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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 106年度建字第80號 原　　　告　峯元工程有限公司 法定代理人　吳宗旭 訴訟代理人　張美惠 訴訟代理人　鄒純忻律師 訴訟代理人　黎銘律師 被　　　告　達龍商務旅館股份有限公司 法定代理人　薛憲徽 訴訟代理人　洪大明律師 複代理人　　鄭玉金律師 訴訟代理人　江慧敏律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國109年2月20日辯論終 結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣捌拾壹萬玖仟捌佰參拾玖元，及自民國一 百零六年十月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之十七，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳拾捌萬元為被告供擔保後，得為 假執行；但被告如以新臺幣捌拾壹萬玖仟捌佰參拾玖元為原告預 供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按對於私法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其主 事務所或主營業所所在地之法院管轄；當事人得以合意定第 一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。 前項合意，應以文書證之。民事訴訟法第2條第2項、第24條 定有明文。兩造間所訂定工程承攬合約第35條：發生訴訟時 ，甲乙雙方均同意以新竹地方法院為第一審管轄法院。有前 開合約足憑（本院卷㈠第17頁），又被告之公司所在地登記 於設新竹市○○路○段○○○號，有公司登記查詢資料可佐（ 本院卷㈠第112-113頁），揆諸前開規定，本件本院有管轄 權。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查 本件原告起訴時，原訴之聲明為：「一、被告應給付原告新 臺幣（下同）2,828,448元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。二、訴訟費用由被告 負擔。三、原告願供擔保，請准宣告假執行。」（本院卷㈠ 第4頁），嗣於民國（下同）106年12月18日、107年5月10日 具狀變更前開第1項訴之聲明為：被告應給付原告2,840,416 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息（本院卷㈠第108頁、卷㈡第25頁）；於108年1 0月28日變更訴之聲明為：「一、被告應給付原告2,812,571 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分 之5計算之利息。二、被告應返還原告履約保證本票。三、 訴訟費用由被告負擔。四、願供擔保請准宣告假執行（本院 卷㈣第55-56頁）」。於108年12月19日變更訴之聲明為：「 一、被告應給付原告2,870,448元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。二、被告 應返還發票人峯元工程行有限公司、發票日105年3月10日、 票面金額200萬元、票據號碼：VR0000000號之本票予原告。 三、訴訟費用由被告負擔。四、願供擔保請准宣告假執行（ 本院卷㈣第96-97頁）」，原告所為上開訴之聲明變更請求 之基礎事實同一，為擴張應受判決事項之聲明，核與前揭規 定相符，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠、原告承攬被告商務旅館新建工程之水電工程，工程總價1,70 0萬元，追加金額50萬元，合計1,750萬元。原告已完成工程 合約全部項目，106年8月14日會議雙方同意裝修追加工程5- 10樓自主檢查及缺失改善於106年8月20日前完成，原告於10 6年8月15日將前開會議結論以工程聯絡單通知被告，被告未 經與原告協議工程期限，於106年8月17日以新竹英明街郵局 第445號存證信函主張106年7月31日為竣工日期，並主張工 程瑕疵，同年8月20日系爭工程驗收時，恣意主張工程缺失 及遲延，於106年8月20日以新竹英明街郵局第456號存證信 函片面主張終止、解除工程合約，原告已於106年4月16日完 成自來水試壓安裝，於106年5月16日完成送電，被告已取得 使用執照，依工程合約第32條第2項及民法第101條第1項規 定，工程完成已逾60日，被告拒不辦理驗收，原告得主張工 程合約請款條件已成就，向被告請求本工程未給付之全部工 程款。