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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　106年度訴字第782號 原　　　告　林啟賢 原　　　告　如家開發有限公司 法定代理人　黃淑珠 上列2人共同 訴訟代理人　吳聖欽律師 被　　　告　洪李后 訴訟代理人　劉德壽律師 複代理　人　張伯儀 上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國107 年9 月12日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應將設置於新竹縣○○市○○段○ 號（詳細門牌號碼新竹縣 ○○市○○路○○○ 號3 樓）建物天花板內如本判決附圖所示紅線 標示之糞管及藍線標示之雜排水管或廢水管拆除，並回復裝設前 之原狀於原告林啟賢。 原告如家開發有限公司追加之訴及其假執行之聲請駁回。 訴訟費用（含鑑定費用）新臺幣玖萬貳仟肆佰參拾肆元由被告負 擔十分之一即新臺幣玖仟貳佰肆拾參元，餘十分之九即新臺幣捌 萬參仟壹佰玖拾壹元由原告如家開發有限公司負擔。 本判決第一項於原告林啟賢以新臺幣伍萬捌仟玖佰壹拾肆元為被 告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣壹拾柒萬陸仟柒佰 肆拾肆元為原告林啟賢預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基 礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限 ，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。又 ，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條復有明文。本 件原告林啟賢起訴時聲明求為：被告應將設置於新竹縣○○ 市○○段○ 號建物天花板內如起訴狀附圖所示廢水管線、糞 管線拆除，並回復於裝設之原狀，願供擔保請准宣告假執行 （卷一第5 頁），於本件訴訟進行中原告林啟賢聲明求為： （1 ）被告應將設置於新竹縣○○市○○段○ 號建物天花板 內如本判決附圖（下稱附圖）所示紅線標示之糞管及藍線標 示之雜排水管或廢水管拆除，並回復於裝設之原狀。（2 ） 、被告應給付原告新臺幣（下同）17萬6,744 元及民事準備 一狀送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。（3 ） 、被告應給付原告83萬7,005 元及民事準備二狀送達翌日起 至清償日止按年息5 ％計算之利息。（4 ）被告應自民國10 7 年2 月1 日起至將設置於新竹縣○○市○○段○ 號建物天 花板內如附圖所示紅線標示之糞管及藍線標示之雜排管拆除 ，回復於裝設之原狀之日止，按月給付原告6 萬4,385 元。 （5 ）願供擔保請准宣告假執行。（卷二第9 頁），迄至最 後言詞辯論終結前，原告2 人聲明求為：1 、被告應將設置 於新竹縣○○市○○段○ 號建物天花板內如所示紅線標示之 糞管及藍線標示之雜排水管或廢水管拆除，並回復於裝設之 原狀。2 、被告應給付追加原告如家開發有限公司（下稱原 告如家公司）83萬7,005 元及民事準備四狀送達翌日起至清 償日止按年息5 ％計算之利息。3 、被告應自107 年2 月1 日起至將設置於新竹縣○○市○○段○ 號建物天花板內如附 圖所示紅線標示之糞管及藍線標示之雜排水管或廢水管拆除 ，回復於裝設之原狀之日止，按月給付追加原告如家公司6 萬4,385 元。4 、願供擔保請准宣告假執行。（卷二第30頁 ），經核其所為追加及擴張、減縮應受判決事項之聲明暨因 應本件管線設置之鑑定圖說（見卷一第149 頁；與卷一第17 3 頁相同；與附圖相同）所為之補充或更正，皆與前開民事 訴訟法各法文核無不合，應予准許，合先敘明。 