工夾層地板」），傢福公司衡量工期本即將此部分所需工 期及工序皆納入考量，其既然接受180工作日的契約條件 ，自應予以遵守。此外，對於二工是否因涉違章問題，須 在取得使用執照後方能施作，以及使用執照需要耗費的行 程流程時間，伊並不如傢福公司來得專業有經驗，傢福公 司若認系爭工程的所有作業流程不可能在180工作日內完 成，自應在締約時向伊說明，而非於契約成立後另行翻悔 。 （四）傢福公司稱工程已完成之部分，由現場照片來看，外牆破 損更換、玄關木紋磚突起、一樓壁磚破損、三樓衛浴壁磚 鬆脫、一樓客房落地窗關不緊、浴室防霉漆及天花板與壁 磚間的矽利康填縫等情形，顯見傢福公司施工品質不佳， 給付不合契約本旨，傢福公司本有修復義務。至於傢福公 司稱安裝瓦斯熱水器、水塔固定架、浴缸檯面細利康屬追 加事項的部分，既追加為契約項目，傢福公司即有施作之 義務。屋頂屋瓦脫落，不知傢福公司所謂不可抗力為何。 另抿石子保護層、外壁燈高低不一、外玄關階梯燈管線、 3樓起居室吊扇、安裝瓦斯熱水器，均屬兩造合意施作之 契約項目。 （五）依系爭承攬契約第三條二.6之約定，第六期工程款10% ， 係於「室內裝修完後」給付。而所謂「室內裝修」，依照 契約預算書第11頁以下之記載，包含一、二及三樓泥作、 防水工程、木地板工程、室內樓梯欄杆、油漆工程等，然 傢福公司請款時仍多數未全部完成，第六期款之付款條件 始終未成就。再依系爭承攬契約第三條二.7之約定，第七 期工程款10%，係於「施工全部完成、驗收完畢後」給付 。系爭工程從未施工完成，遑論辦理驗收，第七期工程款 之付款條件未曾實現。又系爭工程至終止契約時，已累計 鉅額逾期違約金，被告依契約第七條約定，從應給付之工 程款中扣除，更無給付義務。 （六）由伊所附拍攝照片，可證明系爭工程於契約終止時，仍有 大量未完成事項，而傢福公司似不認為維修項目影響其工 程款之請領。惟事實上，在驗收前，定作人可就承攬人給 付不合契約本旨部分要求修復，此即所謂缺失改善，此與 驗收完成後，定作人依民法瑕疵修補之規定，或契約保固 規定辦理之概念不同。傢福公司之施工既有多處缺失或未 完成處，伊自得要求其修復或完成工作，而拒絕驗收並拒 絕給付工程款。而追加工項既已列於契約當中，且傢福公 司於兩造協議時亦未要求增加工期，則當屬應於期限內施 作之項目。 （七）除傢福公司請求的第6、7期工程款外，關於系爭工程於終 止契約時： １、未完成工項及瑕疵項目兩造應有合意共14項，減帳金額共 428,470元； ２、106 年1 月17日追加帳金額255,050元； ３、104 年12月10日追減帳316,203元； ４、故兩造合意之加減帳、未完成工項、瑕疵項目之金額應為 1,804,377 元（即兩期工程款2,294,000 元-428,470 元 +255,050元-316,203元=1,804,377元）等語，資為抗辯， 並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔保請 准免為假執行。 乙、反訴部分： 一、反訴原告黃如鎂除援用本訴部分之抗辯外，另主張： （一）就伊得請求之逾期違約金14,589,840元，扣除傢福公司主 張之工程款2,367,493元，伊尚有12,222,347元違約金可 請求。惟因據此金額計算之裁判費過於龐大，為節省訴訟 費用考量，伊先一部請求其中之500萬元。 （二）就傢福公司答辯之陳述： １、主體工程部分： ⑴依契約第二條約定開工日起180個工作日內應完成全部工 程。詎系爭工程於103年10月13日開工後，即因工班人力 不足、同時支援過多工地、材料未到位等可歸責於傢福公 司之因素而持續延宕，而已完成之部分，亦出現多處瑕疵 須打除重做。系爭工程本應於104年7月2日完工，但截至 106年3月13日為止仍未完工，已遲延超過一年半，伊乃委 請律師寄發存證信函，終止系爭契約。 ⑵依系爭承攬契約第2條所約定之完工日，係指工程全部完 工，包含使用執照取得之後等工程均需完成並驗收完畢， 而非使用執照流程之申報完工即可，傢福公司雖否認逾期 ，但坦承在104年9月22日取得使用執照時，尚有12.62%工 程進度未完成，此時既已逾越預定完成日104年7月2日， 而仍有工程未完工，自屬施工逾期中。 ⑶又傢福公司所引用之最高法院92年度台上字第444號判決 雖以每小時降雨0.5公釐為標準，然細查該判決文內容， 明確指出係因降雨對於「戶外施工」有所妨礙而不認為應 不計入工作天數，是以，若降雨時原定施工進度並非「戶 外」，而係進行室內施工，理應不受影響，仍應計入工期 ，方符合前開判決原意。而系爭承攬工程於103年只有3日 達到每日降雨量超過12公釐之標準，但其中應扣除103年 10月11日週六假日，因此103年度受降雨影響之工作日僅 有2日；至於104年的部分，因工程至7月6日申報完工，最 晚此時建物主體部分均已完工，後續工程主要是在室內進 行施作，不受降雨影響。