原告訴請被告給付工程尾款239,368元、工程保留款1 ,178,715元、追加工程款1,452,365元，共2,870,448元，瑕 疵修補費用1,630,017元，應由被告負擔。被告主張扣除， 又就上開費用1,318,159元主張抵銷，顯有重複，被告主張 抵銷已逾消滅時效，並應返還履約保證本票予原告。 ㈡、訴之聲明： ⒈被告應給付原告2,870,448元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。 ⒉被告應返還發票人峯元工程行有限公司、發票日105年3月10 日、票面金額200萬元、票據號碼：VR0000000號之本票予原 告。 ⒊訴訟費用由被告負擔。 ⒋願供擔保請准宣告假執行。 二、被告答辯： ㈠、兩造於106年1月10日訂立工程承攬合約，由原告為被告施作 商務旅館水電工程，工程總價1,750萬元，依約原告完工後 ，由被告進行驗收，自原告106年7月19日提出之工程聯絡單 所示，預計會同被告驗收之時間最遲為同年8月1日，原告至 遲應於同年7月31日前完成水電工程，然原告施工品質低落 、瑕疵百出、作輟無常、工程進度嚴重遲延，兩造於106年8 月14日召開工務會議，原告承諾5-10樓之缺失改善於106年8 月20日前完成，然原告並未依期限完成，被告公司依工程合 約第30條約定主張終止合約。原告依約無法再向被告請求剩 餘之工程款項，被告尚需花費鉅資修繕原告所施作之水電工 程缺失，被告此部分損失依兩造契約第30條第7款約定，原 告應賠償之，原告得行使抵銷權，此部分款項已逾工程保留 款，履約保證本票原告無權請求返還。原告違反工程承攬合 約書第13條第2項約定及切結書㈠第4、5條約定，被告得無 條件沒收原告保留款。原告承租房屋未付租金、原告代為支 出工程款費用，亦得主張抵銷。原告所列計之追加工程1,24 9,561元僅總括記載「追加未請款」，未見任何工項及單價 明細及被告簽認，鑑定機關對此亦未為說明，顯有疏漏，原 告就此部分未盡舉證之責。 ㈡、答辯聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 ⒊如受不利之判決，請准供擔保，免為宣告假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠、兩造於106年1月10日訂立工程承攬合約，由原告為被告施作 商務旅館之水電工程，工程總價1,750萬元。 ㈡、台灣區電氣工程工業同業公會依被告提供之原告施作項目缺 失改善工項明細表進行鑑定結果本工程工項缺失改善應扣款 金額為1,508,902元、追加工程工項缺失改善應扣款金額為 121,115元，合計1,630,017元。（以上均為未稅金額） ㈢、被告已給付部分工程款15,673,303元、部分保留款50萬元。 ㈣、兩造就系爭水電工程（即本工程）約定於106年7月26日、27 日、28日、31日、8月1日為查驗時間，有原告出具之工程聯 絡單為憑（本院卷㈠第82頁）；兩造並於106年8月14日針對 水電工程缺失改進及進度要求召開工務會議，嗣原告於106 年8月15日通知被告「5-10樓自主檢查及缺失改善8月20日前 完成」，有會議紀錄表、工程聯絡單可稽（本院卷㈠第83-8 5頁）。 ㈤、被告於106年8月17日委由律師寄發新竹英明街郵局第445號 存證信函通知原告務必於106年8月20日前完成相關缺失改善 ，並進行初驗，否則將依工程承攬合約第30條約定解除或終 止合約。被告再於106年8月22日委由律師寄發新竹英明街郵 局第456號存證信函以原告未完成缺失改善為由為終止、解 除契約之意思表示，並限原告於106年8月31日前將其人員撤 離現場，上開存證信函原告已於106年8月23日收受，有存證 信函暨回執可查（本院卷㈠第86-91頁）。 ㈥、被告商務旅館（坐落新竹市○○段○○○○號土地）經新竹市 政府分別於102年10月4日核發建造執照、於106年3月13日核 發使用執照，有新竹市政府106年12月11日府工建字第10601 76969號函可佐（本院卷㈠第101頁）。 四、本件爭點： ㈠、原告訴請被告給付工程款2,870,448元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，返還履約 保證本票面額200萬元，及有無理由？ ㈡、被告抗辯原告承攬之系爭工程瑕疵而應扣款；租金、代為支 出工程款等費用，與原告請求之工程款互為抵銷，有無理由 ？ 五、法院之判斷： ㈠、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人未依限修補、拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定 作人固得解除契約。但瑕疵非重要者，定作人不得解除契約 ，民法第493條第1項、第494條規定甚明。