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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 107年度建字第24號 原　　　告　新竹縣關西鎮公所 法定代理人　劉德樑 訴訟代理人　陳學璡 　　　　　　曾信瑋 　　　　　　彭成青律師 被　　　告　穀山技術顧問有限公司 法定代理人　陽宗甫 訴訟代理人　陳俊亦 被　　　告　張方屏即廣星土木包工業 訴訟代理人　張永土 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國108年6月20日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 被告穀山技術顧問有限公司應給付原告新臺幣伍拾貳萬伍仟元， 及自民國一０七年五月十四日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。 被告張方屏即廣星土木包工業應給付原告新臺幣參拾柒萬捌仟壹 佰壹拾捌元，及自民國一０七年五月一日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告穀山技術顧問有限公司負擔百分之四十，被告張 方屏即廣星土木包工業負擔百分之三十，餘由原告負擔。 本判決第一項，於原告以新臺幣壹拾柒萬伍仟元為被告穀山技術 顧問有限公司供擔保後，得假執行。但被告穀山技術顧問有限公 司如以新臺幣伍拾貳萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行 。 本判決第二項，於原告以新臺幣壹拾貳萬陸仟元為被告張方屏即 廣星土木包工業供擔保後，得假執行。但被告張方屏即廣星土木 包工業如以新臺幣參拾柒萬捌仟壹佰壹拾捌元為原告預供擔保後 ，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 及 理 由 壹、程序事項 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦 得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院， 由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條、第176 條分別定有明文。原告之法定代理人原為吳發仁，嗣於訴訟 程序進行中因選舉變更為劉德樑，經原告聲明承受訴訟（本 院卷二第122-124頁），核無不合，應予准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論 者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2、7 款、第2項定有明文。原告起訴時原聲明：⑴被告穀山技術 顧問有限公司（下稱被告穀山公司）、被告張方屏即廣星土 木包工業（獨資，下稱被告廣星包工業）應連帶給付原告新 臺幣（下同）1,358,794元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。⑵前項聲明，如任一被告 已履行給付，其他被告於該被告履行金額範圍內免給付義務 。⑶願供擔保，請准宣告假執行。然本件損害賠償事件之損 害原因事實雖相同，但原告據以請求賠償之契約相異，且非 連帶債務，故原告變更聲明如下，且被告均未異議：⑴被告 穀山公司應給付原告1,260,394元，及自起訴狀繕本送達之 翌日（即107年5月14日）起至清償日止，按年息5%計算之利 息。⑵被告廣星包工業應給付原告1,260,394元，及自起訴 狀繕本送達之翌日（即107年5月1日）起至清償日止，按年 息5%計算之利息。⑶前二項聲明，如任一被告已履行給付， 其餘被告就已履行給付之範圍內，免給付義務。⑷被告穀山 公司、被告廣星包工業應各給付原告32,800元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑸願 供擔保，請宣告假執行。核原告所為變更，合於前揭規定， 應予准許。 貳、實體事項 一、原告起訴主張： ㈠、原告於民國103年2月7日與被告穀山公司簽訂「關西鎮103年 度公共工程（開口合約）委託設計監造契約書」（下稱系爭 設計契約），委由被告穀山公司辦理關西鎮「南山大橋橋墩 基礎改善工程」（平面圖及施工圖見本院卷一第102-103頁 ，下稱系爭護坦工）之規劃、設計及監造；嗣原告於103年6 月16日（起訴書誤載為103年5月27日）與被告廣星包工業簽 訂「南山大橋橋墩基礎改善工程合約」（下稱系爭包工契約 ），委由被告廣星包工業辦理橋墩基礎改善工程即系爭護坦 工之施作。