裁判書系統

107年度建字第53號

原      告  達益營造有限公司

法定代理人  劉達仁 

訴訟代理人  張旭業律師

複  代理人  蔡明寬 

被      告  嚴桂香 

訴訟代理人  嚴意維 

被      告  戴逸群 

上列2人共同

訴訟代理人  沈昌憲律師

上列當事人間給付工程款事件，本院於民國110年12月22日辯論終結，判決如下：

被告嚴桂香應給付原告新臺幣壹佰肆拾柒萬參仟肆佰貳拾柒元，及自民國一○七年九月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告嚴桂香負擔百分之二十一，餘由原告負擔。

本判決第一項如原告以新臺幣肆拾玖萬貳仟元供擔保後，得假執行；但被告嚴桂香如以新臺幣壹佰肆拾柒萬參仟肆佰貳拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面：

    按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之

    基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被

    告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。查本件原告起訴時原係依民法第490條及同法有關承攬之法律關係提起本件訴訟，並聲明：被告嚴桂香、戴逸群應給付原告新臺幣（下同）7,168,295元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。於訴訟進行中，原告雖曾追加民法第179條不當得利返還請求權、民法第184條侵權行為損害賠償請求權為請求權基礎，惟嗣後均經原告撤回，並於109年12月15日當庭表示對於被告2人仍係以承攬之法律關係為請求（見本院卷五第223頁），依首揭規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠、被告擬於新竹縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地）興建RC造地上3層之建物(下稱系爭建物)，遂於104年11月6日委請原告先行就系爭土地作地質鑽探檢驗，並於105年6月委請原告承作住宅新建工程（下稱系爭工程），兩造未訂立書面之承攬契約，亦未約定工程總價款、完工日、各工項之單價及實際施作之數目，而採實做實算計價。嗣於105年6月22日開工，106年7月12日竣工。又於取得使用執照取得後，即進行追加工程，追加工程於107年2月完工。兩造於締約之初並未立有書面契約，於開工前亦無任何一方提供圖說、數量、價目表等資料供參，衡情應無數量差異風險分配之約定，參諸工程實務，系爭工程為依實際完成工作之數量為依據而計算報酬。此外，一般承攬500萬以下之公共工程，包商工地管理費、利潤及工程雜項費用預算編列最高標準為百分之10，一般民間工程管理費慣例（含保險、利潤）約總工程款百分之20，本件原告為被告代墊金額為5,976,090元，其中15,065元屬規費，原告之工程管理費即為1,192,205元【（5,976,090－15,065）×0.2＝1,192,205】，故被告共應給付原告7,168,295元（5,976,090＋1,192,205＝7,168,295）。

㈡、鑑定人所出具之鑑定報告中，各項工程所估計之報酬金額，除品管費用部分鑑定人估為105,141元顯然過低外，及漏未列計被告自行提供衛浴設備材料部分（即被證6第6項)之安裝工資外，其他部分均屬可採。本件工期從104年11月6日為土地地質鑽探檢驗至107年2月追加工程完工，歷時工期逾2年，施工人員總計約194工，加班25小時，內勤人員支援34個月，總計品管人員薪資為817,337元（計算式：633915＋13422＋170000＝817337），原告單單就工地主任一日工資就須給付4,373元，以蓋一座3樓半透天厝而言，品管費僅編列105,141元，顯然低估。被告嗣對於鑑定報告所列之施作數量有所質疑，經鑑定人再提出其計算該等項目數量之工作底稿（即109年9月26日函文及所附資料），原告對於工作底稿之內容及憑證資料，亦均無意見。

㈢、被告固抗辯僅需負擔建築師設計監造服務費107,000元，惟

    被告戴逸群出面與原告洽談房屋興建事宜時，原商議新竹縣○○鎮○○段○000○000○000○0○地號均有興建房屋之意願，被告戴逸群表示由其出面說服第180（D戶）、181 （C戶）、183 （A戶）等3筆地號之所有人與被告嚴桂香共同興建房屋計4戶；然原告須給付其佣金，原告公司允諾之，並委請陳文政建築師事務所設計，並支付第一期款135,600 元，故被告自應給付A、B、C、D戶所有設計服務費總計281,200元。