其立法意旨在於 兼顧定作人及承攬人權益與維護社會公益，係屬限制定作人 解除權之強制規定，當事人不得以契約排除其適用（最高法 院103年度台上字第2339號民事判決意旨參照）。承攬工作 完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前者係指是否 完成約定之工作？後者則是指完成之工作是否具備約定品質 及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。而 承攬之工作是否完成？不以檢視當事人所約定之工作內容是 否已實質完成為限，定作人主觀上認定工作已經完成，且從 形式外表觀察，該工作亦具有契約所約定之外觀形態，應認 定工作完成（最高法院106年度台上字第1494號民事判決意 旨參照）。工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各 有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或 減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工 ，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格， 即謂工程未完工（最高法院89年度台上字第2068號民事判決 意旨參照）。工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就 民法第490條及第494條參照觀之即明。是定作人於承攬人完 成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務， 僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期 限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人 得依民法第494條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年 度台上字第2814號民事判決要旨參照）。因可歸責於承攬人 之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1 項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損 害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責 任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修 補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生 法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付 責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵 擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有 關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定 。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利 ；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此 ，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因 可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人 可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損 害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催 告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催 告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂 有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495條第1項所定之 損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求 權之規範功能，於89年5月5日將同法第227條修正為「不完 全給付」之規定施行後，並非在排除該條第1項所定「債權 人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然 之解釋（最高法院101年度台上字第661號民事判決要旨參照 ）。