系爭護坦工業於104年1月23日竣工、於104年2月 24日驗收，結算金額總計1,260,394元。詎料系爭護坦工完 工後不到4個月期間，尚在保固期間內，旋於104年5月12日 在大雨過後發生全部毀損之情事。 ㈡、為釐清責任歸屬，兩造三方於104 年7 月24日簽立切結書（ 本院卷一第84頁），均同意由第三公證方土木技師公會協助 鑑定原因，並服從鑑定之結果做為責任賠償之依據。經台灣 省土木技師公會鑑定後，提出損壞原因與責任歸屬之鑑定報 告書（下稱系爭鑑定報告），鑑定結論「設計單位（即被告 穀山公司）未就鑑定標的物工址河道特性與周邊環境及基礎 材料特性詳予調查而採予設計適當工法，此為造成鑑定標的 物毀損之主因。」「專業廠商（即被告廣星包工業）應熟悉 於軟弱材料上覆蓋重物（護坦）而未將其基礎材料穩固後可 能引起不均勻沉陷而損壞，卻逕依設計圖01／04一、說明4. 對河床掏空部分以現採土石回填後整平壓實，並未符合工程 實務上所應具備之注意義務，從而使定作人能提早防範，此 為造成鑑定標的物毀損之次因。」（本院卷一第93頁）。系 爭鑑定報告同時指出：新設護坦與攔砂壩趾部於設計圖上未 見有連接處理，河水順攔砂壩坡面流下至新設護坦底部回填 區，以及由側鄰既有護坦與攔砂壩未接合處順流下至新設護 坦底部回填區，致回填區材料軟化是促進回填材料分離因素 之一；「整平壓實」為道路與土木工程施作時為使新舊設施 能上下銜接之施工方式，一般多用於無水的環境，同時已確 定舊設施底部材料承載力無慮時使用（如道路工程），倘新 設之上部結構需承受外部荷重，與其下部可能有地下水滲入 時，尚應對下部基礎加固使其組構緻密，提高基礎承載力與 抗入滲能力（本院卷一第92頁），因此得出鑑定結論：「鑑 定標的物毀損主要係因其底部回填物未固結，與可能回填物 下部與河床間有淤泥等軟弱材料存在」，可見系爭護坦工之 毀損，確實係因底部回填物只有以砂石回填整平卻未固結所 致之結果。 ㈢、被告穀山公司身為專業之技術顧問公司，對於工程之規畫、 設計，應符合法令及安全適用，系爭護坦工位於水流持續沖 刷之鳳山溪河床上，依被告穀山公司所陳，依設計規範最少 須50公分至1公尺之厚度，且系爭護坦工之側鄰也有完整之 既有護坦可供參考，惟被告穀山公司最先設計之厚度僅有30 公分、之後再改為25公分，不論30公分或25公分，此一厚度 已不符合設計規範之要求在先，再檢視所設計之施工方式， 係「現採河床砂石回填，需整平壓實後方可澆置混凝土」（ 本院卷一第103 頁），可見被告穀山公司所為設計，完全沒 有做基礎工程，只是將混凝土直接澆置在河床上，該河床又 僅以砂石回填，雖回填後有整平壓實，但該河床仍屬充滿縫 隙與鬆動砂石之結構，則遍布縫隙、鬆動之砂石河床，根本 不可能抵擋水流之滲透沖刷，河床既遭水流滲透沖刷掏空， 覆蓋其上厚度不足之系爭護坦工因此毀損，亦屬必然，被告 穀山公司所為設計，確實存在嚴重缺失。 ㈣、被告穀山公司雖對系爭鑑定報告提及之「軟弱淤泥層」是否 存在有所爭執，並提出私下委請台灣省土木技師公會蔡榮華 土木技師製作之「南山大橋上游攔砂壩下之深潭區河床是否 為軟弱淤泥層鑑定報告書」否定之，然系爭護坦工之底部河 床遭河水沖刷掏空成一深潭，卻是實際發生之結果事實，可 見此一掏空結果完全不因河床上存否軟弱淤泥層或為其他材 質而有所不同，歸結還是肇因於被告穀山公司設計「現採河 床砂石回填，整平壓實後澆置混凝土」造成之結果，故不論 系爭護坦工之河床上有無淤泥等軟弱材料，皆無法改變被告 穀山公司設計缺失之事實。 ㈤、就被告廣星包工業部分，依營造業法第36條規定「土木包工 業負責人，應負責第32條所定工地主任及前條所定專任工程 人員應負責辦理之工作。」同法第37條第1項規定「營造業 之專任工程人員於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說 明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之 虞時，應即時向營造業負責人報告。」故被告廣星包工業不 得以土木包工業無需設置專任工程人員為由卸責。被告廣星 包工業身為專業具經驗之廠商，既知被告穀山公司設計以「 現採河床砂石回填，需整平壓實後方可澆置混凝土」之施工 方式，護坦厚度又僅25公分，卻對於未將系爭護坦工河床下 之基礎材料穩固即直接澆置混凝土於河床上，如此不符工程 實務，且易造成護坦工毀損產生公共危險之設計，未提出任 何之質疑或說明，顯然被告廣星包工業亦違反其注意義務。 ㈥、請求權依據： ⒈對被告穀山公司請求賠償1,260,394元部分（訴之聲明第一 項）： ⑴系爭設計契約第14條第8項約定「委託規劃、設計、監造或 管理之契約，乙方因規劃設計錯誤、監造不實或管理不善， 致甲方遭受損害，乙方應負賠償責任。