㈣、綜上，爰依民法第179條、第184條及承攬契約之法律關係提起本件訴訟，並聲明：

  １被告嚴桂香應給付原告7,168,295元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

  ２被告戴逸群應給付原告7,168,295元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

　３前開兩項請求，任一被告給付，他被告於給付範圍內免給付

　  義務。

  ４願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠、被告嚴桂香前居住房屋坐落之土地遭政府徵收，配得新竹縣○○段○000地號土地，擬於其上建築房屋居住，被告戴逸群當時為被告嚴桂香女兒嚴意維之男友，乃獨自向原告洽談地質鑽探及營建房屋事宜，原告則以口頭承諾以報價每坪6萬元之價格統包興建房屋，被告嚴桂香自始均未參予之。此後，被告戴逸群屢次催促原告提出報價單、評估是否訂立營造契約，原告竟百般推託，且遍尋原告所提之資料，兩造並未議定任何工項及單價，益證兩造就系爭工程承攬報酬並未達成合意，亦未成立實作實算契約。系爭工程因遲誤多時，被告遂委請其他廠商施作部分工程，並已支付鋁門窗工程、全棟磁磚材料、衛浴設備、玄關金屬門、室內房間門、1樓前後圍牆（含牌樓）砌磚粉刷及瓦斯管線申請等費用，合計860,529元。另系爭工程因原告未施工完成、施工瑕疵、未按圖施工，經土木方面報價為406,000元、水電報價為2,232,661元。

㈡、公共工程之各項間接工程費計價工項，於公共工程之承攬契約中均有規範，不符規範者尚有處罰規定，而本件並非公共工程，兩造亦未就此間接工程費用有約定，鑑定機構依行政院公共工程委員會發行之「公共建設工程經費估算編列手冊」鑑定計價，自有錯誤。鑑定報告在施工費外，另計入環保及工地安全衛生費、施工品質管理費、營建綜合保險費等間接工程費用，並無依據。且於履約期間，原告未提出品質管制計畫，未函報品管人員或安全衛生人員予被告備查，亦未提出保險單予被告，上開情形如在公共工程之履約時，依工程採購契約範本均應予扣款。因此，縱使採用公共工程之估價方式，原告應被扣罰之款項亦將遠高於得請求之間接工程費用，其主張被告應依鑑定報告所載之金額給付間接工程費用，為無理由。

㈢、鑑定報告之工程明細表關於鑑定單價錯誤部分，說明如下：

  １工程明細表項次一假設工程部分：

    編號3工程告示牌：原告請求實際花費僅5,000元，然鑑定報告卻認定花費8,000元。

  ２工程明細表項次二開挖安全防護措施工程部分：

    編號2機具開挖、編號3土方運棄、編號4開挖工資：基地範圍僅4.85公尺×16公尺，現場實際挖方為149立方公尺，亦無土方運棄或其他人工開鑿位置，而鑑定報告確未明列數量及單價，僅估列：「2、機具開挖一式56,000元；3、土方運棄一式49,000元；4、開挖工資計28工91,168元，換算每立方公尺挖填方單價為1,317元，與市價差異甚大，應為單價估算有誤。

  ３工程明細表項次三結構體工程：

    編號2鋼管施工架：原告請求實作單價每平方公尺僅120元，鑑定報告卻認定單價為每平方公尺375元，應為鑑定單位施工架型式認定與現場實作不同，導致單價估算有誤。

  ４工程明細表項次四建築外飾工程：

    編號1外牆打底貼二丁掛：原告請求單價為每平方公尺824元；然鑑定報告卻認定為每平方公尺1,628元，後者單價為前者2倍，每平方公尺價差為802元。因本工項所有磁磚材料為被告自行付費購買，鑑定報告單價估算，應係誤植為含磁磚材料費用。

　５工程明細表項次五室內裝修工程：

  ①編號2天花板批土刷漆：原告請求單價為每平方公尺190.6元，鑑定報告卻認定為每平方公尺250元，應為單價估算有誤。

  ②編號9 地板-浴室：原告請求單價為每平方公尺318元，鑑定報告卻認定為每平方公尺608元，因所有磁磚材料為被告自行付費購買，單價估算應誤植為含磁磚材料費用。

  ③編號10地板-樓梯：原告請求單價為每平方公尺318元，鑑定報告卻認定每平方公尺825元，因所有磁磚材料為被告自行付費購買，單價應誤植為含磁磚材料費用。

  ④編號11地板-陽台：原告請求單價為每平方公尺272.3元/，鑑定報告卻認定為每平方公尺580元，因所有磁磚材料為被告自行付費購買，單價估算應誤植為含磁磚材料費用。

  ６工程明細表項次六防水工程：

　　編號1大底防潮墊：原告請求單價為1捲450元，實際使用0.08mm防潮墊，材料總價900元，施工方式僅為鋪於回填後之地面；鑑定報告卻認定為14,080元，自有錯誤。

　７工程明細表項次九之二次工程：

  ①編號2鋼管施工架：原告請求單價為每平方公尺90元，鑑定報告卻認定每平方公尺375元，應為單價估算有誤。

  ②編號6打底貼二丁掛：原告請求單價為每平方公尺484元，鑑定報告卻認定每平方公尺1,628元，因外牆之磁磚材料為原告自行購買，打底粉刷為原告自行覓工施作，單價估算應誤植為含上述二項費用。

