臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　107年度勞簡上字第4號 上　訴　人　鄭來發 被上 訴 人　東亞保全股份有限公司 法定代理人　陳玲玲 訴訟代理人　陳秉坤 　　　　　　葉芷楹 上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國107 年3 月13日本院新竹簡易庭106 年度竹勞簡字第12號第一審判決提起 上訴，本院於民國107 年10月24日辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用 之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾玖萬柒仟貳佰玖拾肆元，及自 民國一百零六年十一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。 上訴人其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔 。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：除與原審主張相同外，另補稱： (一)上訴人自民國104 年7 月1 日起受僱於被上訴人公司，派駐 至新竹縣○○鄉○○路○○○ 號之偉全實業股份有限公司（下 稱偉全公司）執行保全工作，嗣被上訴人於106 年7 月1 日 將上訴人之勞健保退保，顯係欲將上訴人解職。上訴人遭被 上訴人無預警、無限期留職停薪，故於106 年8 月11日勞資 爭議調解時為終止勞動契約之意思表示，上訴人並得依勞工 退休金條例第12條、勞動基準法（下稱勞基法）第16條、第 21條、第38條及就業保險法第38條第3 項等規定，請求被上 訴人給付資遺費32,671元、預告工資25,200元、106 年度特 休未休工資17,640元、失業給付差額損失62,974元、短付之 時薪制工資144,156 元，合計282,641 元（上訴人於二審提 出之計算表《見二審卷第107 、108 頁》，資遺費為32,671 元、預告工資為31,920元、106 年度特休未休工資為21,420 元、失業給付差額損失為62,973元、短付之時薪制工資為16 1,300 元，上開金額合計為310,284 元，惟上訴人當庭表示 不擴張聲明）。 (二)對被上訴人抗辯所為之陳述： １被上訴人公司于承浪課長於106 年6 月28日撥打電話給上訴 人，談話內容僅通知上訴人上班到當日及要退勞健保，並未 告知說明要將上訴人調往別處上班。上訴人突然接獲通知要 求停止上班，內心衝擊太大，僅於6 月29日關機一天思考冷 靜，之後即多次以通訊軟體LINE聯繫于承浪課長，並未置之 不理。上訴人從未向被上訴人提出留職停薪之申請，被上訴 人豈可無預警對員工為無限期留職停薪，且于承浪課長係於 6 月27日上簽呈要將上訴人留職停薪，顯見斯時被上訴人即 有解僱上訴人之意。 ２兩造在勞資爭議調解會上，被上訴人公司代表僅口頭上表示 再考慮為上訴人安排工作，並未於會議上或會議後通知上訴 人新工作地點，被上訴人抗辯上訴人拒絕提供勞務，並非事 實。 ３被上訴人抗辯上訴人之薪水採月薪制，但於調解時，被上訴 人明確指出上訴人薪資採時薪制，每小時105 元。上訴人每 日值班時數為12小時，104 年月平均執勤時數為334 小時、 105 年月平均執勤時數為321 小時、106 年月平均執勤時數 為300 小時，依被上訴人所提供之薪資條，每月加班費平均 為8,325 元，平均每小時加班費僅50元，並不合理。反之， 依時薪計算，以每小時105 元乘以工作時數之金額，較為接 近每月入帳之薪資數額，顯見被上訴人主張採月薪制，不足 採信。 (三)綜上，爰上訴聲明： １原判決廢棄。 ２被上訴人應給付上訴人282,641 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ３第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、被上訴人則除與原審主張相同茲予引用外，另補稱： (一)上訴人同意被上訴人將勞健保退保，又關掉手機說要靜一靜 ，其逕自解讀為「無預警式解僱」，顯與事實不符。且現行 保全業，勞工是否願意執勤，擔任保全工作，都是勞工向雇 主為意思表示。