二、原告2人主張如下，聲明如前開最後聲明1～4點所示： 茲位於新竹縣○○市○○路○○○ 號乙棟建物，有地下兩層及 地上8 層，其中3 樓為原告林啟賢所有並以配偶黃淑珠為公 司登記負責人，包含其他部分樓層在內，經原告林啟賢以原 告如家公司之名義，在地經營「如家商旅」旅社，但於105 年間因發覺有異，經撬開已裝潢好之3 樓天花板裝潢，驚見 被告將伊所有同棟4 樓之如附圖所示紅線標示之糞管及藍線 標示之雜排水管或廢水管（下稱系爭管線），以垂吊方式侵 入貫穿行走於3 樓天花板，被告此舉已妨害原告林啟賢對於 自己專有部分之管理及利用暨處分權能，也妨害原告如家公 司經營旅社可按通常住房率（同時按同業利潤標準）計算， 按月可得6 萬4,385 元之獲利，且自上述發覺有異之次（10 6 ）年1 月1 日起至107 年1 月31日止共13個月，原告如家 公司已實際損失83萬7,005 元，損害狀態仍為持續等語，爰 基於民法第767 條第1 項前段規定及侵權行為法則（經引用 民法第184 條第1 項、第216 條第1 項），分別聲明如前開 最後聲明第1 點、第2 ～3 點所示。 三、被告則以：對於附圖所示系爭管線其設置所在，被告沒有意 見，但該項設置係整棟大樓70年幾年間之原始設計，即上層 樓之管線係以垂吊方式，配置於下層樓之天花板，且103 至 105 年間原告委託證人丁雪明施作設置，也是有經過原告同 意，方為如斯分布，被告否認有侵權行為，否認105 年11月 7 日已申請並取得營業許可之「如家商旅」，曾經因為吊管 設置問題而在營業上受到之影響，茲營業良窳關乎他造經營 意願，要非被告所能干涉等語，資為抗辯，爰答辯聲明：駁 回原告之訴，如受不利判決，請准供擔保，免為假執行。 四、本院依兩造所為主張及所提證據暨本院依職權或依聲請調查 證據，包括新竹縣政府工務局73年建都字第443 號執照原卷 （經被告訴訟代理人轉印藍圖影本1 件另置證物袋）、新竹 縣政府107 年5 月31日府交管字第1070071752號函及附件（ 卷二第55～93頁，105 年11月7 日旅社申請案影卷）、「如 家商旅」網路查詢資料（卷二第98～101 頁），而為下列兩 點不爭執事實整理，經兩造不為爭執，應可資作為本件判決 之基礎事實，爰不再為其他調查：（卷二第156 ～157 頁筆 錄） （一）門牌號碼新竹縣○○市○○路○○○ 號建物，有地下二層及 地上八層，其中地下二層及地上一、二、三、六、七樓為 原告林啟賢或原告配偶黃淑珠所有；其中地下一層及地上 四、五樓為被告所有。目前新竹縣○○市○○路○○○ 號有 兩間旅舍，一間是「如家商旅」，是原告林啟賢及其配偶 經營，商業名稱是如家開發有限公司，公司負責人登記黃 珠；另一家是「六福旅舍」，是被告（洪李后女士）及被 告配偶（洪明樺先生）經營。至於第八層是訴外人何禮德 ，與本件無關。 （二）被告所有新竹縣○○市○○段○○○號即門牌號碼新竹縣○ ○市○○路○○○ 號4 樓房屋之糞管、雜排水管或廢水管， 以吊管方式垂吊於原告所有前揭房屋3 樓房屋天花板，分 布方式如原告106 年12月29日民事準備（一）狀圖所示（ 如卷一第173 頁）。 五、本院依民事訴訟法第271 條之1 準用第270 條之1 第1 項第 3 款規定為爭點整理，經兩造在本院最後言詞辯論期日當庭 同意協議簡化爭點，即本件經協議簡化爭點共三點如下： （一）原告林啟賢請求被告應將設置於新竹縣○○市○○段○ ○ 號建物天花板內如附圖（即卷一第173 頁圖）紅線標示之 糞管及藍線標示之雜排水管或廢水管拆除，回復裝設前之 原狀，是否有理由？ （二）原告如家公司請求被告給付83萬7,005 元及自民事準備（ 四）送達翌日（107 年5 月1 日）起至清償之日止，按週 年利率百分之五計算之利息，是否有理由？ （三）原告如家公司請求被告自107 年2 月1 日起至將設置於新 竹縣○○市○○段○ 號建物天花板內如附圖（即卷一第17 3 頁圖）紅線標示之糞管、及藍線標示之雜排水管或廢水 管拆除回復裝設前之原狀之日止，按月給付6 萬4,385 元 ，是否有理由？ 六、茲按，專有部分係指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立 性，且為區分所有之標的者，公寓大廈管理條例第3 條第3 款定有明文。