是104年累計至7月6日為止，亦 僅有19日達降雨達標，此外104年5月23日、24日本即為週 末假日，未計工作日，亦應扣除，故104年度僅剩17日達 到法院標準。則103年及104年合計僅有19日。 ２、申請執照期間： 傢福公司主張申請使用執照後尚有水保及環工會勘時程， 且二工部分屬於違章，依工程慣例須在取得使用執照後， 始得施工云云，然水保、環工會勘、二工及違章應與傢福 公司施工逾期無關。且既然兩造約定傢福公司應於180工 作日內完成全部工程，傢福公司即有必要儘早完成前階段 工程、申報使用執照，以便接續施作二工，讓全部工程在 180工作日內完成，傢福公司衡量工期本即將此部分所需 工期及工序皆納入考量，其既然接受180工作日的契約條 件，自應予以遵守。此外，對於二工是否因涉違章問題， 須在取得使用執照後方能施作等事項，傢福公司應較有專 業經驗，若認所有作業流程不可能在180工作日內完成， 自應在締約時向伊說明，不宜在契約成立後，另行反悔。 ３、二次工程期間： ⑴兩造並無合意停工或104年10月6日約定復工之事，於104 年8月至10月間，伊一再以通訊軟體line催促傢福公司進 行工程，但當時工地主任王榕紳以須向木工協調進場、前 面的場還在收尾等理由搪塞，故無停工、復工之事。工程 進度之所以遲滯，肇因傢福公司同時施作別的工程，卻未 安排充足的工班人力，導致應接不暇，自可歸責於傢福公 司。 ⑵兩造前約定伊經傢福公司之通知後再向供應商通知磁磚進 場，伊於施工期間，就一再向傢福公司工地主任確認是否 需通知，並於接獲工地人員指示後，亦隨即通知供應商送 貨，並無延宕150日之事。至於磁磚切割處理不善乙事， 伊否認此項目對工程進度有造成影響，傢福公司也未曾反 映此一問題，其主張因此而影響其工程進度，應負舉證責 任。 ⑶從104年10月5日至105年10月13日伊配偶以E-MAIL催告文 中可見，伊配偶指中工地大部分時間沒有進度，僅週六有 派工，希望傢福公司可以儘快處理等語。傢福公司或工地 主任林文欽亦僅交代三項工程進度，並未反駁工程無進度 乙事，甚至回覆「收到」等語。 ４、又違約金是否應酌減，所應斟酌者並非尚未完成之工程規 模，而係權利人所受損害、以及違約的嚴重性，系爭建物 直到106年1月伊全家才能勉強入住，顯然在此之前，系爭 建物都沒有達到能讓伊使用的狀態，從無論造成的損害或 逾期的嚴重性來看，都應以工程契約價金全額計算違約金 為宜。 （三）對證人林文欽、孫國瑞證詞之意見： １、傢福公司始終主張本件承攬工程104年7月6日就申報完工 ，然而，除了其填載的使用執照申請書記載申報竣工日是 104年9月10日外，尚有因可歸責於其協力水電廠商之缺失 ，需進行改善，延誤請領使用執照之期間。且從證人林文 欽之證述，也確實可以知道系爭工程在使用執照階段之後 ，仍有許多工項未完成。 ２、又本件締約時傢福公司未向伊說明180工作天只能做到請 領使用執照，只說系爭工程採用之鋼構工法，雖然比傳統 RC成本高，但優點為工期短，也未告知使照請領期間需要 有長時間等候，無法施工，若認可傢福公司在契約成立後 得另為主張，豈非容許其以接近詐欺方式爭取簽約？伊因 欠缺此類專業知識，只能一再央求傢福公司人員看期間能 不能進行部分項目，或在使用執照核發後，要求傢福公司 儘快施工，更不可能同意暫停施工。 ３、依證人孫國瑞證述，磁磚原料是工地主任通知後，其馬上 向供應商叫貨，若有延誤也是因為傢福公司通知延宕，非 業主的延宕，此更有工作日誌可佐證。更何況傢福公司稱 供料問題其實都已是超過預定工期之後，可見逾期原因根 本和業主供料無關，並由2月18日之日誌記載「部分壁磚 切割廠處理不當需更換補料，可施作部分先行施作」，而 2月23日之日誌即記載「浴室壁磚填縫」等情，可見在2月 18日發現壁磚需要補料後，最晚2月23日即將壁磚補齊， 傢福公司人員於當日即得以進行後續填縫作業。 ４、證人林文欽所提到需要業主配合的二工項目如採光罩選色 及形式、夾層鋼構樓梯之形式樣式，也是因為傢福公司很 晚才通知需要業主配合或延遲提供業主尺寸、報價等必要 資訊，伊知悉後均將繁忙工作擱下，於數日內決定並回覆 ，並無拖延。又由證人林文欽證述可知，系爭工程並未因 第五期工程款未付而影響傢福公司與協力廠商間之付款期 程，進而導致工程進度延宕。實則，工程延宕甚至停工之 原因，乃裝修工程均為細部作業，須分次進行，但傢福公 司之協力廠商出於己身之便，希望將裝修工作一起處理， 不願配合工程進度分次作業所致。此亦從被證24之施工日 報表內，其中104年9月23日之施工日報表紀錄「俟第五期 工程款請領後復工」。然於隔日9月24日之施工日報表即 改為「預訂10月5日復工」可見。 ５、依證人孫國瑞證述，室內裝修廠商部分，於105年9月時已 逾期超過一年。在此之前，雖經伊屢次催促，傢福公司仍 讓工地大部分時間閒置。故伊向傢福公司確認不會影響其 施工之前提下，才讓裝潢廠商進行部分項目，不構成施工 界面之衝突。傢福公司在裝潢進場後，更從未反映有影響 施工或要求追加工期，其臨訟主張，顯係為規避逾期違約 金之藉口等語。 （四）為此聲明：反訴被告應給付反訴原告5,000,000元，及自 106年3月15日起至清償日止按年息5%計算之利息；願供擔 保，請准宣告假執行。 二、反訴被告除援用本訴部分之主張外，另抗辯： （一）就黃如鎂主張自約定完工日（104年7月2日）起至終止承 攬契約日（106年3月14日）止，逾期424日部分，說明如 后： １、主體工程部分： 依建築業界計算工作之慣例，以每小時累積雨量達0.5 公 釐（即全天24小時雨量達12公釐），即認對於施工有所妨 礙而不計入工作天數。黃如鎂所主張之逾期期間內（103 年10月11日申報開工日起至106年3月14日被告終止契約日 止），全天24小時雨量達12公釐之天數合計107天，應自 逾期日數中扣除。 ２、申請使用執照期間： 104 年7 月6 日（申報完工日）至104 年9 月22日（取得 使用執照）期間，伊在104年7月6日向黃如鎂申報完工後 ，須經「水保及環工會勘」及「業主自行施作綠化工程」 等項目，始可向主管機關申請使用執照，此期間伊均因不 可歸責於己之事由而無法施工，應自逾期日數中扣除。 ３、二次工程期間： ⑴104年9月22日（取得使用執照）至104年10月6日（兩造約 定復工二工）期間，因顧慮主管機關至現場查核，兩造合 意暫不施工，嗣約定於104年10月6日復工二工，故此期間 未施工不可歸責於伊，應自逾期日數中扣除。 ⑵104年10月6日（兩造約定復工二工）至106年3月14日（傢 福公司主張終止承攬契約日）期間，此段期間均為施作「 二工」及部分違章工程，須配合業主僱請之室內設計裝潢 業者，始能進行工程，而黃如鎂遲至105年2月28日仍未聘 僱室內設計裝潢業者，故104年10月6日至105年2月28日期 間，伊根本無法與室內設計裝潢業者配合施作而無法進行 施工，且因配合室內設計裝潢業者及黃如鎂之因素延誤不 能進行工程，其中104年11月18日黃如鎂採購磁磚進貨與 預定進場日晚150日，105年2月18日壁磚材料黃如鎂延遲 提供，105年2月28日兩造協調追加項目未果及其他類似應 可歸責於黃如鎂之事由，致使伊無法進行施工期間，是此 未施工不可歸責於伊，應自逾期日數中扣除。 ⑶又部分材料未到位，係因黃如鎂自行採購材料未如期到貨 ，以致工班施工日期無法如期施作，且材料瑕疵、工人施 作無法順利完成須待補料，多所耗時，均係可歸責於黃如 鎂。至工程延宕，影響被告家人生活，實因黃如鎂屢屢追 加工項，且原合約部分工項，如衛浴設備安裝、油漆補漆 及浴室門檻等配合工項，原協商減帳或減價由黃如鎂室內 設計公司施作，至最終階段一併施作處理。惟黃如鎂仍堅 持於室內設計公司施作至最終階段時，傢福公司再進場施 作收尾。黃如鎂所僱室內設計公司於105年10月間進場施 作至106年2月16日止亦尚未完工，此期間傢福公司亦配合 黃如鎂指示進場施作收尾，黃如鎂主張遲延施工影響其與 家人生活，均係可歸責於其自己事由所致，與傢福公司無 涉。黃如鎂違約在先，一再拒不付款，伊雖無可歸責事由 ，但為儘速解決紛爭，始出具106年2月15日備忘錄及106 年2月16日手寫文件，嗣因黃如鎂於106年2月16日當晚以 郵件主張逾期罰款1,390萬元，顯有終止系爭承攬契約之 意，兩造無法達成共識，伊即未依被證8即106年2月16日 手寫文件履行，並於同日停工。 ⑷退步言之，若鈞院認定伊有違約逾期（僅假設語氣），系 爭承攬契約係訂有分段進度及最後履約期限，屬分段完工 使用或移交，且伊於104年9月22日取得使用執照後交付黃 如鎂使用，黃如鎂自行僱請室內裝修公司進行室內裝修工 程，系爭承攬契約確係分段完工使用或移交，在106年3月 14日黃如鎂主張終止契約時，系爭工程（不含追加項目） 伊尚未完工項目僅有2項，工程款僅125,450元，黃如鎂因 傢福公司逾期完工所受損害部分，亦僅此2項未完工部分 ，參考行政院公共工程委員會頒布之「採購契約要項」第 47條第3之規定，爰請依民法第251、252條規定減少違約 金，故違約金之計算應扣除已分段完工使用或移交部分（ 一部履行）之金額計算，扣除後之未完工部分金額為125, 450元，以104年7月2日（約定完工日）至104年7月6日（ 申報完工日）計算逾期日數為4日，另每日工程總價千分 之三約定顯屬過高，懇請鈞院酌減至千分之一，故違約金 應為502元（125,450×0.001×4＝502），而並非反訴原 告主張之1,147萬元。 （二）由證人林文欽之證述，可知系爭承攬契約自105年1月1日 起至黃如鎂主張終止契約為止，均由證人林文欽負責監工 ，且對105年1月1日交接前工地施工事宜均為知悉，其向 黃如鎂申報完工日為104年7月6日，而自申報完工日至104 年9月22日取得使用執照期間，因行政程序非伊所能控制 ，且尚須完成「水保及環工會勘」及「業主自行施作綠化 工程」等項目，始可向主管機關申請使用執照，取得使用 執照後有勘查期與復查期，故兩造合意暫不施工，嗣約定 於104年10月6日復工二工，故此期間均因不可歸責於伊之 事由而無法施工，自應自逾期日數中扣除。又就違章與二 工部分，因要等待業主告叫料、切割後寄送到現場，材料 要到始可開始進行施作，才開始算工作日，諸多可歸責於 黃如鎂僱請之室內裝潢公司及黃如鎂之因素，致伊無法施 工。工程預算書內除了衛浴是業主自購有項目沒有單價， 其餘空白的部分都是二工項目，故以「取得使用執照時未 完成約12.62%部分工程」扣除「兩造合意減帳工項」後， 依原證14工程預算書備註欄說明，剩餘原告仍有施作義務 而可能逾期完工之工項，逾期應不可歸責原告等語，資為 抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利益判決，反 訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 丙、兩造不爭執事項： 一、兩造於103年9月20日簽立系爭承攬契約，由傢福公司向黃如 鎂承攬新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地上住宅新建工程（ 門牌編訂為新竹縣○○鄉○○○○街○○號），總工程款為1147 萬元。依系爭承攬契約書第2條約定，施工期限自開工日起 180工作天內完成全部工程，使用執照竣工日期為104年9月 10日，黃如鎂於同年9月22日取得使用執照，有系爭承攬契 約書、新竹縣政府使用執照（見桃院卷第7、8、78頁）可稽 。 二、黃如鎂尚有第6期工程款1,147,000元、第7期工程款1,147,0 00元、追加工程款255,050元未給付。另兩造同意系爭工程 追減帳金額為316,203元（見本院卷第355、366頁），未完 或有瑕疵工程應扣款428,470元（見本院卷第302、303、355 、366頁）。是經兩造會算，系爭承攬契約全部工程含追加 減工程於終止後，傢福公司得請求之工程款為1,804,377元 （計算式：1,147,000＋1,147,000－428,470＋255,050－31 6,203＝1,804,377）。 三、黃如鎂於106年3月13日以國史館郵局存證號碼136號存證信 函通知傢福公司終止系爭承攬契約，並以逾期違約金抵銷未 付工程款後向傢福公司求償餘額，經傢福公司於106年3月14 日收受，有存證信函及收件回執可稽（見桃院卷第44至48頁 、第62頁正、反面）。 四、系爭承攬契約第3條約定：「施工期限：自開工日起180工作 天內完成全部工程」，傢福公司於103年10月13日開工，迄 106年3月14日黃如鎂終止系爭承攬契約日止，系爭工程仍未 全部完成；自103年10月13日起算180工作天，加計固定例假 日，傢福公司應於104年7月2日完成全部工程，迄106年3月 14日黃如鎂終止系爭承攬契約日止，逾期天數共424天（已 扣除固定例假日）。 丁、本院之判斷： 傢福公司請求上開1,804,377元工程款，惟黃如鎂則以傢福 公司至契約終止日止，逾期完工日數為424日，故以逾期違 約金14,589,840元（計算式：11,470,000×0.003×424＝ 14,589,840）抵銷後，傢福公司已無得請求之工程款，並反 訴請求傢福公司給付500萬元逾期違約金等語。是本件爭執 之點厥為：系爭工程應否延展工期？合理日數為何？黃如鎂 抗辯應扣逾期罰款，所得主張抵銷之金額為何？經抵銷後， 黃如鎂有無餘額得向傢福公司反訴請求？傢福公司請求酌減 違約金有無理由？分述如下： （一）兩造均不爭執系爭工程傢福公司於103年10月13日開工， 迄106年3月14日黃如鎂終止系爭承攬契約日止，系爭工程 仍未全部完成；自103年10月13日起算180工作天，加計固 定例假日，傢福公司應於104年7月2日完工，迄106年3月 14日黃如鎂終止系爭承攬契約日止，逾期天數共424天等 情（見不爭執事項四）。惟傢福公司則辯稱：依建築業界 慣例，以每小時累積雨量達0.5公釐（即全天24小時雨量 達12公釐）即不計入工作天。自103年10月11日申報開工 日起至106年3月14日被告終止契約日止全天24小時雨量達 12公釐之天數合計107天，應自逾期日數中扣除。