法律行為之撤銷與解除契約不同，前者係指該行為有法 定撤銷之原因事實存在，經撤銷權人行使撤銷權而使該法律 行為溯及歸於無效；後者則係契約當事人依雙方之合意訂立 契約，使原屬有效之契約歸於消滅；而終止契約，僅使契約 自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約 行使、履行之權利義務不受影響。次按承攬之性質，除勞務 之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值 不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完 成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約 使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契 約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。而民法第511條 規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬 有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包 括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未 完成部分應可取得之利益（消極損害）（最高法院99年度台 上字第818號民事判決要旨參照）。次按二人互負債務，而 其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方 之債務，互為抵銷；又抵銷，應以意思表示，向他方為之。 其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而 消滅；債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其 債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。民法第334條第1項前段、 第335條第1項、337條分別定有明文。 ㈡、經查，兩造工程承攬合約第5條第3項：本工程總價承攬，責 任施工，所有工程細項均以圖說為準，不得自行變更或追加 ，但至圖說未設計者，經雙方協商同意後且為工程所必要者 ，乙方得辦理追加。第11條第1項：甲方（被告）對本工程 有變更設計及增減工程數量之權，乙方（原告）不得異議， 對於增減數量經甲方簽認後，雙方參照本合約所訂單價計算 增減之。第38條第3項11.補充說明。合約補充條款，變更設 計條文，為合約一部份，其法律效力大於合約主文、工程圖 說及工程報價單。有工程承攬合約在卷可稽（本院卷㈠第11 -18頁、59-62頁）。106年8月14日達龍商旅針對水電工程缺 失改進及進度要求工務會議紀錄表記載：初驗、二驗的時間 以106年8月底為底線（見本院卷㈠第83-84頁）。缺失改善 追加減帳乙方3確認於106年8月15日下午回覆。原告工程聯 絡單：5-10樓自主檢查及缺失改善8月20日前完成（見本院 卷㈠第85頁），原告106年8月17日以存證信函催告於106年8 月20日前改善缺失、106年8月22日以存證信函終止、解除契 約，並請原告於106年8月31日前撤離工地、於106年9月19日 以存證信函並附檢驗缺失表，請求就瑕疵求償、修補等情， 有存證信函等可佐（本院卷㈠第86-99頁）。是以原告尚無 拒不驗收之情事，且兩造訴訟、鑑定中就工程項目及瑕疵等 各有爭議，應以後述鑑定完成時107年10月11日驗收完成日 （見本院卷㈡第111頁）。 ㈢、次查，本件系爭工程經送台灣區電氣工程工業同業公會鑑定 結果：依據工程承攬合約書第5條第3項、第11條、第32條及 第38條，當中第5條第3項雖敘明「所有工程細項均以圖說為 準」，然依循工程慣例與常理，工程圖說與材料明細單不符 ，其相關責任及所增減費用應由發包單位負責，以合乎公平 與誠信原則。原告施作被告之工程已完工。原告並無未完成 之項目（依據工程承攬合約書第32條原告雖僅完成該條款第 2項至送水、送電之工項，未依合約於60天內完成驗收，但 該工程仍應屬已完工。僅就被告提供之原告施作項目缺失改 善工項明細表查核，該明細表總額扣除後即為鑑定後金額認 定）完成項目及金額：（鑑定後工項（缺失改善）扣款金額 ，本工程：1,508,902元、追加工程：121,115元）及鑑定後 工項（缺失改善）明細表（本院卷㈡111-180頁）。