次按，以無權占有為原因，請求返還所有物之 訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以 非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證 責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之， 如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最高法院72年度 台上字第1552號判決意旨參見。本件原告林啟賢因100 年4 月12日買受新竹縣○○市○○段○ 號建物（詳細門牌號碼新 竹縣○○市○○路○○○ 號3 樓），而於100 年5 月6 日登記 為所有權人，權利範圍為全部，有建物登記謄本在卷可稽（ 卷二第82頁），是其本於所有權人之地位，就性質上具有使 用獨立性且為區分所有標的範圍內之專有部分3 樓天花板， 基於民法第767 條第1 項前段所有權保護之規定，所有人對 於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，原告自得訴 請排除如附圖所示4 樓所有人即被告所有之系爭管線，對於 3 樓天花板無權占有之侵害，若被告主張伊非無權占有，依 前開說明，則應由被告負說明及舉證之責任。 七、第查，被告對於伊非無權占有之過程，先、後所陳不一。被 告於原告起訴前，先是以存證信函回應如下：是證人丁雪明 建議讓對方6 樓排水管往下行經我方5 樓天花板，並讓我方 4 樓排水管往下行經對方3 樓天花板、被告本人居住於新北 市，甚少前往新竹縣竹北市施工現場、事實上現場施作成對 方6 樓排水管沒有往下行經我方5 樓天花板，但我方4 樓排 水管卻往下行經對方3 樓天花板、被告曾質問證人丁雪明為 何如此，原告林啟賢是否會有意見，證人丁雪明說「沒關係 ，他處理就好」等語（卷一第25～26頁存證信函；卷二第5 頁筆錄），然此情業經證人丁雪明監造設計師到庭結證稱： 被告配偶洪明樺先生這邊建築圖出來了，請我跟證人劉文灝 先生聯絡配合施工，我跟劉先生相約到現場，說是不適合做 「地管」，就是要用「吊管」的方式，我請洪先生要跟原告 林先生協商，確認吊管事宜，這部分以我的立場不好介入， 就由業主自行處理，最後蓋出來的結果，是5 樓天花板沒有 借給6 樓行走吊管，但4 樓吊管卻有行經3 樓天花板，這件 事情是水電先去做4 樓的吊管施工，往上做到5 樓時，我有 跟「六福旅社」櫃檯商量要停業1 個月才能施工，櫃檯就打 電話給被告就是洪太太，洪太太反對停工1 個月，所以6 樓 的吊管就沒有往下做，這棟大樓共有「六福旅社」和「如家 商旅」兩家旅社，被告寫存證信函內容是錯的，我從來沒有 說過「沒關係，我處理就好」這種話，我那時有跟水電在現 場研究，也有請櫃檯打電話，水電就是劉先生，他可以證明 我所說的才是正確的等語在卷（卷二第112 ～113 頁筆錄） ，及證人劉文灝結證稱：我們是聽業主的指示，「如家商旅 」裝潢好了，原告配偶林太太反應說怎麼樓上的管子跑到3 樓來，設計師丁雪明有叫被告配偶洪先生自己去跟原告林先 生協調，我們先前沒有拿到原告林先生的同意書，敢如此施 作，是因為被告配偶洪先生說要去協調，平常我們在現場時 ，林先生、林太太、洪先生、洪太太，比較沒有在現場，林 先生交待丁先生看現場等語（卷二第119 ～121 頁筆錄）， 以上無法證明同1 棟大樓經營「如家商旅」之原告夫妻，曾 經與經營「六福旅社」被告夫妻彼此同意，允由6 樓排水管 往下行經5 樓天花板，同時允由4 樓排水管往下行經3 樓天 花板，反而係證人往上施（監）工至5 樓時，區分所有人即 被告洪太太本人不同意樓上管線以垂吊方式侵入5 樓，以及 3 樓「如家商旅」於天花板裝潢好以後，經營者即原告或原 告配偶發覺有異，經局部撬除檢視（併參卷二第145 頁彩色 照片），始得悉：怎麼樓上的管子跑下來了！被告於言詞辯 論終結前，復具狀改稱：參考地下室管路配置照片，以吊管 方式處理為本棟大樓之原始設計，請求調取新竹縣政府工務 局（73）建都字第443 號執照原卷（卷二第103 頁書狀）， 然經調取該件執照原卷並准當事人或代理人閱覽卷宗結果， 據被告訴訟代理人稱：該執照原卷所附圖面係基礎排水及安 全措施之剖面圖，於地下層或許有吊管，但其他樓層則未見 （卷二第156 頁筆錄），則被告對於伊所為先、後如上之抗 辯方法，既未能舉證以實說，即不能採信，故原告林啟賢依 民法第767 條第1 項前段規定，求為排除侵害並回復原狀， 為有理由，應予准許。 