另104年 7月6日申報完工日至104年9月22日取得使用執照期間，須 經「水保及環工會勘」及「業主自行施作綠化工程」等項 目，始可向主管機關申請使用執照；而104年9月22日取得 使用執照至104年10月6日期間，因顧慮主管機關至現場查 核，兩造合意暫不施工，是上開期間均應扣除。又104年 10月6日至106年3月14日為施作「二工」及部分違章工程 ，須配合業主僱請之室內設計裝潢業者，始能進行工程， 而黃如鎂遲至105年2月28日仍未聘僱室內設計裝潢業者， 故104年10月6日至105年2月28日期間亦不可歸責於伊，不 應計算逾期違約金等語。 （二）按系爭承攬契約第2條「施工期限」約定：「自開工日起 180工作天內完成全部工程。但因不可抗力之事變或其他 不可歸責於受任人之事故致工程進度受影響時，經委任人 與受任人雙方認同後，應照不能工作之實際日數延長工作 期限（以人事行政局行事曆公告上班日為工作天）。」、 第7條約定：「如工程未能按期完成，受任人應按日以工 程總價千分之三償還委任人，本罰款得由委任人應付受任 人之工程款中扣除，受任人不得異議。」（見桃院卷第7 頁正、反面），是系爭工程工期為採工作天計算，至為明 確。而一般所謂工作天係指將下雨、颱風等不能工作之日 ，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情 形應實際從事約定工作之日而言。且參以一般營建工程施 工之進度常受天候之影響，是此類契約所稱之「工作天」 ，係指工地能實際工作之天數而言。即工作天數，除應將 星期例假日剔除外，凡因天候致影響正常工作之進行，如 颱風級數或降雨量達一定之標準者，均不計算在內；又妨 礙工作之降雨量標準依建築業界計算工作之慣例，多數以 每小時累積雨量達零點五公厘以上時，即認對於戶外施工 有所妨礙而不計入工作天數（最高法院92年度台上字第44 4號判決參照），是以系爭契約既約定以180天之「工作天 」完成，自應將星期例假日及因天候影響施作之進行之天 數扣除，且若因不可歸責於受任人之情形影響施作之進行 ，亦應扣除。 （三）又依前開最高法院判決既認依照工程慣例，一般每小時累 積雨量達0.5公厘，即屬對於工程施作產生妨礙，則以一 天24小時計算，若每日累積雨量達12公厘者，即應認當日 已因下雨而屬於無法施工之情形，惟傢福公司並不否認工 程施作至104年7月6日已完成主體結構，可達遮風避雨程 度，僅餘戶外之截水溝、採光罩及車庫前的入口平台遇雨 即無法施作；而戶外截水溝施工日期為105年3月3日至同 年月5日，採光罩施工日期為105年9月3日至同年月13日， 車庫前入口平台施工日為105年8月22日（見本院卷第400 、412頁）。而103年10月13日開工日起至104年7月6日主 體結構完成日期間，每小時累積雨量達0.5公厘（即每日 累積雨量達12公厘）以上而無法工作之天數為18日（103 年12月1、4日、104年2月16日、104年3月10至12日、104 年3月23日、104年3月26至27日、104年4月21日〈104年4 月11日雖累積雨量達12公厘，但為例假日不計入〉、104 年5月4至5日、104年5月12日、104年5月20日、104年5月 22日〈104年5月23至24日累積雨量雖達12公厘，但為例假 日不計入〉、104年5月26日、104年6月22至23日），戶外 截水溝、採光罩、車庫前入口平台施工期間每小時累積雨 量達0.5公厘以上而無法工作之天數為2日（105年9月6日 、105年9月9日），有交通部中央氣象局新竹氣象站函附 逐日氣象資料在卷可稽（見本院卷第40至44頁），是系爭 工程可扣除因雨不計入工期之日數為20日。 （四）傢福公司又主張：104年7月6日申報完工日至104年9月22 日取得使用執照期間，須經「水保及環工會勘」及「業主 自行施作綠化工程」等項目，始可向主管機關申請使用執 照；另104年9月22日取得使用執照至104年10月6日期間， 因顧慮主管機關至現場查核，兩造合意暫不施工，是上開 期間均不應計入工期等語，惟為黃如鎂所否認，並以前詞 置辯。查證人即傢福公司工地主任林文欽到庭證稱：「（ 104年7月6日至104年9月22日取得使用執照，這段期間是 否要先經過水保、環工會勘，還有業主自行施作綠化工程 ，這些項目完成後才能向主管機關聲請使用執照？）是」 、「（依據為何？）圖面上綠化工程必須完備，建照申請 時就有水土保持跟環境工程審查，所以申請使用執照時水 保及環工要一併完成」、「當初綠化就有協議由屋主自行 處理」、「（水保及環工審查呢？）這些是由我們公司負 責」、「（業主何時施作綠化工程？）在7月6號申請使用 執照到9月22號中間的時間點辦理，比較確定的日期是環 工、污水部分大概在104年8月上旬，綠化部分是屋主自己 辦理的，這個時間點我沒有紀錄得很詳細」、「（當時業 主做綠化工程有無延誤影響到使用執照的取得？）