本會就 被告提供之扣款金額總表及缺失認定改善項目作為依據，並 已於第一次鑑定報告結論⑴敘明，原告施作被告工程已完工 ，僅就被告提出缺失項目本會認定為施工瑕疵，未提出缺失 之項目本會認定無瑕疵之意。㈠鑑定報告書第3點鑑定結論 之鑑定項目⑴之鑑定說明①其意為原告所提系爭工程之本工 程款項及追加工程款加總後，扣除本會鑑定金額即為鑑定後 金額認定。經本會鑑定委員認定原告得請求金額，請詳總表 說明（附表）之「原告所提款項本會認定說明」本工程未收 款（含稅)$239,369+追加工程款（含稅）$1,450,616=$1,68 9,985扣除本會鑑定應扣除金額$1,630,017尚可請求之工程 款為$59,968（計算式:$1,689,985-$1,630,017= $59,968） 。②另工程保留款應符合系爭工程之工程承攬合約條款始得 請領。㈡本會於第一次鑑定報告中之附表一及附表二中所列 項目，係僅就被告所提本工程及追加工程應予扣款之金額予 以表列，與工程保留款無涉。有關工程保留款，係指工程契 約之業依據工程契約中保留款，保留合約所訂之金額，至全 部工程完工後再依合約條款完成驗收，始為給付之款項。諸 觀此一保留款之定義，主要係被用以充作履約擔保之目的所 為之保留，至於用以擔保承包商之保固責任之履行的保固之 擔保，則非此一保留款之概念所得涵蓋。依據系爭工程中工 程承攬合約中第6條：二、保留款待合約數量完成且經甲方 正式驗收合格開具書面簽認資料後始可請領申退。乙方應開 立保固書並經甲方書面簽認後結算付清。四、請領保留款： 甲方驗收完成滿30日後，乙方開立公司本票作為保固款。系 爭工程中工程承攬合約中第36條：一、本工程自竣工經甲方 業主正式驗收合格日起，除法定應有保固責任，由乙方保固 一年，在保固期內，倘工程發生裂損、坍塌或其他損壞時， 經查明係由於品質不良，材料不佳等因可歸責於乙方事由所 致者，應由乙方照圖樣負責無償修復（見本院卷㈣第22-24 頁）。有關本案本工程項目及追加工程項目之認定，為本案 於現場鑑定會勘中要求兩造雙方提供缺失認定項目後，於10 7年5月21日收到達龍商務旅館提供之缺失認定項目，並於10 7年6月20日電程會總字第0902號文中敘明將依據達龍商務旅 館提供之缺失改善表列項目及金額作為鑑定範圍。峯元工程 有限公司之追加工項請款單雖未有雙方書面簽認，然於鑑定 報告中亦說明「經雙方議定後（例如：書面或口頭告知指示 等），基於誠信公平原則，原告即有施作義務。」，又達龍 商務旅館以其追加請款單之其中項目，作為本會鑑定追加工 程之缺失項目並認定扣款金額，故本會據此為達龍商務旅館 以為峯元工程有限公司完成追加工程，故追加工程認定項目 （詳附件一）之項目為本會認定之追加工程項目。有關追加 工程項目瑕疵及扣款金額亦依據達商務旅館提供之追加工程 缺失認定項目，已於第一次鑑定報告中附表二中詳列。三、 依據來文說明本會未鑑定及說明之事項中，其所載項目「原 告施作瑕疵經被告檢查修復部分」共計11項，合計金額為1, 190,560元（詳附件二），為達龍商務旅館原提供之缺失認 定範圍並未列示之項目，非本會未鑑定及說明之事項，其餘 項目本會亦參照達龍商務旅館提供之總檢報告書後，業已於 第一次的鑑定報告中附表二，詳列扣款金額及鑑定說明四、 原鑑定報告中之「鑑定後工項（缺失改善）扣款金額」計算 依據達龍商務旅館提供之資料為未稅之金額（本院卷㈣第13 0頁）。觀諸鑑定報告依據被告提供之缺失改善表列項目及 金額作為本案之鑑定範圍，並請兩造對表列項目若有意見請 提出說明。鑑定報告附表二記載─配電盤設備工程（鑑定後 工項（缺失改善）金額732,696元）、電氣管線設備工程（ 鑑定後工項（缺失改善）金額426,346元）、給排水系統設 備工程（鑑定後工項（缺失改善）金額349,860元）以上共 計1,508,902元（未稅金額，加計稅金額為1,711,518元）。 就追加工程─2F男廁水電追加工程原合約工項金額7,000元 （鑑定後工項（缺失改善）金額3,000元）、3MF男廁水電追 加工程原合約工項金額7,000元（鑑定後工項（缺失改善） 金額3,000元）、3MF女廁水電追加工程原合約工項金額4,00 0元（鑑定後工項（缺失改善）金額0元（未施作））、1F外 圍水電追加工程原合約工項金額115,115元（鑑定後工項（ 缺失改善）金額115,115元），以上原合約工項金額133,115 元（未稅金額鑑定後總計125,115元（未稅金額，加計稅金 額為131,371元）（本院卷㈡第114、172-176頁）。 ㈣、再查，台灣自來水股份有限公司第三區管理處新竹服務所10 8年6月26日台水三竹服室字第1082101986號函：有關新竹市 ○○段○○○○號「達龍商務旅館股份有限公司」，於104年3 月19日向本公司申辦用戶新裝，並在104年5月7日工程結案 送水（見本院卷㈣第8頁）。