  ③編號7粉光刷水泥漆：原告請求單價為每平方公尺99.8元，鑑定報告卻認定為每平方公尺521元，因打底粉刷為原告自行覓工施作，單價估算應誤植為含打底粉刷費用。

  ８委託代辦項目二之建築師設計監造服務費：

  　依原告請款明細第70項，用於系爭土地之設計服務費應為10

    7,000元，並非鑑定單位估列之單價221,200元。

　９上開工項單價均因原告所請求及憑證單價數量較上開鑑定單

　  價少，而鑑定報告卻認定超過原告實際完成之單價，或因被

    告自購材料款，而鑑定報告誤認該工項含材料之單價，而有

    錯誤。

㈣、鑑定報告關於瑕疵鑑定有錯誤：

  １附表五建築工程部分：

  ①第7、11項牆面嚴重龜裂：瑕疵修復金額中，並無室內防護

    外牆隆突及防水層破壞修補復原之費用，且因破損處離地約

    10公尺高，應增列鄰地除草、臨地搭設施工架費用（含鄰地

    租借費）。又無外牆裂縫及鷹架壁拉桿位置補平費用，且為

    避免局部修補，將造成外觀牆面不平整及色差，應增列面漆

    全面補施作費用。

　②第14項牆面嚴重龜裂及滲水：並未列有外牆隆突及防水層破

　　壞修補復原之費用；且破損處離地約10公尺高，應增列鄰地

　  除草、臨地搭設施工架費用、鄰地租借費用。

  ③第16項水泥粉刷及水泥漆施工未完成：其中第1項二工砌磚為被告自行雇工施作，但瑕疵項目位置之水泥砂漿粉刷及外

    牆油漆皆由原告負責施作，故原告應負責本項修繕責任。

  ④第17項磁磚施工方式不良、磁磚損壞、髒汙未清潔：外牆磁

    磚施作之目的及功能本為混凝土面之修飾作用，收邊收頭不

    佳更影響其主要之修飾功用，導致房屋外觀不佳，價值減損

    ，估價應補列：外牆磁磚修補及施工架搭設費用，且依原證

    12原告提出之圖說，亦表示有接收到被告告知外牆磁磚的收

    頭鋪貼方式，原告工務經理亦同意依圖施作，惟其並未依圖

    施作。

　⑤第19項磁磚及牆面施工未清潔：瑕疵位置皆為原告泥作施工

    後水泥砂漿汙染之及磁磚抹縫後未清除之髒汙，並非日常使

    用之髒污痕跡，估應補列磁磚及牆面清潔費用。

  ⑥第23項磁磚不平整、空心及填縫不良：磁磚鋪貼要領本應使

    磁磚黏著劑整平、磁磚鋪貼平整及磁磚縫抹縫完成等，故應

    補列鋪貼不平整之磁磚、黏結不佳之磁磚及抹縫不良之磁磚

    重貼費用。

  ⑦第24項門窗崁縫不確實（空心）：門窗施作詳鑑定單位之工

    程明細表第七大項「門窗工程（含固定工資、塞水路、崁縫

    、收邊）」，本項瑕疵為門窗崁縫不良，鑑定項目中既明列

    「崁縫」，卻又鑑稱「無特別交代此工項」，無法認定為缺

    失，顯前後矛盾，應補列修繕費用。

　２附表五機電工程部分：

  ①第4項即3F（陽台3）插座1處未施作：鑑定報告既稱若依圖說改正需重新配管、補強結構後粉刷並上漆復原，卻未鑑定應依圖說及前開鑑定內容所需費用，故應補列本項。

　②第6、8項即PVC預留管未依圖施作，係弱電工程於結構體內之PVC管配置及穿線等隱藏未依圖施作之瑕疵（例如PVC管數量不足及管徑錯誤等），並非收尾瑕疵。依圖說電視、對講機、電信系統應有管徑為1英寸之PVC管共7孔，惟系爭建物現場僅有1英寸PVC管2孔，其餘皆為較小管徑之PVC管，並導致因預留管徑過小及數量不足，造成各系統無法依圖獨立配置，需共用PVC管，更造成各項系統無法整合至1F電信箱內及管線因管徑過小，管線擁塞，無法重新拉除配置。