…」 ⑵民法第544條規定「受任人因處理委任事務有過失，或因逾 越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」 ⑶民法第227條規定「因可歸責於債務人之事由，致為不完全 給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其 權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請 求賠償。」 ⒉對被告廣星土木包工業請求賠償1,260,394元部分（訴之聲 明第二項）： ⑴系爭包工契約第18條第8 項約定「因可歸責於廠商之事由， 致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任。」 ⑵民法第492條規定「承攬人完成工作，應使其具備約定之品 質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」 ⑶民法第227 條規定「因可歸責於債務人之事由，致為不完全 給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其 權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請 求賠償。」 ⒊對被告2人各請求台灣省土木技師公會鑑定費98,400元之1/3 即32,800元部分（訴之聲明第三項）：依兩造三方於104 年 7 月24日簽立之切結書約定。 ㈦、並聲明：如壹、程序事項二所示變更後之聲明。 二、被告穀山公司則以： ㈠、系爭鑑定報告鑑定不實： ⒈第十點損壞原因評析（四）所載「回填區下部與河床間處常 存有淤泥等軟弱物」；第十一點結論與建議（三）3.「依專 業廠商自應熟悉於軟弱材料覆蓋重物（護坦）而未將基礎材 料穩固後可能引起不均勻沉陷而損壞」；附件三「鑑定標的 物損壞區河道硬質物距水面高度圖」下圖（剖面圖）標示溪 床底部為軟弱淤泥層，以上均屬鑑定人臆測工址河床為軟弱 材料所覆蓋，致可能引起不均勻沉陷，為系爭護坦工毀損之 主因。然自系爭鑑定報告所附現況照片（a 至l ）說明欄均 為「河道硬質物」，可見工址河床實為「硬質物」，而非軟 弱材料。 ⒉被告穀山公司於108 年1 月4 日自行委託台灣省土木技師公 會鑑定「南山大橋上游攔砂壩下之深潭區河床是否為軟弱淤 泥層」，鑑定結果南山大橋上游攔砂壩下之深潭區河床並非 軟弱淤泥層，亦證。 ⒊原告並無編列地質鑽探及土壤試驗等工程相關經費，且無提 供任何工址地質鑽探資料供設計參酌，故被告穀山公司就工 址現況及河床質調查，河床質主要為卵礫石及砂質土壤所組 成，此觀施工階段在河床整平壓實後，大卡車及重機械挖土 機等行走於河床上均無明顯沉陷情形之施工照片即明（本院 卷二第186-187頁）。 ⒋基上，系爭鑑定報告臆測工址河床為軟弱材料，進而認定系 爭護坦工毀損之主因應歸責於被告穀山公司，實屬謬誤。 ㈡、系爭鑑定報告雨量資料引用錯誤： ⒈本案工址位於關西鎮，系爭鑑定報告附件三「雨量紀錄」採 用新竹氣象站資料，雨量偏小（雨量為56.5mm），而當日關 西氣象站雨量紀錄為大雨等級（雨量為83mm），系爭鑑定報 告採用較小雨量資料（新竹氣象站）刻意誤導系爭護坦工損 壞與降雨量無關。 ⒉系爭護坦工自104年2月24日完工驗收後至104年5月12日大雨 毀損前，亦逢將近30場降雨，均無損壞情形，直至104年5月 12日於短短7小時內降下83mm大雨後方發生毀損，顯見系爭 護坦工毀損與降雨量息息相關，絕非系爭鑑定報告第十一點 結論與建議（二）所謂「其側鄰及下游橋墩間之原有護坦並 未損壞，鑑定標的物之損毀非可歸責於降雨量。」亦不能只 因側鄰護坦工未損壞，即謂被告穀山公司未考量兩護坦工厚 度及水流與河道環境差異造成沖刷侵蝕力道不同，逕歸責於 設計錯誤所致。 ㈢、原告提列工程預算不足： 原告提列預算120萬元原已不足，設計之初，經現場勘察後 ，護坦工面積需1,013平方公尺，扣除間接費用，可用於主 體工程（護坦工）之直接工程費僅餘977,414元，在預算有 限下，依原告使用需求及設計目標，被告穀山公司已優先考 量將所有預算經費均用於設計護坦工，亦僅能設計厚度30公 分。嗣復因原告於103年12月8日以關鎮建字第1030014073號 函表示因里長及里民陳情，要求擴大護坦工面積但不增加經 費，經擴大面積為1,262平方公尺（增加249平方公尺），致 變更設計為厚度25公分，以滿足原告及地方需求，上開變更 結果係經原告審查全部工程設計圖及預算書核定後始復工。 在預算不足下，被告穀山公司實無法設計出與側鄰護坦工相 同（經三次補強後厚度達110公分），致系爭護坦工抵抗滲 流力及浮力之強度較側鄰之護坦工為低。 ㈣、被告穀山公司所為設計均依相關規範辦理且經過審查通過： ⒈經原告指示辦理系爭護坦工設計時，設計前有派員會同原告 人員或里長進行工地現勘，之後設計工程師再進行工址現況 調查，在了解工址地形、河道流況、既有構造物現況（橋墩 基礎、上游壩體）、既有構造物相對位置、水力坡降及河床 質後，並進行工址現況地形測量，作為設計參考依據。 ⒉系爭護坦工開工需向經濟部水利署第二河川局辦理河川公地 申請，申請書件內容需包括申請書、切結書、承諾書及事業 計畫書、施工位置圖及現況調查相片、施工計畫書、設計圖 說、申請位置河川地籍圖、地形實測透明圖、事業計劃書及 設計圖表、水理分析報告（需要時檢附），可見若被告穀山 公司未對工址環境特性、施工動線進行調查及採用適當設計 工法，將無法通過經濟部水利署第二河川局之審查，本案設 計既經審核通過，得以反證符合相關規範。 ⒊被告穀山公司設計主要參酌交通部頒布之「橋基保護工設計 規範」（100年12月）第五章橋基保護工法。關於橋基保護 工之選擇，C5.3記載：一般常見之沖刷防護工舉例如下：… 5.混凝土護坦工法「混凝土護坦工法於橋基周邊河床上鋪設 鋼筋混凝土版或排置混凝土塊，具有保護下方河床質免受水 流沖刷而流失之構造稱為混凝土護坦工，係以穩固河床，保 護橋基安全為目的。」本件設計即採混凝土護坦工法。另橋 基保護工設計規範表C5.3.1常用橋基保護工之防護功能和適 用河川特性列表，其中混凝土護坦工之防護功能項目及適用 河川特性，均與本件工址特性相符（適用地形為丘陵區和平 原、流速慢、河床質為砂質），因此被告穀山公司之設計已 採用交通部頒布橋基保護工設計規範之適當工法，絕無設計 不當。 ㈤、本件工程預算不足，且原告未尋其他預算進行補強： ⒈依前述設計規範第五章橋基保護工法C5.2保護工法分類「此 類設施為橋基保護之副體結構，當使用一段時間後發生損壞 時，需視損壞情況辦理改善，避免擴及主體結構。」及C5.4 橋基保護工維護管理「從事本項工作者均係依據河川當時之 情況辦理維護及補強工作，以確保其功能均能符合使用當時 之情況，若發現橋基保護工因環境的改變而降低原設計時之 保護功能時，應參照本規範說明進行相關評估並視需要進行 補強。」可知護坦工使用一段時間後可能發生損壞，若發現 橋基保護工因環境的改變而降低原設計時之保護功能時，應 參照本規範說明進行相關評估並視需要進行補強。 ⒉被告穀山公司在原告經費不足下，除依原告指示外，另依當 時環境考量（如工址地形、地勢、沖刷情形、河床質、南山 大橋橋墩基礎現況、水深、橋樑及護岸結構與壩體穩定情形 ）綜合研判後加以設計，受限於工程預算僅能設計25公分厚 之混凝土護坦工，惟原告未於汛期（每年5月至11月底）來 臨前覓妥工程預算進行系爭護坦工之厚度補強，時至104年5 月進入汛期，104年5月12日於7小時內降下83mm大雨，導致 系爭護坦工損毀，實非可歸責於被告穀山公司之設計責任。 ㈥、依系爭設計契約第14條第8 項約定「委託規劃、設計、監造 或管理之契約，乙方因規劃設計錯誤、監造不實或管理不善 ，致甲方遭受損害，乙方應負賠償責任。賠償責任之認定， 有爭議者，依照爭議處理條款辦理。『賠償金額以契約價金 總額為上限』。」而系爭設計契約之總工程經費約1,500 萬 元，被告穀山公司服務費用為建造費用之3.5%，第2 條第2 項、第3 條第2 項第1 款約定甚明，故苟若被告穀山公司應 負賠償責任，則賠償金額應以契約價金總額即525,000 元為 上限。 ㈦、答辯聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不 利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、被告廣星包工業則以： ㈠、其為土木包工業，依營造業法規定毋庸設置專任工程人員， 故營造業法第37條專任工程人員之注意義務不能適用於被告 廣星包工業，故原告欠缺請求權基礎，系爭鑑定報告認其應 依營造業法第37條規定負系爭護坦工毀損次因之責任，嚴重 違誤。 ㈡、其施工皆依原告委託設計監造之被告穀山公司製作之工程圖 樣及施工說明書，竣工後亦經原告依程序驗收，並無任何瑕 疵，既經驗收合格付訖工程款，自無責任可言。 ㈢、本案起訴前，在系爭鑑定報告完成後，原告曾於106年6月9 日發函予被告2人，依毀損主因者負70%、毀損次因者負30% 責任之比例，向被告穀山公司求償951,156元、向被告廣星 包工業求償407,638元（本院卷二第68-70頁），然原告提起 本件訴訟卻請求被告2人均應給付1,260,394元，顯然有誤。 ㈣、答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利益判決，願供擔保 ，請准宣告免為假執行（本院卷二第63-67頁）。 