上訴人既稱要靜一靜，亦無向公司表示可回 任崗哨，被上訴人於等待上訴人回覆可上哨的時間期間，為 上訴人辦理留職停薪，非為規避責任。上訴人於留職停薪期 間電話關機，被上訴人無法聯絡，嗣上訴人於106 年7 月17 日向新竹縣政府提出勞資爭議調解之申請，兩造於106 年8 月11日進行勞資爭議調解時，上訴人對於被上訴人提供之湖 口新案場，無正當理由拒絕調動，之後被上訴人於原審107 年2 月27日言詞辯論期日亦表示願意提供工作給上訴人，亦 遭上訴人所拒絕，上訴人片面終止勞動契約，卻執意要求被 上訴人開立非自願離職單以資請領失業給付，顯無理由。再 依被上訴人公司工作規則第18條規定，被上訴人得依員工之 體能、技術能勝任而調動其職務。上訴人執意不接受調動， 顯已違反工作規則，從而，被上訴人得不經預告終止勞動契 約，上訴人請求資遣費及預告工資，洵屬無據。 (二)保全業工作除臨時駐衛保全以鐘點給薪外，都是採月薪制， 因為執勤時數不固定，且每個執勤案場服務費高低有別，所 以會以每月給付金額換算成每個小時的金額，使保全人員可 以理解及預期領取之薪資，上訴人主張被上訴人係以鐘點計 薪，與事實不符，其亦未於任職期間主張薪資短少，被上訴 人每月皆如實給付工資，並無短缺。又上訴人應舉證任職期 間已提出特休之請求遭被上訴人拒絕，始得請求特休未休工 資。 (三)綜上，爰答辯聲明： １上訴駁回。 ２第二審訴訟費用由上訴人負擔。 三、兩造不爭執之事項： (一)上訴人自104 年7 月1 日起受僱於被上訴人公司，派駐至新 竹縣○○鄉○○路○○○ 號之偉全實業股份有限公司（下稱偉 全公司）執行保全工作，迄至106 年6 月30日為止，有上訴 人之投保資料表可稽（見原審卷一第20、75頁）。 (二)被上訴人公司課長于承浪於106 年6 月27日簽呈上說明：「 鄭員（即上訴人）被告知更換事由後，告知公司督導幹部要 先行休息，待有新哨所再行派遣」、簽呈擬辦二則為「鄭員 先行留職停薪，待有適當哨所再行派遣」，有簽呈1 紙在卷 足憑（見原審卷一第41頁）。 (三)被上訴人於106 年7 月1 日為上訴人辦理退保，有上訴人之 投保資料表可查（見原審卷一第20、75頁）。 (四)上訴人於106 年7 月17日向新竹縣政府申請勞資爭議調解， 兩造於106 年8 月11日進行勞資爭議調解，上訴人請求被上 訴人給付資遣費、預告工資、非自願離職單，調解結果不成 立，此有勞資爭議調解申請書、調解紀錄各1 份在卷足按（ 見二審卷第29頁、原審卷第8 頁）。 (五)上訴人於106 年10月11日寄發存證信函予被上訴人，請求被 上訴人給付資遣費、預告工資、特別休假工資、加班費、以 多報少失業給付損失、計時時薪差額、勞退專戶提撥差額、 非自願離職證明書，有存證信函可稽（見原審卷一第10-13 頁）。 (六)上訴人於106 年11月9 日至新竹就業服務中心辦求職登記及 申請失業給付，該中心於同日推介中鋼保全股份有限公司保 全人員，惟無法推介就業成功，於106 年11月23日完成失業 認定，轉由勞工保險局核付106 年11月23日至106 年12月22 日止1 個月失業給付計12,605元，有勞動部勞動力發展署桃 竹苗分署及勞動部勞工保險局之回函足憑（見二審卷第123 -12 4 、134 頁）。 四、本院之判斷： 上訴人主張：其自104 年7 月1 日起受僱於被上訴人公司， 派駐至偉全公司執行保全工作，嗣被上訴人於106 年7 月1 日將上訴人之勞健保退保，顯係欲將上訴人解職，上訴人遭 被上訴人無預警、無限期留職停薪，故於106 年8 月11日勞 資爭議調解時為終止勞動契約之意思表示，爰依勞工退休金 條例第12條規定請求被上訴人給付資遺費32,671元，依勞基 法第16條規定請求給付預告工資25,200元，依勞基法第21條 規定請求給付短付之時薪制工資144,156 元，依勞基法第38 條規定請求給付106 年度特休未休工資17,640元，依就業保 險法第38條第3 項規定請求給付失業給付差額損失62,974元 等情。被上訴人則以：上訴人同意被上訴人將勞健保退保， 又關掉手機說要靜一靜，且無向公司表示可回任崗哨，被上 訴人於等待上訴人回覆可上哨期間，為上訴人辦理留職停薪 ，非為規避責任；上訴人片面終止勞動契約，執意要求被上 訴人開立非自願離職單以請領失業給付，且於勞資爭議調解 及原審審理時執意不接受調動，顯已違反工作規則，從而， 被上訴人得不經預告終止勞動契約，上訴人之請求均屬無據 等語，資為抗辯。