台灣自來水股份有限公司第三 區管理處新竹服務所109年1月6日台水三竹服室字第1092100 034號函：達龍商務旅館股份有限公司（位於新竹市○○路 ○段○○○號水號00000000000），於105年2月15日啟用臨時用 水，並於106年5月25日變更為普通用水；達龍開發管理股份 有限公司（位於新竹市○○街○號水號00000000000），於97 年8月25日啟用臨時用水，並於97年10月31日變更為普通用 水（見本院卷㈣第124頁）。台灣電力股份有限公司新竹區 營業處109年1月8日新竹字第10821143440號函附被告公司用 電查詢資料-106年6月5日（見本院卷㈣第116-119頁）。依 鑑定報告以觀，原告無未完成項目，已經完工交付，原告施 作工程部分項目雖有瑕疵，與兩造契約第30條約定得解除契 約之條款尚有未符，被告仍不能解除契約，僅得請求原告修 補或請求減少價金或損害賠償。 ㈤、又查，證人林佳煜於本院審理中證稱：我受被告委託到飯店 檢查相關的機電設備，功能正不正常，廠牌、規格、型號及 所屬的機械設備功能是否正常。檢查有分成外觀檢查以及功 能性檢查，外觀檢查，例如設備有沒有到定位，相關的東西 有沒有完工，相關設備在運轉時是否可以正常運轉，功能是 否有正常，以及圖面跟現場設備是否符合。檢查的依據跟標 準是依據室內裝修規則，也就是電工法規，給排水設置標準 ，國家訂定的依據來檢查。在檢查時會依照業主提供給我們 的藍曬圖，裡面會有相關的廠牌、規格跟型號。如果檢查時 發現相關的設備沒有到達定位或規格、型號、數量跟圖面不 符合，我們會開立相關的缺失提供給業主作為依據。我們在 做出相關檢查之後，會提供一份完整的報告書給業主，也就 是被告，那份報告裡面會很明確記載相關類別、相關位置、 相關設備有哪些不符合相關的規定。鑑定報告扣款項目是因 為我們提出相關的缺失報告，經由業主即被告的要求，需要 提供相關的估價報告，這份估價報告是由我們公司提供的。 我們跟被告簽訂的合約是依現有的狀況跟提供的圖面做交叉 檢查，依據被告公司提供給我的圖面及現場的施作狀況做出 相關的報告書，我沒有看到合約等語（本院卷㈡第233-236 頁）。證人薛惠娟於本院審理中證稱：設備在請國霖公司檢 查時，有提供被告公司與原告合約之水電施工的藍圖。這份 藍圖是本工程。追加工程基本上雙方有簽章確認，工地才會 施作。現場要施作的話，會有工作內容，會先有確認單，被 告公司會蓋章，會有兩造的章，我現場確認這是被告公司同 意要施作的。本工程或追加工程，沒有進行驗收等語（本院 卷㈡第236-239頁）。證人吳振輝於本院審理中證稱：被告 公司的開關箱製造圖及單線圖是由我製作，承攬本工程期間 至被告公司現場履勘測量尺寸製作上開圖依技師的設計圖， 由原告公司提供給我們的設計圖。我們跟原告合約打好後， 我們就到現場履勘，原告是我的上包等語（本院卷㈡第240 頁）。證人沈榮献於本院審理中證稱：本會有兩位鑑定委員 ，我是其中一位，我們在第一次鑑定是107年3月14日上午10 時，當初要鑑定時，原告公司以及被告公司訴訟代理人會同 勘驗，勘驗時我們有紀錄，第一次原告公司有提議要被告提 供針對本案相關缺失認定項目、金額、施工照片，被告公司 也願意提供這些資料，第二次在107年7月25日，這次要看現 場狀況，當初有協同的人員有被告公司訴訟代理人、薛經理 ，林國全主任，原告法定代理人，討論的情形依據107年3月 14日第一次會議，被告公司有提供上開資料，鑑定的項目、 金額及圖說施工，這次有提供裝修藍圖，沒有提經施工藍圖 ，其他都有提供，以5月8日及21日收到被告公司的藍圖、缺 失改善項目與原告公司同樣的報價、裝修圖等。在107年7月 17日有具狀要求被告公司根據法院所提供的資料，鑑定委員 現場請被告提供，鑑定結論依據合約第5條第3項，其餘詳如 鑑定報告。我只有看到這些文件，這些資料我們有核對請求 追加，這些資料在缺失改善裡面，被告也有提出有部分要給 原告，有部分不給原告。就鑑定範圍中追加工程的報價單， 如第129頁到第133頁工程本來已經完成，有送電但是沒有測 試，測試的部分有缺失，有缺失的部分由被告雇員完成，這 個部分有涵蓋被告訴代提供的報價表。鑑定報告最後面，消 防沒有缺失，二樓男廁、三樓男廁追加。卷㈡第133頁這張 未請款工程明細第三到第五項是追加的，本來原告要請這些 工程款，後來我們鑑定時有向兩造請提出我們所需要缺失扣 款，因為被告提出，我們根據這些鑑定，現場有沒有，現場 裡原告沒有做的，我們就全部扣掉。第129頁到132頁的金額 顯然跟133頁的追加款總數不符，是根據被告提出原告有做 沒做的項目。室內裝修核准許可圖，不是在鑑定範圍內，我 們是根據缺失來鑑定。合約補充說明第1條（卷㈠第71頁背 面），以及鑑定報告書給排水系統（鑑定報告第21頁），現 場勘驗過，所裝的圖面跟合約細項、規格不符，全部扣掉的 原因是業主重新做，目前設備在現場，沒有使用。被告有提 供原告的追加工程報價單鑑定報告第23頁本來被告要扣除的 金額，裡面有一些顯然不符市場機制，有扣減，有的合約沒 有，我們也是不得向原告扣減，我們有參考合約。