八、至於原告如家公司併以權利人之地位，追加主張如附圖所示 之系爭管線已造成3 樓旅館有9 間客房無法對外營業云云為 由，據此求為賠償自106 年1 月1 日起所謂每月通常營業額 損失6 萬4,385 元（計算式列於卷二第10頁。9 間客房58 .06 ％通常住房率每間房價2,567 元30日105 年度營 利事業各業所得額暨同業利潤標準16％＝64,385元/ 月）， 並聲明求為如最後聲明第2 點及第3 點所示，經被告否認有 此項營業損失，在庭抗辯以：「如家商旅」105 年11月7 日 申請營業許可時，外觀上應該是完好狀態，不影響營運，否 則縣政府檢查時不會核准等語（卷二第159 頁筆錄）。經本 院囑託鑑定系爭管線範圍及排除侵害必須之工項、費用、時 程，據社團法人新竹縣建築師公會聽取兩造陳詞暨現場勘查 ，並依其專業出具意見，本案拆除須修復工程應為：（1 ） 6m m矽酸鈣天花板拆除（原骨架保留），單位為平方公尺， 數量60平方公尺，單價620 元，總價3 萬7,200 元含棄運。 （2 ）PVC 廢水管、糞管拆除，單位為式，數量1 式，單價 2 萬4,600 元含棄運。（3 ）原有天花板洗洞修補，單位為 孔，數量27孔，單價1,000 元，總價2 萬7,000 元。（4 ） 6m m矽酸鈣天花板復原，單位為平方公尺，數量63平方公尺 ，單價840 元，總價5 萬2,920 元。（5 ）天花板油漆，單 位為平方公尺，數量63平方公尺，單價190 元，總價1 萬1, 970 元（卷一第152 頁工程費用一覽表，（1 ）至（5 ）相 加並加計15％利潤、稅損、管理費，合計：17萬6,744 元） ，而合理復原工期經評估為45天（卷一第131 頁最後1 行鑑 定意見），依上列所示之工項及工期皆屬有限，難謂3 樓全 部9 間客房自106 年1 月1 日起往後均有不能營業之情形。 再經本院逐一比對原告提出其所謂無法營業之7 張彩色照片 （依序附於卷二第145 ～149 頁），其中第1 至3 張與鑑定 報告所附編號1 至3 之3 張彩色照片相同（見卷一第158 ～ 159 頁），而該3 張照片顯示位置，則均係附圖靠陽台之第 1 間客房內（見卷一第157 頁鑑定報告參層天花板照片標示 示意圖編號1 至3 ）；其餘照片則係鑑定報告所附編號4 至 13之10張相同之走道夾層狀況（見卷一第160 ～165 頁）， 而該等走道夾層管線，目前不影響同層其餘8 間客房之利用 （見卷一第157 頁鑑定報告參層天花板照片標示示意圖編號 4 至14連線），甚至原告方面於鑑定後，以可拆式壓克力板 鎖上加蓋並打上柔美之燈光（見卷二第148 ～149 頁），故 如附圖所示之3 樓共9 間客房，於主文第1 項所示之復原工 程（工期經鑑定人預估為45天），在此之前，即令假設原告 如家公司有所謂不能營業情形，亦僅限於靠陽台之第1 間客 房，仍有8 間客房已為內部裝潢，使用上未受吊管影響，茲 以該樓層可資持續支持營運之比例為88.89 ％計算（即：（ 9-1 ）9 。百分比小數點2 位數以下，4 捨5 入），同時 參考原告林啟賢提出交通部觀光局旅館業相關統計資料（編 原證6 ），桃竹苗地區一般觀光旅社住用率為58.06 ％（見 卷二第12頁），本較88.89 ％為低，又依新竹縣政府107 年 5 月31日府交管字第1070071752號函提供之「如家商旅」10 5 年11月7 日申請案卷檢附之文件「六、旅館外觀、門廳、 旅客接待處、各類型客房、浴室及其他服務設施之照片」， 各類房型一應俱全，並無揭示3 樓不予開放之資訊（見卷二 第75～76頁），且訴訟中之107 年6 月間適逢端午節連假檔 期，依「如家商旅」官網溫馨圖文，同樣地未揭示3 樓不予 開放之資訊，另有「粉絲專頁按讚房價打八折」之推銷語句 （見卷二第98～101 頁），又經本院於107 年6 月29日審理 期日當庭諭知原告共同訴訟代理人應提出前1 個（107 年5 月）住房紀錄（卷二第124 頁筆錄），供本院查核「如家商 旅」3 樓住房情形，但於次1 審理期日即107 年9 月12日最 後言詞辯論期日，原告方面並未提出，僅由原告共同訴訟代 理人向本院表示：大部分都不是住宿，是休息，休息不會登 記等語（卷二第158 頁筆錄），綜上當事人說明及舉證程度 ，應認無論係原告林啟賢或如家公司，皆無法就所稱系爭管 線已造成3 樓旅館有9 間客房自106 年1 月1 日起均無法對 外營業而受有通常住房率計算之營業損失云云乙節，舉證以 實其說，故其主張不能憑採。 