有等待 ，但行政程序上有無影響我無法判斷」、「（104年9月22 日系爭工程取得使用執照後是否有停工？）對」、「（停 工多久？原因為何？）因為使用執照取得之後有勘查期， 可能會復查期，當時有跟屋主說，還有後續安排進場的時 間」、「（復查期通常多久？）三至六個月不等，依我們 現在的經驗取得使用執照後案件會到各單位，它們以電腦 排檔，何時會被抽查到也不知道」、「（你的意思是三到 六個月不能動？）對」、「（系爭工程停工多久？）我交 接時有跟屋主講裡面可以動的就先動，然後我就安排磁磚 進場」、「（那為何要停工三到六個月？）我是指戶外有 增建的部分不能動」、「（你的意思是戶外有增建的部分 不能動，室內可以動？）如果被拍到室內增建也可能會被 舉發，因為復查人員會到現場」、「（這部分你有無跟屋 主溝通？）這部分有先跟屋主講，我後續接手也有跟屋主 孫先生談過」、「（你當時怎麼說？）我接手時已經空了 三個月，孫先生他們也在急著問能不能動，我跟他說如果 真的要動就先做室內，磁磚可以先施作」、「（系爭房屋 的二工總共包含哪些？）戶外一樓左邊有露台，二樓露台 的採光罩，室內包含在三樓再增建一個夾層，因為建照圖 上天花板到屋頂的空間夠，我們當時有先做，另外還有增 建上去夾層的樓梯及一樓屋內車庫往內推有隔間變動」等 語，足見「水保及環工」係由傢福公司負責，而由黃如鎂 自行施作綠化工程，且證人林文欽並無紀錄業主施作綠化 時間或有無因綠化工程而延誤使用執照之取得。另就二次 工程部分，於使用執照取得後主管機關雖有可能於3至6個 月內復查，惟證人林文欽與訴外人王榕紳交接系爭工地前 ，系爭工地已停工3個月，且黃如鎂及其配偶孫國瑞急著 問能不能動，林文欽乃續施作室內工程。參以證人即被告 之夫孫國瑞到庭結稱：「…當時是7月份時王榕紳對我說 要去申請使用執照。綠化的部分我自己有紀錄是7月11號 就完成，如果原告是7月6號跟我說要申請使用執照，我應 該是在7月6號到11號這段期間內完成綠化，植栽我請園藝 做，草皮我自己鋪的，做完後我也有讓王榕紳主任看已經 完成了，他也說可以」、「（使用執照取得之後，原告是 否有跟你討論會有復查階段，那段時間不能施作？）他有 跟我說」、「（當時他怎麼講的？）我說整個工期是你們 控制的，你們有經驗自己調度，你們能調度負責就好」、 「（原告有無跟你說使用執照取得後不能動工？）我沒有 專注這些細節，他只說有段時間暫時不能做」、「（原告 有無說這段時間多久？）我沒有印象，不過後來從對話紀 錄看，9月22號拿到使用執照，他說10月會安排人進來做 」等情（見本院卷第261至267頁），是認因黃如鎂自行施 作綠化工程而應延展之合理工期以104年7月6日至7月11日 共6日為當。至傢福公司雖另陳稱二次施工係在取得使用 執照後之違建工程，若遭查報即面臨拆除風險，故兩造有 合意104年9月22日取得使用執照至104年10月6日期間停工 云云，惟為黃如鎂所否認。且系爭承攬契約於簽訂時已將 二次施工之工項內容明確記載於工程預算書內，則傢福公 司就其應於開工後180工作日內峻工之約定，自係經斟酌 考量此部分工項所需時程及相關施工因素後，始同意以該 180工作日為履約之期限，即應受拘束而不得為相反之主 張。況若於約定二次施工之完工期限前，確有遭查報及拆 除之情事，即明顯不可歸責於承攬人，縱因而逾期完工， 亦無違約可言，此與雙方約定之完工期限無涉，故傢福公 司上開所辯，並不足採。 （五）傢福公司復主張：104年10月6日至106年3月14日為施作「 二工」及部分違章工程期間，須配合黃如鎂僱請之室內設 計裝潢業者，始能進行工程，而黃如鎂遲至105年2月28日 仍未聘僱室內設計裝潢業者，故104年10月6日至105年2月 28日期間，傢福公司無法與室內設計裝潢業者配合施作而 無法進行施工，另104年11月18日黃如鎂採購磁磚進貨與 預定進場日晚150日，105年2月18日壁磚材料黃如鎂延遲 提供，105年2月28日兩造協調追加項目未果，均屬未可歸 責於傢福公司而無法進行施工期間，應自逾期日數中扣除 云云。惟為黃如鎂所否認，並以前開情詞置辯。查證人林 文欽雖到庭證稱：「（二工的部分是何時開始施作？）室 內的夾層是在一工時就隱藏完成，車庫、一樓露台是使用 執照取得後做變更，唯獨二樓採光罩到105年5、6月時還 在評估要不要做，之前屋主原本決定不做，後來到105年6 月26日決定要做並討論形式跟色樣」、「（你們有無負責 系爭工程的室內裝潢部分？）我們公司承攬的室內裝潢只 有到陽春粗胚部分，沒有到細部的室內裝潢」、「（是否 需要二工施工項目完工後才能進行室內裝潢？）我們要完 成的部分有部分要跟室內裝修有介面配合，例如廁所格局 還沒有確認，衛浴設備是屋主自購，所以還沒安裝，而且 因為室內裝修還沒有完成，會有工人進出會使用而損害到 ，所以直到最後才安裝，另外還有浴櫃、櫥櫃因擔心被工 人損害，所以還沒有完成」、「（還有哪些二工項目需要 室內裝潢公司配合？）