四、本院之判斷 ㈠、原告前開主張：其於103 年2 月7 日與被告穀山公司簽訂系 爭設計契約，委由被告穀山公司辦理系爭護坦工之規劃、設 計及監造；於103 年6 月16日與被告廣星包工業簽訂系爭包 工契約，委由被告廣星包工業辦理系爭護坦工之施作；系爭 護坦工原設計厚度為30公分、嗣變更設計為25公分；被告穀 山公司設計之施工方式，係「現採河床砂石回填，需整平壓 實後方可澆置混凝土」；系爭護坦工業於104 年1 月23日竣 工、同年2 月24日驗收，結算金額總計1,260,394 元；嗣系 爭護坦工於104 年5 月12日在大雨過後完全毀損；為釐清責 任歸屬，兩造三方於104 年7 月24日簽立切結書，均同意由 第三公證方土木技師公會協助鑑定原因；原告於起訴前已給 付台灣省土木技師公會鑑定費98,400元等情，為兩造所不爭 執，復有系爭設計契約書、系爭包工契約書、變更前後之設 計圖說、結算驗收證明書及結算明細表、會勘照片、切結書 、系爭鑑定報告書、鑑定費收據等在卷可稽（本院卷一第8- 125 頁、卷二第55頁），自堪信為真實。 ㈡、原告主張被告穀山公司就系爭護坦工之設計有錯誤，則為被 告穀山公司所否認，並以前詞置辯。經查： ⒈被告穀山公司設計系爭護坦工之厚度不足，設計有瑕疵。 ⑴依被告穀山公司自述：護坦工功能為抗沖刷，並非主體結構 ，依水土保持技術規範，厚度至少要50公分至1公尺，原先 設計30公分，後來原告希望範圍做大一點，在經費不變下， 只能變薄，降為25公分，依照片所示，水流明顯朝向系爭護 坦工該側，在經費不足、厚度25公分情形下，當然會壞掉等 語（本院卷二第47頁）。及自述：依系爭鑑定報告，平常鳳 山溪水深27公分至30公分，系爭護坦工25公分厚可以抵抗上 揚浮力水深是60公分，原設計30公分可以抵抗上揚浮力水深 是72公分，水深會隨著雨量大小而上升，雨量增加到一個程 度，例如雨量加上原本的水深超過60公分以上，系爭護坦工 就可能超過臨界值而壞掉等語（本院卷二第61頁）。職是， 系爭護坦工的厚度，是其抗沖刷能力之關鍵，應為兩造所不 爭執。 ⑵然被告穀山公司於設計之初，對於側鄰舊有護坦工之厚度未 予量測（此觀被告穀山公司提交第二河川局之現況調查相片 沒有側鄰舊有護坦工照片即明，本院卷一第219-220頁）， 於系爭護坦工毀損之後，始提出「側鄰護坦工厚度110公分 、且係分3次舖設」之照片（本院卷一第141頁）主張「在經 費不足、厚度25公分情形下，當然會壞掉」云云辯解。然系 爭護坦工至少應有多少公分厚度始能抵抗該處河水沖刷？此 乃被告穀山公司設計時應負之注意義務，然提出設計時，從 未告知原告若厚度僅25公分將會壞掉。再者，假設被告穀山 公司所述「系爭護坦工25公分厚可以抵抗上揚浮力水深是60 公分，30公分厚可以抵抗上揚浮力水深是72公分」為真（但 未見被告穀山公司提出數據分析），則被告穀山公司設計之 前自應取得該工址水文歷史紀錄為憑，亦即汛期水深不會超 過60公分或72公分，以證明104 年5 月12日毀損當日之雨量 破紀錄，水深暴漲，非被告穀山公司所能預見，屬不可抗力 之天災。然被告穀山公司就此必要資訊亦付之厥如。 ⑶當原告預算僅有120萬元時，被告穀山公司固已盡力將預算 用在護坦的厚度上，然原設計30公分厚，猶不及側鄰110公 分厚之1/3（何況側鄰亦因厚度不足而累加3次），但被告穀 山公司並未舉證其曾向原告反應預算不足但遭拒絕。除預算 問題外，原告明知25公分、30公分厚度之效能不同，每一平 方公尺能承受之重量相差120公斤，亦沒有告知原告此一重 大差異（本院卷一第296頁）。縱使被告穀山公司主觀上認 為即使反應預算不足也不可能緊急追加預算而決意不予反應 （依被告穀山公司所述，於變更設計時曾口頭建議增加預算 以提高厚度，但未以正式公文函知原告，本院卷二第126頁 ），然仍可試以改採費用較低之其他工法取代之（參見被告 穀山公司所提交通部頒布橋基保護工設計規範中「橋基保護 工選擇」，本院卷一第236-240頁），或者只先做河床基礎 材料之穩固工程，待預算足夠設計50公分以上之護坦工後再 行施作，勝過於勉強設計不足以抗沖刷之25公分厚度，卻於 短短77日內（104年2月24日驗收至104年5月12日毀損）即告 全毀，反致120 萬元預算全數付諸流水。況且系爭護坦工自 104 年5 月12日毀損迄今並未修復，維持損壞時之原狀（本 院卷二第207 頁），亦徵當時應無急迫情事。 ⑷被告穀山公司雖辯稱其設計不論30公分或25公分，均符合相 關規範，原告應於汛期前籌措經費補強厚度，104年5月12日 於短短7 小時內降下83mm大雨後，系爭護坦工始發生毀損， 乃大雨所致非設計瑕疵等語。查， ①被告穀山公司提出中央氣象局「關西氣象站104年5月份各日 逐時降雨量表」（本院卷一第244頁）顯示關西地區104年5 月12日即系爭護坦工毀損該日之降雨量為83mm；系爭鑑定報 告參考之「新竹氣象站逐日雨量資料」（本院卷一第105頁 ）顯示新竹地區104年5月12日降雨量為56.5mm，依中央氣象 局公告之各觀測站設置地址，關西站在關西鎮關西國中、新 竹站在竹北市○○○街，故關西站之資料顯然較新竹站之資 料接近系爭工址所在地當日之實際雨量，且實際雨量為參考 雨量將近1.5 倍。