故本件兩造之爭點在於：㈠上訴人主張遭 被上訴人無預警、無限期留職停薪，於106 年8 月11日為終 止勞動契約之意思表示，是否有據？被上訴人抗辯並未終止 兩造間之勞動契約，雙方間之僱傭關係仍然存在，有無理由 ？㈡上訴人請求被上訴人給付資遺費32,671元、預告工資25 ,200元、短付之時薪制工資144,156 元、106 年度特休未休 工資17,640元、失業給付差額損失62,974元，有無理由？ (一)上訴人主張遭被上訴人無預警、無限期留職停薪，於106 年 8 月11日為終止勞動契約之意思表示，核屬有據；被上訴人 抗辯並未終止兩造間之勞動契約，雙方間之僱傭關係仍然存 在，難為可採： １上訴人主張遭被上訴人無預警、無限期留職停薪，被上訴人 則以：被上訴人課長于承浪告知上訴人想工作時可主動聯絡 ，於等待上訴人回覆期間，被上訴人為其辦理留職停薪，非 為規避責任等語置辯。經查，上訴人自104 年7 月1 日起受 僱於被上訴人公司，被上訴人公司于承浪課長於106 年6 月 27日提出於有適當哨所再行派遣上訴人前，先予留職停薪之 簽呈，被上訴人於106 年7 月1 日為上訴人辦理退保等情， 為兩造所不爭執（參不爭執事項第㈠㈡㈢點）。證人即被上 訴人駐警部課長于承浪則到院結證：106 年6 月偉全公司要 換新約，當時一直遲遲沒有跟我們有續約的動作，後來公司 就跟偉全聯絡，偉全提出要續約可以，但要換掉早班警衛也 就是上訴人，我當時有直接過去偉全跟上訴人說這種狀況可 能需要上訴人換個環境，上訴人覺得很納悶，但我也不清楚 …，我跟上訴人說要幫他排別的工作，但沒有具體說哪裡， 上訴人回答說到時候再說，隔了2 、3 天，我打電話問上訴 人有沒有要做這份工作，上訴人說要回南部思考一下，我跟 上訴人告知有跨月，因為勞健保有一些自費的費用，就是每 個月要扣的勞健保費，如果上訴人遲遲不上班，因為沒有薪 資，可能公司會先退保，上訴人說好，之後上訴人有傳訊息 給我說他心情不是很舒服，暫時電話會先關機，我就傳簡訊 跟上訴人說讓他自己轉換一下心情，等到他想工作的時候， 趕快跟我聯絡，之後我就沒有再跟上訴人聯絡，其後LINE的 往來就只有問候，106 年7 月17、18日上訴人就直接去勞工 局申訴等語（見二審卷第147-148 頁）。惟上訴人否認證人 于承浪曾經傳送訊息告知想要工作時與其聯絡，經當庭勘驗 證人于承浪手機簡訊內容，其內雖有上訴人於106 年6 月29 日傳送之：「明天起：想靜一靜，處理一事，先關手機，望 請諒解，謝謝啦」內容之簡訊，惟其後並無證人于承浪所述 回覆上訴人之簡訊，僅有上訴人所寄「這口氣是不是天氣太 過於熱，還是吞不下，上天保佑」之簡訊，除此之外，並無 其他與本案相關之簡訊內容（見原審卷第38頁、二審卷第14 8-149 頁），上訴人並稱：上開簡訊是我無緣無故被換掉而 為情緒上之發洩等語（見二審卷第151 頁）。是以被上訴人 抗辯曾告知上訴人想工作時可主動聯絡云云，難信屬實。 ２證人于承浪另證述：（問：上訴人是否有同意留職停薪？） 上訴人跟我說他要看新點的環境再決定。（問：所以你就認 為這是留職停薪？）是。（問：你有無跟上訴人說7 月就不 發薪水給上訴人了？）沒有講，但是上訴人沒有上班就沒有 時數，就無法計算薪水，我在簽呈上寫「留職停薪」是因為 在我的認知，這個工作就是沒有工作就沒有底薪。（問：之 後還有提供上訴人新點的工作？）上訴人沒有跟我聯絡，所 以我也沒有主動聯絡上訴人提供新的工作等語在卷（見二審 卷第149-150 頁）。由證人于承浪之前揭證詞，佐以其於10 6 年6 月27日提出之簽呈內容可知（參不爭執事項第㈡點） ，被上訴人因偉全公司要求更換上訴人，遂由總經理於106 年6 月28日簽核證人于承浪之系爭簽呈，將上訴人「留職停 薪」，並且「退保」，而未再提供其他工作，亦未給付上訴 人任何薪資。