未完成部分還有部分油漆需要跟室 內裝修配合，還有鋼構樓梯形式要跟孫先生討論，他也希 望找到室內設計師討論完再完工，以免耗損成本」、「（ 後來業主有無找室內設計師？何時找到的？）有」、「（ 你們有跟室內設計師談？時間為何？）有約談過了解後面 介面配合的事項，確實時間我沒有紀錄」、「（剛剛講到 地磚、璧磚都是業主自己選購，有無因為地磚、璧磚因素 導致你們施工延誤嗎？）地磚跟璧磚或有破損要有等廠商 送貨，另外剛剛講到的車庫、截水溝、車道口那邊的材料 也是業主自己採購。至於施作的時間點，我們當下有跟孫 先生討論是要先做，還是等裝修完成再做，因為裝修車輛 人員的進出可能會損害車庫、客廳的地磚，所以這個時間 點是我們當下協調出來的，後來會先做是因為裝潢廠商說 讓我們先做，他們會做保護層」、「（地磚跟璧磚或有破 損不是隨時可以補貨？）是，但磁磚不同批次會有色差」 、「（所以並沒有因為業主採購地磚或璧磚進貨時間延誤 ，導致你們施工的延誤？）廁所的璧磚有影響，因為是做 45度的角，璧磚缺料也無法往上做，有時候切不準，或送 貨時有損傷要等工廠那邊送」、「（這樣延誤多久？）有 的差2、3個禮拜在等貨，是業主叫貨廠商的問題」等語（ 見本院卷第264至269頁）。惟證人孫國瑞則結稱：「（你 們有因為遲遲沒有找室內設計公司或是業者，而導致二工 施作的延誤？）沒有，我很早就找到室內設計師，因為原 告遲遲無法交屋讓我室內設計無法進行。一直到105年9月 ，我跟傢福公司溝通，因為他們一直拖到我的裝潢，我希 望他們在一個時間點讓室內設計進場，我也跟他們確認如 果室內設計進場會不會影響他們施工，確認沒有這些疑慮 後我才請裝潢業者在105年9月進場。而且105年9月前一樓 地磚及車道、截水溝、鋪面都沒有完成，所以裝潢業者也 沒辦法進場，如被證23第12頁就有顯示當時還在鋪一樓的 地磚，15頁也顯示車庫也還沒有鋪地磚，17頁就是剛剛提 到的車道還在施工」、「（地磚跟璧磚都是你們自己選購 ？）是，另外剛剛證人說因為要等我們裝潢後再油漆，但 事實上在裝潢進場前他們就已經在油漆了」、「關於材料 進場的時間一向都是工地主人通知我材料要在什麼時間點 到，所以他只是單純說材料晚到才延誤，但並不是我們延 誤，而是他前一週或是前幾天才通知我什麼材料應該要到 。另外證人提到材質的確認部分，他應該提前來跟我溝通 ，如果前面有先溝通，就不會有所為因為溝通而拖延到施 工的情形。還有裝潢廠商要作衣櫃或櫃體一定會做在磁磚 上，所以顯然不可能有裝潢完再鋪設地磚的事。另外證人 提到磁磚破損補貨導致延誤，所以我有查之前的工作日誌 ，根據原告提供的工作日誌，105年2月18日一樓地磚施作 部分璧磚切割不當需補料，在105年2月23日他就進行浴室 璧磚填縫，也就是前後4個工作天就完成，所以我的補料 並沒有影響到他施作」等語（見本院卷第267至269頁）， 並提出傢福公司105年2月18日及同年2月23日工作日誌為 證（見本院卷第368至370頁）。參酌前開105年2月18日之 工作日誌記載「部分壁磚切割廠處理不當需更換補料，可 施作部分先行施作」，而同年2月23日之日誌即記載「浴 室壁磚填縫」等情，可見在105年2月18日發現壁磚需要補 料後，黃如鎂至遲於同年月23日即將壁磚補齊，傢福公司 人員於當日得以進行後續填縫作業，是此部分得以延展之 工期，至多以5日為限。此外，就磁磚叫料問題，依證人 孫國瑞上開所述，兩造係約定經傢福公司通知後，黃如鎂 才向供應商通知材料進場，此亦有孫國瑞與傢福公司工地 主任王榕紳之line對話截圖在卷可稽（見本院卷第29頁） 。而傢福公司復未能舉證證明黃如鎂有何採購磁磚進貨遲 延情事，其空言因黃如鎂採購磁磚進貨與預定進場日晚 150日云云，自非可採。再者，本件室內裝潢業者即訴外 人青石設計公司係於104年11月8日提出報價單，並於105 年9月7日進場施作，業據黃如鎂提出line對話截圖、電子 郵件、報價單為證（見本院卷第382至396頁），傢福公司 亦未說明104年10月6日至105年2月28日期間有何須與室內 設計裝潢業者配合始能施作之情事並舉證，是此部分亦不 足採。準此，應認傢福公司此部分之主張所得延展之工期 為5日。 （六）綜上，系爭工程應自103年10月13日起算180工作天完工， 加計固定例假日，傢福公司應於104年7月2日完成全部工 程，迄106年3月14日黃如鎂終止系爭承攬契約日止，逾期 天數共424天。扣除上開因雨不計入工期日數20日、綠化 工程6日及黃如鎂自行叫料而延誤之5日後，可見本件逾期 完工日數應為393日（000－00－0－0＝393）。 （七）次按民法上之違約金，有懲罰性質之違約金及賠償性質之 違約金，此觀民法第250條規定自明。