從而，系爭鑑定報告就降雨量對系爭護坦 工造成之不利影響之基礎事實有誤。 ②惟據中央氣象局之定義，「大雨」指24小時累積雨量達80毫 米以上，或時雨量達40毫米以上之降雨現象。「豪雨」指24 小時累積雨量達200 毫米以上，或3 小時累積雨量達100 毫 米以上之降雨現象。若24小時累積雨量達350 毫米以上稱之 為大豪雨。24小時累積雨量達500 毫米以上稱之為超大豪雨 。由是可知，關西地區104 年5 月12日於7 小時內累積雨量 83毫米，不過是略高於一般降雨量之「大雨」邊緣，不足以 致災。符合「大雨」定義之雨量介乎80至199 毫米之間，苟 若系爭護坦工連83毫米雨量之沖刷尚且無法抵抗，豈非隨便 一場雨就能將之毀掉！何能期待以系爭護坦工抗沖刷以保護 後方之南山大橋橋墩？故系爭鑑定報告稱系爭護坦工之毀損 非可歸責於降雨量，並無可議之處。 ⒉被告穀山公司設計之施工方式「現採河床砂石回填，需整平 壓實後方可澆置混凝土」，不足以將系爭護坦工工址下方河 床之材料穩固： ⑴被告穀山公司於103年12月以原告為主辦機關、被告穀山公 司為設計監造單位之名義，向經濟部第二河川局提出「鳳山 溪河川公（私）地使用申請書」，第二河川局審查意見表（ 第二次）第4點指出「4.有關本案現況整地及河床混凝土灌 漿，請補附施作前後地形高程資料，若施作後減少通水斷面 積，請檢附相關水理分析資料」。被告穀山公司則回覆辦理 情形為「本案工程為河床掏空之復舊，施作前後未有影響原 設計河道通洪斷面之事由，故無檢附水理分析資料。」（本 院卷一第203-205頁）亦徵被告穀山公司明知河床已掏空之 事實，絕非穩固之基礎。 ⑵被告穀山公司提交河川局之「河道橫斷面圖」（本院卷一第 235 頁），其上繪製「舖設25cm厚RC混凝土」的正下方乃「 河床整平壓實」，但未標示「河床整平壓實」之厚度，且上 開「河道橫斷面圖」沒有標示深潭區之存在。然深潭區在被 告穀山公司設計系爭護坦工之前即已存在（見系爭鑑定報告 所附102 年6 月份照片，本院卷一第117 頁），被告穀山公 司卻未標示，可見並不特別重視，一律以整平壓實方式處理 ，卻未考慮深潭區之所以形成深潭區之原因，則系爭鑑定報 告指被告穀山公司未就系爭護坦工之工址河道特性詳予調查 ，誠屬不虛。 ⑶攔砂壩下游深潭區屬於沖刷區，輕細顆粒之河床質會被水流 帶走至下游淺灘，據被告穀山公司自行提出之施工中照片（ 本院卷一第200 頁），以肉眼所見，被告廣星包工業回填之 河床砂石，乃卵礫石與棕色砂質土壤，且彼此間沒有任何固 結，而是一顆顆獨立、一粒粒分離，且卵礫石粒徑大小不一 ，無法完全整平，澆置混凝土後，等於是將一塊巨大混凝土 版直接放在河床上，與河床間亦無固結。依系爭鑑定報告所 載，105 年5 月21日初勘時，系爭護坦工於毀損後為避免順 水流推撞橋墩，故先予打除成碎塊狀（每塊大小約30公分） 就地回填，然回填處已受上游攔砂壩流下的河水沖刷而局部 凹陷，同年8 月13日會勘時，就地回填之破碎混凝土更已近 乎全部被推移至下游端，破碎混凝土塊組構疏鬆，現場原施 作護坦處更已呈一深潭狀（本院卷一第90-91 頁），由此亦 知，被告穀山公司採取之「現採河床砂石回填整平壓實」施 工方法，於回填時未加固處理，直接澆置混凝土的結果，導 致混凝土塊組構疏鬆，自易受水流竄流其間而更分散其結構 。從而，系爭護坦工承受自上方溢洪道傾洩而下水流之衝激 、同時承受下方河水及深潭之浮力，僅能憑自身之厚度與重 量加以抵抗，但因回填區不均勻沈陷（砂質土壤會最先被沖 走），終至護坦面受力不均而毀損。 ⒊基上，被告穀山公司設計之護坦過薄不耐衝激、所設計之施 工方法又未將護坦下河床之材料穩固，使系爭護坦工未能坐 落在堅實承載層上，兩者合併為系爭護坦工毀損原因。水流 壓在護坦上的重量，以及水流滲透護坦下使底部材料流失， 共同導致系爭護坦工毀損結果。是被告穀山公司就系爭護坦 工之設計，確有錯誤，並致生毀損結果。 ⒋至於被告穀山公司於訴訟中自行委任台灣省土木技師公會蔡 榮華土木技師出具之108 年1 月18日（108 ）省土技字第中 0052號「南山大橋上游攔砂壩下之深潭區河床是否為軟弱淤 泥層」鑑定報告書（為與兩造三方會同進行之系爭鑑定報告 區別，下稱蔡技師、被告鑑定書）： ⑴被告鑑定書未經本院囑託、未經原告會同到場、被告穀山公 司自認為沒有呈報法院會同三方現場鑑定之必要、被告穀山 公司甚至沒有告知蔡技師有本件訴訟之存在（本院卷二第59 -60 頁），且為原告所否認，是被告鑑定書之證據價值已先 堪存疑。 ⑵再者，被告鑑定書第3 頁引用中興大學土木工程學系碩士論 文【圖2-1-2 溢洪道水平護坦下游側沖刷試驗示意圖】，以 說明：防砂壩下游之深潭區，屬於沖刷區，輕細顆粒之河床 質將被水流帶至下游淺灘，而深潭區則僅留下較大之卵礫石 及堅實之河床地層之旨（本院卷二第79、108 頁）。