經查，兩造間之勞動契約形式上雖為有底薪之 月薪制約定，此稽諸被上訴人提出之保全人員工作約定書、 上訴人之員工薪資單即明（見二審卷第158 、61-70 之1 頁 ），然實際上被上訴人係以時薪制方式計給上訴人薪資（詳 後述㈡３點），此乃證人于承浪證述：「上訴人沒有上班就 沒有時數，就無法計算薪水」之緣由，姑且不論兩造間係月 薪制或時薪制之勞動關係，被上訴人應有依約定給付工作報 酬（月薪制），或供給充分工作（時薪制）之義務，茲被上 訴人未履行上開義務，上訴人主張依勞基法第14條第1 項第 5 款「雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之 勞工不供給充分之工作」、第6 款「雇主違反勞動契約或勞 工法令，致有損害勞工權益之虞」之規定，終止雙方間之勞 動契約，並於106 年8 月11日勞資爭議調解時，向被上訴人 為終止勞動契約之意思表示，自屬合法有據；被上訴人於原 審抗辯並未終止兩造間之勞動契約，雙方間之僱傭關係仍然 存在；於二審改稱上訴人執意不接受調動，已違反工作規則 ，其得不經預告終止勞動契約云云，均非可採。 (二)上訴人得請求被上訴人給付資遺費32,671元、短付工資143, 948 元、106 年度特休未休工資13,300元、失業給付差額損 失7,375 元；惟不得請求被上訴人給付預告工資： １資遺費32,671元： ⑴按勞工依勞動基準法第14條規定終止契約時，雇主應準用 同法第17條規定，發給勞工資遣費，又按在同一雇主之事 業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之 資遣費，工作未滿1 年者，以比例計給之，未滿1 個月者 以1 個月計，勞基法第14條第4 款、第17條第1 項第1 款 定有明文。次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本 條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止 時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之 1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發 給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定 ，勞工退休金條例第12條亦有明文。 ⑵查上訴人係勞工退休金條例94年7 月1 日施行後之104 年 7 月1 日起受僱於被上訴人公司，故本件應依勞工退休金 條例第12條之規定計算資遣費。又上訴人係自104 年7 月 1 日起在被上訴人公司任職，本件勞動契約係由上訴人於 106 年8 月11日終止，均如前述，自106 年6 月30日被上 訴人給付薪資之末日，往前回溯6 個月止，其離職前6 個 月之薪資分別為28,980元、31,500元、32,760元、31,500 元、30,240元、41,060元，將之加總除以6 ，即為上訴人 之月平均薪資，據此計算，上訴人之月平均薪資應為32,6 73元（《28,980＋31,500＋32,760＋31,500＋30,240＋41 ,060》÷6 ，元以下四捨五入）。自上訴人104 年7 月1 日開始任職於被上訴人至106 年8 月11日離職日止，勞退 新制之資遣年資為2 年1 個月又10天，新制資遣基數為1 ＋41/744（新制資遺基數計算公式：【《年＋（月＋日÷ 當月份天數）÷12》÷2 】），據此計算，上訴人得請求 被上訴人給付之資遣費為34,474元（32,673×《1+41/744 》，元以下四捨五入），上訴人僅請求32,671元，未逾得 請求之範圍，自應准許。 ２預告工資部分： 按雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者， 應給予預告期間，若未依規定期間預告而終止契約，應給付 預告期間之工資，此觀之勞基法第16條第1 項、第3 項規定 自明。而勞工依勞基法第14條規定終止勞動契約之情形，則 無雇主亦應給付預告工資之規定。本件兩造間之勞動契約係 由上訴人依勞基法第14條第1 項第5 、6 款之規定所終止， 非由被上訴人公司依勞基法第11條或第13條規定為終止，依 上開說明，自不生有勞基法第16條所定雇主應給付預告期間 工資之情形，是上訴人請求被上訴人給付預告工資，尚乏依 據，礙難准許。 ３短付之時薪制工資143,948元： ⑴上訴人主張：兩造於調解時，被上訴人明確指出上訴人薪 資採時薪制，每小時105 元，該時薪低於勞動部公告之每 小時基本工資，被上訴人應給付短付之時薪制工資予上訴 人（計算式如二審卷第107 頁之附表）等情。