九、雖當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大 困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，為民 事訴訟法第222 條第2 項明定。關於損害賠償之數額，固應 視其實際所受損害之程度以定其標準。惟倘在損害已經被證 明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避 免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難 以實現，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以兼 顧當事人實體權利與程序利益之保護，此觀民事訴訟法第22 2 條第2 項之規定及其立法理由自明（最高法院101 年度台 上字第1452號判決意旨參看）。惟本件「如家商旅」位於新 竹縣竹北市，3 樓縱設有9 間客房，然以交通部觀光局旅館 業相關統計資料，桃竹苗地區一般觀光旅社住用率為58.06 ％，則原告如家公司於該層樓之通常住房數為5 間（9 58 .06 ％。小數點以下4 捨5 入），再依本院調查全部卷證審 理結果，目前除了附圖靠陽台該間個別客房受有局部影響（ 見鑑定報告編號1 至3 該3 張照片均侷限於同一客房，其餘 照片則係夾層且目前以壓克力板加蓋並有燈光美化），且該 間客房於鑑定人現場查驗後，原告方面非不得將天花板側已 局部撬開察看之3 至4 處侷限範圍（見卷二第145 ～146 頁 彩色照片），以木作暫時包覆並加裝飾條，繼續供作客房使 用，本件除非原告如家公司能夠證明「如家商旅」總是時時 處於趨近訂房客滿，僅單就該間特定客房無法提供住宿，否 則應認其不能證明已受損害，即非屬當事人已證明受有損害 因不能證明其數額或證明顯有重大困難，而可由法院應審酌 一切情況，依所得心證定其數額者。故本件原告如家公司依 侵權行為法則提起追加之訴，請求被告賠償按通常住房率計 算之營業損失83萬7,005 元及其遲延利息暨自107 年2 月1 日起至如主文第1 項所示之回復原狀之日止，按月給付6 萬 4,385 元，俱無理由，不應准許，應駁回之。 十、從而，原告林啟賢依所有權能求為排除侵害並回復原狀，為 有理由，應予准許，爰判決如主文第1 項所示。上開原告林 啟賢勝訴部分，兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假 執行，經核分別與民事訴訟法第390 條第2 項、第392 條第 2 項規定相符，爰各酌定相當之擔保金額宣告之，如主文第 4 項所示。原告如家公司依侵權行為法則，提起追加之訴求 為被告應賠償按通常住房率計算之營業損失，因此項損害不 能被證明，故不能准許，應予駁回，原告如家公司追加之訴 既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回， 爰判決如主文第2 項所示。 十一、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。 十二、訴訟費用之負擔：本件第一審裁判費1 萬7,434 元由原告 方面預納，有收據兩紙附卷（卷一第4 頁），鑑定費用（含 初勘）7 萬5,000 元由原告林啟賢預納（卷一第120 、122 頁），應依民事訴訟法第79條、第85條第3 項規定，定如主 文第3 項所示。 中 華 民 國 107 年 10 月 12 日 民事庭 法 官 周美玲 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併按不服程度繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 10 月 12 日 書記官 吳月華 附圖：即卷一第149、173頁同式彩色圖1張（A3規格）。