契約當事人所約定 之違約金如係懲罰性質，債務人不於適當時期或不依適當 方法履行時，債權人除得請求給付違約金外，並得請求履 行及不履行之損害賠償，準此，約定懲罰性質之違約金是 否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依 約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定 懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延 履行所可能發生之損失為唯一衡量標準（最高法院81年度 台上字第2484號判決意旨參照）。查系爭承攬契約第7條 約定：「如工程未能按期完成，受任人應按日以工程總價 千分之三償還委任人，本罰款得由委任人應付受任人之工 程款中扣除，受任人不得異議」，核係約定如傢福公司未 按系爭契約第2條約定施工期限內完工，應按逾期日數給 付以工程總價千分之三計算之懲罰性違約金。傢福公司雖 主張系爭承攬契約係訂有分段進度及最後履約期限，屬分 段完工使用或移交，且傢福公司於104年9月22日取得使用 執照後交付黃如鎂使用，於106年3月14日契約終止時，系 爭工程不含追加工程未完工項目僅有2項，應參考行政院 公共工程委員會頒布之「採購契約要項」第47條第3之規 定分段計算酌減違約金至千分之一等語。然系爭工程並無 分段完工使用或移交之明文約定，傢福公司上開請求尚乏 依據。惟本院綜合審酌系爭工程原本約定之契約總價、傢 福公司施工進度及完成之情形，與延遲完工期間對於黃如 鎂所造成之損害程度，認系爭工程契約中對於逾期完工所 約定之懲罰性違約金，每日逾期金額為工程總價千分之三 ，且無上限，核屬過高，爰依職權酌減為按工程總價每日 千分之0.5計算，依此方式計算結果，傢福公司逾期完工 所應支付之每日違約金數額為5,735元（11,470,000元× 千分之0.5＝5,735元），逾期393日所應支付之總金額則 為2,253,855元（5,735元×393日＝2,253,855元）。 （八）末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334 條定有明文。查本件傢福公司原得請求黃如鎂給付之工程 款為1,804,377元，而黃如鎂則對傢福公司有2,253,855元 之違約金債權，黃如鎂並以之與傢福公司本件請求為抵銷 ，經抵銷後，傢福公司已無得請求之款項，是傢福公司於 本訴之請求，即屬無據。反之，二造互負債務經抵銷後， 傢福公司尚應給付黃如鎂449,478元（2,253,855－1,804, 377＝449,478）。又黃如鎂業以存證信函為終止系爭契約 、抵銷工程款並求償逾期違約金之意思表示，並經傢福公 司於106年3月14日收受，有存證信函及掛號郵件收件回執 在卷可稽（見桃院卷第44至62頁反面）。是黃如鎂反訴請 求傢福公司給付449,478元，及自106年3月15日起至清償 日止，按年息5%計算之利息，即屬有據，逾此部分之請求 ，為無理由，應予駁回。 戊、綜上所述，傢福公司本於系爭承攬契約，請求黃如鎂給付1, 804,377元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回；黃如鎂於反 訴依系爭承攬契約之法律關係，請求傢福公司給付449,478 元，及自106年3月15日起至清償償日止按年息5%計算之利息 ，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。 又兩造於本訴、反訴部分均陳明願供擔保，請准宣告假執行 及免為假執行，就反訴部分黃如鎂勝訴部分未逾50萬元，爰 由本院依職權及酌定相當金額分別准許之；而本訴部分傢福 公司之請求及反訴部分黃如鎂敗訴部分之請求既經駁回，其 等假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 己、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核均 與本件本訴及反訴判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附 此敘明。 據上論結，本件原告傢福公司之訴為無理由，反訴原告黃如鎂之 訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條 第1項第5款、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 6 月 1 日 民事第一庭法 官 楊明箴 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 6 月 3 日 書記官 劉亭筠