被上訴人則 以：保全業工作除臨時駐衛保全以鐘點給薪外，都是採月 薪制，因為執勤時數不固定，且每個執勤案場服務費高低 有別，所以會以每月給付金額換算成每個小時的金額，使 保全人員可以理解及預期領取之薪資，上訴人主張被上訴 人係以鐘點計薪，與事實不符，被上訴人每月皆如實給付 工資，並無短缺等語，資為抗辯。 ⑵證人即被上訴人駐警部行政人員郭淑楓到院證述：我負責 核算保全人員的薪資。（問：提示二審卷第61頁，薪資如 何計算？）例如104 年8 月份，依照執勤時數報表，當月 工作時數336 小時－240 小時（按保全業每月正常工時上 限為240 小時，此有「保全業之保全人員工作時間審核參 考指引」可參，見二審卷第176 頁），超出的96小時部分 就是加班時數，加班費以一小時105 元計算，所以加班費 為96×105 ＝10,080元，本薪也是一小時105 元計算，所 以本薪是240 ×105 ＝25,200元，駐地加給的算法就是25 ,200元－投保薪資20,008元＝5,192 元。（問：駐地加給 的算法為何是本薪減掉投保薪資？）公司就是這樣規定， 我不知道原因等語在卷（見二審卷第151-152 頁）。由證 人郭淑楓之證詞，參照比對上訴人之薪資單、值勤時數表 （見二審卷第61-70 之1 、71-94 頁），可知被上訴人係 以時薪105 元之方式計算上訴人之薪資總額，雖上訴人之 薪資單上有基本工資之「本薪」、「駐地加給」、「加班 費」等月薪制項目之記載，然由證人郭淑楓證述之計算方 式可知，「加班費」項目係以加班時數乘以105 元時薪計 算得出，「本薪」及「駐地加給」之總合則為以105 元時 薪乘以保全業每月正常工時上限為240 小時得出，其中「 駐地加給」僅為調整金額之虛設項目，此由上訴人派駐地 點從未改變，卻於106 年1 月1 日每月基本工資由20,008 元調升為21,009元時（見二審卷第119 頁），「駐地加給 」配合由5,192 元（240 ×105 －20,008）調降為4,191 元（240 ×105 －21,009），益資證明上情。被上訴人亦 於本院自承：我們會跟保全員講換算成一個月的時薪，就 是25,200/240＝105 元，我們在說明薪資時，會以時薪的 方式告知，並沒有按照保全人員工作約定書第5 條（即勞 基法第24條規定之「延長工作時間在2 小時以內者，按平 日每小時工資額加給3 分之1 以上。再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上」） 計算加班費等語在卷（見二審卷第152-153 頁）。準此， 上訴人主張被上訴人以時薪方式計薪，兩造間為時薪制關 係，應屬可採。 ⑶按「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低 標準」、「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資 」，勞基法第1 條第2 項、第21條第1 項分別定有明文。 本件依證人郭淑楓證述之計薪方式及證人于承浪所述「這 個工作就是沒有工作就沒有底薪」一語，益知兩造間雖形 式上簽訂月薪制之保全人員工作約定書（見二審卷第158 頁），然實際上係以時薪制方式計薪。而被上訴人以每小 時105 元計薪，顯然低於勞動部公布之每小時基本工資（ 見二審卷第119 頁），是以，自104 年7 月1 日起應以每 小時120 元、自105 年10月1 日起應以每小時126 元、自 106 年1 月1 日起應以每小時133 元基本工資計算上訴人 之薪資，上訴人據此請求被上訴人給付短付之時薪制工資 ，為有理由。查被上訴人對於上訴人提出之附表所載「每 月實際值班工時」欄之記載並不爭執（見二審卷第107 、 112 頁），並有上訴人之值勤時數報表在卷可資勾稽（見 二審卷第71-94 頁）；而「實領時薪」均為105 元，則據 證人郭淑楓證述如前；至於「法定時薪」欄有勞動部公布 之基本工資制訂與調整經過網頁資料可參（見二審卷第11 8-119 頁），據此計算，上訴人應得請求被上訴人給付以 法定時薪計算之短付工資為143,948 元（見附表），上訴 人請求之金額逾此數額部分，應予駁回。 ４106 年度特休未休工資13,300元： ⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 應依下列規定給予特別休假：…三、2 年以上3 年未滿者 ，10日；前項之特別休假期日，由勞工排定之，但雇主基 於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協 商調整；雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時 ，告知勞工依前二項規定排定特別休假；勞工之特別休假 ，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資 ；雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給 之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年 定期將其內容以書面通知勞工；勞工依本條主張權利時， 雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任；中華民國105 年12月6 日修正之本條規定，自106 年1 月日起施行，勞 基法第38條定有明文。次按依據勞基法第38條第4 項所定 雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準 ：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1 日工資計發 。㈡前目所定1 日工資，為勞工之特別休假於年度終結或 契約終止前1 日之正常工作時間所得之工資；其為計月者 ，為年度終結或契約終止前最近1 個月正常工作時間所得 之工資除以30所得之金額、勞基法施行細則第24條之1 第 2 項分別定有明文。 ⑵第按「經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇 雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作， 並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條 、第37條及第49條規定之限制。一、監督、管理人員或責 任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性 質特殊之工作」，勞基法第84條之1 定有明文。而105 年 1 月1 日起修正實施之保全業之保全人員工作時間審核參 考指引第4 條第1 項規定：「每日正常工作時間不得超過 10小時；連同延長工作時間，1 日不得超過12小時。2 出 勤日之間隔至少應有11小時」（見二審卷第176 頁）。經 查，上訴人受被上訴人僱用擔任保全人員，屬勞基法第84 條之1 之工作者，依上開說明，其1 日之正常工作時間為 10小時，又被上訴人給付上訴人之時薪為每小時105 元， 低於106 年8 月11日上訴人離職時之最低基本時薪133 元 （見二審卷第119 頁），違反勞基法第21條第1 項勞雇雙 方議定之工資不得低於基本工資之強制規定，故應以時薪 133 元計算。自上訴人104 年7 月1 日到職迄至106 年8 月11日離職時為止，年資為2 年以上3 年未滿，依106 年 1 月1 日修正施行之勞基法第38條第1 項第3 款之規定， 其106 年度應有10日之特別休假，據此計算，上訴人得請 求106 年度之10日之特別休假工資應為13,300元（133 元 ×10小時×10日），上訴人依勞基法第38條第4 項之規定 ，請求被上訴人給付特休未休工資，於法有據，被上訴人 抗辯上訴人應舉證任職期間已提出特休之請求遭被上訴人 拒絕，始得請求特休未休工資云云，核與勞基法第38條第 6 項之規定不符，難認正當，是以，上訴人請求被上訴人 給付特休未休工資13,300元，為有理由，逾此數額部分， 則不應准許。 ５失業給付差額損失7,375元： ⑴按投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以 少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費 金額，處四倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限 期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢 領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之 ，就業保險法第38條第3 項定有明文。