鑑定報告 書第23頁合約金額為零不得扣除，鑑定報告書二樓男廁追加 水電工程，合約上烘手機是零元，被告要扣4,500元，鑑定 時就寫0元，不得扣除4,500元。卷㈡第129頁到133頁是被告 提供是被告提供的。被告提供缺失總報告表裡面就有這個項 目。報價單是從卷宗裡面看到的佐證，其他沒有講的就要扣 ，被告所提供該項目項次有缺失的其他沒有提供，沒有提供 ，我們認定沒有缺失。合約內容，雙方提出的缺失應扣的項 目，被告有提，原告沒有提，我們都有請兩方同時提。國霖 機電做的總檢報告書，核對現場已經完成，我們是根據相片 判斷。有缺失會先照相存證，現場已經完成，我們就以前的 資料，國霖說要扣多少錢，如果我們感覺不合理，依實際市 場金額去判定。像鑑定報告附表二第一頁第一項，本來合約 是5,000元，被告要扣5,000元，我們依據現場鑑定說明裡面 有註明依國霖所作扣1,500元，每項的後面都有備註說明扣 款依據。被告扣除工項金額沒有扣除原告所說變更設計的項 目。一般而言跟圖不同，有一些是做二次合約工程，一些合 約內容都是用文字去做表達，被告訴代問有沒有變更，應該 裡面沒有什麼變更可以舉例。被告提出的缺失，我們根據缺 失去判定哪些是原告沒有完成，是由被告完成。本件追加的 部分在鑑定報告最後面有附，本來契約沒有，要原告另外做 的，是口頭講的，根據他的項目裡所要扣除的去現場履勘， 例如最後一項一樓外圍水電追加工程，本來卷宗裡面有這項 工程，我們根據被告所提供原告沒有做，我們全部扣除，現 場去看無法判定是何人做的。如果沒有做，原告就會說沒有 做就扣掉，如果有做的話，原告一定會提出，原告一直沒有 提出資料等語（本院卷㈡第241-244頁）。證人鄭清南、林 朝坤則均證稱未看過兩造間承攬契約內容（本院卷㈢第170 、174頁），被告提出照片等尚難認均係修補原告之瑕疵， 且鑑定報告已就缺失改進鑑定金額，被告就關於鑑定報告已 列之項目請求修補瑕疵費用，已有重複，應以鑑定報告所列 計之金額計算，其餘項目因被告尚未舉證證明，而未合於抵 銷適狀，不列計抵銷金額。 ㈥、復查，被告主張追加工程中之四樓夾吧台追加工程及四層辦 公室廁所追加工程，皆另有議價33,981元、16,572元，原請 款單列52,307元、24,654元，以上二項差價26,408元（52,3 07＋24,654－33,981－16,572＝26,408），提出報價單為證 （本院卷㈢第118-119頁），又原告人員曾同意扣除面盆安 裝費用33,600元、抽風機68,400元、16.5工26,400元、1樓 網路插座僱工施作、按裝費用106,830元（本院卷㈢第113、 114、116、117頁、卷㈣第138頁），其上有原告人員蕭錦煌 簽名，參酌會議記錄表第11點記載追加減帳現場蕭先生已簽 名，代表認同。被告主張原告積欠租金及電費16,525元、18 ,928元（本院卷㈡第280頁）提出租約、設備簽收單、電費 收據等可佐（本院卷㈢第97-108頁），原告雖稱係無條件借 用（本院卷㈢第122頁），然未舉證證明，且租約及設備簽 收單有原告簽名，被告主張為可採。按定作人之瑕疵修補請 求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、或契約解除 權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514條第1 項著有明文。被告就系爭工程瑕疵及被告積欠租金等費用主 張抵銷，提出存證信函等為證，而觀諸被告所寄交之前開存 證信函內容（本院卷㈠第86-99頁），足認為被告有行使瑕 疵修補請求權之意思表示，106年11月20日答辯狀亦已表示 請求原告賠償（本院卷㈠第55頁），可認已有相抵銷之表示 ，及於107年12月28日、108年2月14日被告主張抵銷抗辯（ 本院卷㈡第270頁、卷㈢第12頁），尚未逾民法514條規定之 期間，原告尚不得以罹於時效為由拒絕被告之抵銷。綜上應 扣除（26,408＋33,600＋68,400＋26,400＋106,830＋16,52 5＋18,928元＝297,091元。被告就2F男廁追加工程、3MF男 、女廁、1 F外圍水電追加工程項目，僅列出如鑑定報告鑑 定項目之瑕疵，原告估價單亦記載已調整實際數量（本院卷 ㈠第28頁），被告未列缺失瑕疵項目應認原告有施作，而僅 有被告及鑑定所列之缺失瑕疵，被告主張地下室給水工程、 各樓層排水口、雨水改善追加工程原告未施作，然原告提出 之變更設計、補充說明均已記載（本院卷㈠第68、80頁反面 ），及被告於與原告前手另案提出之照片，前手施作亦有各 項缺失，尚難認原告就前開項目未施作，又被告主張電梯臨 時電修改金額過高，然於鑑定中並未提出，前開各項不應扣 除。至於給排水系統設備工程，被告同意冷水配管改PVC0管 配置，然原告報價單所列亦有不鏽管等各項，有報價單、兩 造簽章之變更設計可佐（本院卷㈡第63-65、174、211頁） ，並經證人沈榮献證述在卷，鑑定結果認就此應扣除缺失34 9,860元為可採。