惟本院 觀之【圖2-1-2 溢洪道水平護坦下游側沖刷試驗示意圖】與 本件系爭鑑定報告【鑑定標的物損壞區河道硬質物距水面高 度圖】的狀況明顯不同，前者示意圖標示「APRON 」之水平 護坦存在，然本件，於被告廣星包工業103 年11月11日開工 前不存在（呈深潭狀），於104 年5 月12日大雨沖毀後亦不 存在（亦呈深潭狀），故被告鑑定書第3 頁所引示意圖，尚 難於本案比附援引，從而，據此示意圖所為說明，難以遽行 套用於本案。尤為不幸者，乃本案之被告廣星包工業依被告 穀山公司施工方法之指示，將「現採河床砂石回填於深潭區 」，故在澆置混凝土之際，深潭區內河床質又因人工作用而 回復成輕細顆粒之河床質。 ⑶另者，被告鑑定書雖記載蔡技師於深潭區現場踏勘時，並未 見軟弱淤泥層，河床質之分布主要是由堅硬河床、砂及礫石 所組成等語（本院卷二第79頁），惟本院參見被告鑑定書附 件六照片說明表（本院卷二第91-99 頁），蔡技師並未使用 膠筏等水上工具而是直接身體站立在河床上，水位面約略在 蔡技師膝蓋以上、大腿根以下，若以此深度，蔡技師果否真 正踏勘入深潭區，應屬有疑，恐與系爭鑑定報告之人員步行 可及之範圍相同而己（本院卷一第91頁）。參照系爭鑑定報 告【鑑定標的物損壞區河道硬質物距水面高度圖】，此高度 圖乃經實地測量a 點、b 點、…至k 點、l 點各點自水位面 往下量測至底部硬質物之深度，身體直接站立在河床上所能 量測最深處，左側為f 點100 公分、右側為h 點124 公分， 在f 點與h 點之間無法量測之處，系爭鑑定報告始標示為「 水位面以下與底部硬質物間深度不明深潭區、深潭區底部軟 弱淤泥層」。對照於被告鑑定書，關於蔡技師所站立位置、 以相機拍攝河床照片之位置、取樣位置等應載明事項，均付 之闕如，僅以「深潭區」一言蔽之，究竟是否在左側f 點及 右側h 點之間，本院無從確認。 ⑷實際撰寫系爭鑑定報告之楊式昌土木技師，於本院審理時證 述：我實際執行技師職務的經歷20多年，公會收案鑑定時， 並未取得機關的鑽探報告或關於土壤參數等，根據一般工程 經驗，在現場可見的沖刷層底部應該有淤泥存在，這是自然 的物理現象，沈積物的表面就是此種材料，此種材料就是軟 弱淤泥層，軟弱淤泥層厚度未知，所以在系爭鑑定報告的圖 上標示「？」問號等語（本院卷二第43-45 頁）。從而，系 爭護坦工工址究否存在「軟弱淤泥層」，均無人親見，而是 依經驗判斷。以本件兩造爭執之烈，僅憑現有證據，尚無法 使本院獲致「軟弱淤泥層」確實存在或確實不存在之結論。 ⑸然縱使本院寬認被告鑑定書所載：在深潭區採樣之河床質為 「粗顆粒河床質，如較大之卵礫石，石上佈滿青苔」、在淺 灘區採樣之河床質為「分布較為多樣，砂及較大之卵礫石均 分布其中」之情（本院卷二第99頁）確為採樣當日之真實狀 況，惟108 年1 月11日採樣日距離104 年5 月12日系爭護坦 工全毀日，已將近3 年半，經此3 年半之河水沖刷，被告廣 星包工業當時回填之輕細顆粒之河床質又已被沖走，業經本 院審認如上，故無法以108 年1 月11日採樣日之河床質逆推 為104 年5 月12日毀損當時之河床質。 ⑹至被告穀山公司所謂「系爭鑑定報告所附現況照片（a 至l ）說明欄均為「河道硬質物」，可見工址河床實為「硬質物 」非軟弱材料乙節，被告穀山公司容有誤會，蓋系爭鑑定報 告第八點鑑定經過（四）已說明該硬質物係未破損處之「護 坦頂面」（本院卷一第90頁），應予指明。 ⒌依系爭設計契約第14條第8 項約定，被告穀山公司因規劃設 計錯誤，致原告遭受損害，被告穀山公司應負賠償責任。系 爭護坦工結算金額總計1,260,394 元為兩造不爭執，本院參 酌台灣省土木技師公會106 年6 月3 日（106 ）省土技字第 2352號函（本院卷二第70頁）敘明「本案毀損主因為設計單 位未就工址河道特性與周邊環境及基礎材料特性詳予調查而 採予設計適當工法；毀損次因為施工廠商未符合工程實務上 所應具備之注意義務，從而使定作人能提早防範。據此判斷 ，責任歸屬所占百分比，毀損主因佔約70% ，毀損次因佔約 30% 」之旨，認被告穀山公司本應就原告所受損害1,260,39 4 元負其中70% 之賠償責任（即882,276 元）。惟系爭設計 契約第14條第8 項約定『賠償金額以契約價金總額為上限』 ，故被告穀山公司抗辯：系爭設計契約之總工程經費約1,50 0 萬元，被告穀山公司服務費用為建造費用之3.5%（參見第 2 條第2 項、第3 條第2 項第1 款約定），若其應負賠償責 任，應以契約價金總額即525,000 元為上限等語，應屬可取 【計算式：15,000,000X3.5%=525,000 】。 ⒍綜上，原告主張被告穀山公司因規劃設計錯誤致原告受有損 害，洵屬有據，原告依系爭設計契約第14條第8 項約定，請 求被告穀山公司賠償其損害，於525,000 元及法定遲延利息 範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求則為無理由 ，應予駁回。 ㈢、被告廣星包工業部分： ⒈被告廣星包工業為土木包工業，依營造業法第10條規定，土 木包工業應具備之條件，僅負責人應具有3年以上土木建築 工程施工經驗以及資本額在一定金額以上。再依營造業法第 15條第3項規定，土木包工業申請營造業登記時，免檢附專 任工程人員之姓名年籍資料與其簽名及印鑑，至於專任工程 人員依營造業法第35條規定負責辦理之工作，同法第36條已 明定應由土木包工業之負責人負責之。是以，被告廣星包工 業雖不必設置專任工程人員，惟並不免除專任工程人員應負 責辦理之工作，合先敘明。從而，營造業法第37條第1 項規 定「營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢視工程圖 樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有 公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告。」之義務， 自應由被告廣星包工業之負責人張方屏履行之。 ⒉系爭護坦工係於攔砂壩下游施作，直接接受溢洪道河水衝激 ，為通常合理人肉眼即可明見，被告廣星包工業申請營造業 登記時，至少負責人張方屏應有3 年以上土木建築工程施工 經驗，況其商業登記於96年6 月6 日核准設立，於103 年6 月16日承攬系爭護坦工施工，應已有7 年施工經驗，其在鳳 山溪河床施工，自應知悉系爭護坦工在河床上必深受河水、 底砂、礫石、沈積物等影響，於澆置混凝土護坦工之前，首 要穩固護坦工下方之基礎材料，在不穩固之基礎材料上覆蓋 重物即系爭護坦工，可能引起不均勻沈陷或基礎材料流失而 損壞，卻僅依被告穀山公司設計錯誤之施工方法，對河床掏 空部份僅以現採土石回填後整平壓實而已，沒有予以穩固， 實欠缺應具備之注意，致未能發現施工方法錯誤。況所完工 交付之系爭護坦工，不具備約定之品質，且有不適於通常使 用之瑕疵（不耐沖刷），撐不過一年保固期，於短短77日內 即告全毀，可歸責於被告廣星包工業甚明。 ⒊依系爭包工契約第18條第8 項約定「因可歸責於廠商之事由 ，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任。」系爭護坦工結 算金額總計1,260,394 元為兩造不爭執，參酌前揭台灣省土 木技師公會106 年6 月3 日（106 ）省土技字第2352號函「 毀損次因佔約30% 」之旨，認被告廣星包工業應就原告所受 損害1,260,394 元負其中30%之賠償責任即378,118 元。 ⒋綜上，被告廣星包工業身為承攬人，所完成工作，不具備約 定之品質，且有不適於通常使用之瑕疵，原告依系爭包工契 約第18條第8 項約定、民法第492 條、第495 條規定，請求 被告廣星包工業賠償其損害，於378,118 元及法定遲延利息 範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求則為無理由 ，應予駁回。 ㈣、原告於起訴前已給付台灣省土木技師公會鑑定費98,400元， 有收據2紙在卷可憑（本院卷二第55頁），固為被告2人不爭 執，惟據切結書全文「茲有關南山大橋橋墩改善工程一案， 因於104 年5 月12日豪雨沖毀設施，為釐清責任歸屬對象， 同意由第三公證方土木技師協會協助鑑定原因，並服從鑑定 之結果，所滋生之法律責任，願負完全責任，絕無異議，恐 口說無憑，特立此切結書為據。立同意書人：關西鎮公所、 穀山公司、廣星包工業。104 年7 月24日」旨在釐清責任歸 屬對象，被告2 人同意由第三公證方土木技師協會協助鑑定 原因，並服從鑑定之結果，然對於鑑定費用應由何人負擔、 各負擔比例若干，並未約定，故原告所謂依契約請求權（切 結書）請求被告2 人各給付原告鑑定費98,400元的1/3 即32 ,800元及法定遲延利息，尚嫌無據，應予駁回。 五、就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請求本院宣告假執 行或免為假執行，均核無不合，爰各酌定相當之擔保金併准 許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，所為假執行之聲請 即失所附麗，應併予駁回。 六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 ，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項但 書。 中 華 民 國 108 年 7 月 22 日 民事第二庭 法 官 陳麗芬 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 7 月 22 日 書記官 謝國聖