而依就業保險法第 11條第1 項第1 款規定，請領失業給付須具備：⑴被保險 人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿 1 年以上，⑵具有工作能力及繼續工作意願，⑶向公立就 業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無 法推介就業或安排職業訓練等三要件。再按「領取失業給 付者，應於辦理失業再認定時，至少提供二次以上之求職 紀錄，始得繼續請領；未檢附求職紀錄者，應於7 日內補 正，屆期未補正者，停止發給失業給付」，就業保險法第 30條著有明文。 ⑵本件上訴人於106 年11月9 日至新竹就業服務中心辦求職 登記及申請失業給付，該中心於同日推介中鋼保全股份有 限公司保全人員，惟無法推介就業成功，於106 年11月23 日完成失業認定，轉由勞工保險局核付106 年11月23日至 106 年12月22日止1 個月失業給付計12,605元，此為兩造 所不爭執（參不爭執之事項第㈥點），故上訴人原符合前 述請領失業給付之要件，要堪認定；惟上訴人於領取1 個 月之失業給付後，未依就業保險法第30條之規定，再檢附 求職紀錄請求就業服務中心再為認定，致勞工保險局未續 發失業給付，此有本院之公務電話紀錄足憑（見二審卷第 144 頁），準此即難認上訴人106 年12月23日後符合前述 ⑵⑶要件而得請求失業給付，故上訴人請求1 個月之失業 給付差額損失，核屬有據，逾此部分之請求，礙難准許。 ⑶末按失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6 個月 ，就業保險法第16條第1 項前段定有明文。本件上訴人已 由勞工保險局按平均月投保薪資21,009元給付60% 之失業 給付12,605元（21,009元×60% ），有上訴人之投保明細 表、勞工保險局回函在卷可查（見二審卷第117 、134 頁 ）。上訴人於被上訴人公司任職時之平均月薪為32,673元 ，依勞工保險投保薪資分級表規定，係屬投保薪資等級第 11級，每月投保薪資額為33,300元（見二審卷第178 頁） ，依每月投保薪資額之60% 、以1 個月計算，上訴人原得 請領19,980元之失業給付，扣除已領取之12,605元，其未 能請領失業給付之差額損失為7,375 元（19,980－12,605 ）。從而，上訴人請求被上訴人公司賠償未能請領失業給 付之損失7,375 元，即屬有據，應予准許，逾此金額之請 求，應予駁回。 (三)承上析述，上訴人於106 年8 月11日依勞基法第14條第1 項 第5 款、第6 款之規定，終止兩造間之勞動契約，合於法律 之規定，其依勞工退休金條例第12條規定請求被上訴人給付 資遺費32,671元，依勞基法第21條第1 項規定請求被上訴人 給付短付之時薪制工資143,948 元，依勞基法第38條第4 項 之規定請求被上訴人給付106 年度特休未休工資13,300元， 暨依就業保險法第38條第3 項之規定，請求被上訴人賠償失 業給付差額損失7,375 元，為有理由，從而，上訴人請求被 上訴人給付197,294 元（32,671＋143,948 ＋13,300＋7,37 5 ），及自起訴狀繕本送達翌日即106 年11月14日起至清償 日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許， 逾此金額之請求，則屬無據，應予駁回。原審未考量兩造間 為具有從屬性之勞動關係，而有勞基法第14條特別規定之適 用，以上訴人未舉證證明被上訴人有向其終止勞動契約並拒 絕其工作之事實，而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本 院廢棄改判如主文第2 、3 項所示。 五、本件判決之基礎已臻明確，上訴人其餘之攻擊、防禦方法及 舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明 。 