綜上，原告就本工程未收款227,970元、保 留款1,082,586元、追加工程1,452,364元，共2,828,448元 （本院卷㈠第9頁），應扣除1,508,902元及追加項目應扣除 125,115元共1,630,017元（此為未稅金額，加計稅金額總計 為1,711,518元），2,828,448－1,711,518＝1,116,930元， 再扣除前開所述追減、租金等各項金額297,091元，為819,8 39元。原告得請求之本件工程款（含追加款等）共為819,83 9元；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 ㈦、關於系爭工程款保證本票返還之約定，為兩造工程承攬合約 第32條：工程驗收：一、工程全部完竣，經乙方現場管理人 員初驗合格後，再報請甲方、主管機關或甲方業主派員複驗 ，認為合格，方作正式驗收。甲方驗收時，如發現工程與規 定或要求不符，乙方須依照甲方指示於期限內修繕完畢，如 有違反，甲方得延期計價，凡驗收所需工人工具及梯架等， 概由乙方供給之。二、乙方配合甲方取得使用執照後，乙方 完成送水、送電工項許可函取得後，甲方於60日曆天內完成 驗收，同期甲方撥放乙方工程保留款並退還履約保證本票絕 無異議。第34條：乙方須給押銀行本票乙張，金額新台幣貳 佰萬元整。如乙方工程期間無法完成或無法配合工程進度施 工，或有其他違約情事，則該張本票金額願授權甲方作為賠 償工程之損失及遲延違約金，甲方有權以此本票送法院裁定 強制執行。保證票於乙方驗收完成滿參拾日內，經甲方確認 並未發生賠償責任後無息退還。第36條：本工程自竣工經甲 方業主式驗收合格日起，除法定應有保固責任，由乙方保固 一年，在保固期內，倘工程發生裂損、坍塌或其他損壞時， 經查明係由於品質不良、材料不佳等因可歸責於乙方事由所 致者，應由乙方照圖樣負責無償修復。如保固期間乙方未能 配合保固維修，則保證票（或工程款）金額願被甲作為賠償 工程損失，甲方有權以此本票聲請法院裁定強制執行。有工 程承攬合約在卷可稽（本院卷㈠第11-18頁、59-62頁）。參 酌被告主張原告施作之工程瑕疵修復費用其中尚有屬債務不 履行責任（不完全給付）之性質，就與鑑定報告鑑定缺失改 善金額之項目重複之項目，如前所述，已計入抵銷金額，其 餘項目因被告尚未舉證證明，而未合於抵銷適狀，未列計抵 銷金額，然被告亦無「確認並未發生賠償責任」，尚不符系 爭合約第34條第2項退還系爭保證本票之約定，原告請求返 還系爭系爭保證本票，為無理由，應予駁回。 ㈧、末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其 他相類之行為者，與催告有同一之效力」、「遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可 據者，週年利率為百分之5」，民法第229條第2項、第233條 第1項前段及第203條分別定有明文。本件原告請求之工程款 ，係以支付金錢為標的，未約定利率，依上開規定，原告請 求被告自起訴狀繕本送達（106年10月25日送達，有送達證 書在卷可稽（本院卷㈠第49頁）翌日即106年10月26日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應 予准許。 ㈨、綜上所述，原告依民法系爭契約、承攬等法律關係，請求被 告給付819,839元及自106年10月26日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息，為有理由；逾此範圍之請求為無 理由，應予駁回。 六、本件原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執 行及免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保 金額予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所 依附，應併予駁回。 七、本件判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及 所舉證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論列 。原告聲請傳喚安井電機事務所各系統相關設計人員等證據 調查聲請，因本件事證已臻明確而無必要，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 109 年 3 月 25 日 民事第二庭 法 官 林麗玉 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。併 繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 3 月 25 日 書記官 郭春慧