六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第 463 條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 14 日 民事第二庭 審判長法 官 林南薰 法 官 林麗玉 法 官 吳靜怡 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 107 年 11 月 14 日 書記官 林琬茹 附表： ┌───┬──┬────┬──┬──┬──┬────┐ │ 年度 │月份│值班工時│法定│實領│時薪│每月值班│ │ │ │ │時薪│時薪│差額│時薪差額│ │ │ │ (小時) │(元)│(元)│(元)│ (元) │ ├───┼──┼────┼──┼──┼──┼────┤ │ │7 月│386.5 │120 │105 │ 15 │5,797.5 │ │ ├──┼────┼──┼──┼──┼────┤ │ │8 月│336 │120 │105 │ 15 │5,040 │ │ ├──┼────┼──┼──┼──┼────┤ │ │9 月│318 │120 │105 │ 15 │4,770 │ │104年 ├──┼────┼──┼──┼──┼────┤ │ │10月│324 │120 │105 │ 15 │4,860 │ │ ├──┼────┼──┼──┼──┼────┤ │ │11月│312 │120 │105 │ 15 │4,680 │ │ ├──┼────┼──┼──┼──┼────┤ │ │12月│324 │120 │105 │ 15 │4,860 │ ├───┼──┼────┼──┼──┼──┼────┤ │ │1 月│324 │120 │105 │ 15 │4,860 │ │ ├──┼────┼──┼──┼──┼────┤ │ │2 月│300 │120 │105 │ 15 │4,500 │ │ ├──┼────┼──┼──┼──┼────┤ │ │3 月│324 │120 │105 │ 15 │4,860 │ │ ├──┼────┼──┼──┼──┼────┤ │ │4 月│312 │120 │105 │ 15 │4,680 │ │ ├──┼────┼──┼──┼──┼────┤ │ │5 月│324 │120 │105 │ 15 │4,860 │ │ ├──┼────┼──┼──┼──┼────┤ │ │6 月│312 │120 │105 │ 15 │4,680 │ │105年 ├──┼────┼──┼──┼──┼────┤ │ │7 月│324 │120 │105 │ 15 │4,860 │ │ ├──┼────┼──┼──┼──┼────┤ │ │8 月│372 │120 │105 │ 15 │5,580 │ │ ├──┼────┼──┼──┼──┼────┤ │ │9 月│300 │120 │105 │ 15 │4,500 │ │ ├──┼────┼──┼──┼──┼────┤ │ │10月│324 │126 │105 │ 21 │6,804 │ │ ├──┼────┼──┼──┼──┼────┤ │ │11月│312 │126 │105 │ 21 │6,552 │ │ ├──┼────┼──┼──┼──┼────┤ │ │12月│324 │126 │105 │ 21 │6,804 │ ├───┼──┼────┼──┼──┼──┼────┤ │ │1 月│324 │133 │105 │ 28 │9,072 │ │ ├──┼────┼──┼──┼──┼────┤ │ │2 月│288 │133 │105 │ 28 │8,064 │ │ ├──┼────┼──┼──┼──┼────┤ │ │3 月│300 │133 │105 │ 28 │8,400 │ │106年 ├──┼────┼──┼──┼──┼────┤ │ │4 月│312 │133 │105 │ 28 │8,736 │ │ ├──┼────┼──┼──┼──┼────┤ │ │5 月│300 │133 │105 │ 28 │8,400 │ │ ├──┼────┼──┼──┼──┼────┤ │ │6 月│276 │133 │105 │ 28 │7,728 │ ├───┴──┴────┴──┴──┴──┴────┤ │ 合計143,948 元（元以下四捨五入）│ │ │ │備註：上訴人提出之附表（見二審卷第107 頁）誤自105 │ │ 年1 月1 日起以126 元時薪計算，應予更正如附表│ └─────────────────────────┘