　③第10項大門陽極鎖未施作：應列依圖說改正需重新配管，補

    強結構後粉刷並重新上漆復原之費用，故鑑定機構應依圖說

    補列瑕疵修繕費用。

  ④第17項未做蓄水池設備：原告自始皆未施作本工項，亦未有

    相關資料佐證，應估列依圖說改正之管線打鑿配管及補強費

    用。

  ⑤第21、22項地坪排水孔未施作完成：原告施作系爭工程時未

    預留管線，應依圖說改正重新配管並補強，故應估列依圖說

    改正之管線打鑿配管、補強及磁磚復原費用。

  ⑥第25-1項應補列排水管未留設之相關費用（於鑑定會勘時，

    被告向鑑定建築師表明4F後方露臺有2處排水管未施工完成，現場磁磚打除後棄置於現場，會勘照片詳如鑑定報告書編號22及23相片，此項瑕疵扣款未列入鑑定報告書）。

　３基上，如依被告主張鑑定報告錯誤，而應計之扣款，計有1,

　　858,985元，而此金額尚不包括瑕疵扣款之金額。

㈤、依臺中市大臺中建築師公會109年9月26日函文及所附之工作底稿暨憑證觀察，原告施作之工項數量，經鑑定人無端加計5%至10%不等數量，致所計算之數量超出原告所實際施作數量，始發生數量錯誤疑義。再者，同樣地可推論出，其餘工項亦同樣有此加計狀況。如此結果，將導致整體數量有多計算5%至10%情形，而與實際施作數量不符。又鑑定人就假設工程工項亦有重複估計之情事，以鋼管施工架為例，鑑定人於無須重複搭設施工架之位置，重複估計搭設施工架之費用。

㈥、此外，地質鑽探工作係於104年11月6日完成，規劃設計於105年6月22日開工前即已完成，原告遲於107年8月24日始向原告請求地質鑽探費8,500元、規劃設計費用281,200元，顯已逾2年短期時效，被告自得依民法第144條規定拒絕給付。退步言之，縱兩造間成立承攬契約，且被告有給付工程款之義務，然系爭工程尚有諸多瑕疵未修補，依報酬後付原則，於原告修補瑕疵完成前，被告並無給付義務，自無遲延可言，故原告請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並無理由。

㈦、被告已給付工程款350萬元，應自原告得請求之工程款中扣除。　　

㈧、答辯聲明：

  １原告之訴駁回。

  ２願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：

㈠、被告戴逸群於104年11月5日委託原告在被告嚴桂香所有系爭土地進行地質鑽探，並以被告嚴桂香為起造人，委託原告於系爭土地興建RC造三層樓建物，然未簽訂承攬契約，亦未就工項之單價及施作數量事先達成合意。系爭工程於105年6月22日開工，106年7月12日竣工。又於106年8月24日取得使用執照取得後，追加二次工程，追加工程於107年2月完工，有施作工項確認單及新竹縣政府（106）府使字第00465號使用執照可參（見本院卷一第9頁至第10頁）。

㈡、被告於108年5月8日、109年8月29日分別給付工程款200萬元、150萬元予原告（見本院卷三第9頁、本案卷四第451 頁）。

四、本件爭點：

㈠、原告主張被告嚴桂香、戴逸群為系爭工程承攬契約之定作人，有無理由？

㈡、原告依系爭工程承攬契約之約定，得請求前項定作人給付工程款之金額為何？

五、得心證之理由：

㈠、原告主張被告嚴桂香為系爭工程承攬契約之定作人，為有理由，被告戴逸群則已非定作人：

　１按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付，民法第490條第1項、第491條亦分別定有明文。是應完成之工作與報酬，屬於民法第153條第2項規定之必要之點，當事人就此二者，無論依明示或默示，須互相意思表示一致，承攬契約始為成立。對於當事人僅就應完成之工作有所約定，而未約定工作之報酬，致雙方對於是否成立承攬契約有所爭議時，如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬，報酬應按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，亦即應按市場合理價格給付之。

　２經查，被告戴逸群因當時與系爭土地之所有人被告嚴桂香之女兒顏意維係男女朋友，且被告嚴桂香與其親屬擬於系爭土地上建屋居住，而於104年11月5日與原告約定由原告在系爭土地進行地質鑽探，作為申請建造執照建築房屋之預備工作，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），原告就此出具施作工項確認單(見本院卷一第9頁)，其上載明業主即起造人之姓名為被告戴逸群，被告戴逸群亦簽名確認無誤，堪認原告與被告戴逸群於104年11月5日就系爭土地成立工作內容為地質鑽探之承攬契約。其後原告與被告戴逸群雖未簽訂書面之承攬契約，然雙方洽談後已約定由原告在系爭土地興建RC造3層樓建物，系爭工程於105年6月22日開工，106年7月12日竣工，又於106年8月24日取得使用執照後，追加二次工程，追加工程於107年2月完工，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠）。而關於原告施作系爭工程之報酬金額，被告雖抗辯原告與被告戴逸群曾約定採總價承攬方式計價，且應依完工後建物面積，乘以每坪6萬元之單價計算云云。惟查，依LINE對話紀錄顯示，被告戴逸群於106年2月8日傳送訊息予原告員工陳經理稱：有空問一下你們老闆報價，來不計先到結構也可以等語。其於106年2月11日再傳送訊息予原告法定代理人劉達仁稱：你看下禮拜二前將計價單給我，我要回新竹跟他們報告拿錢等語（見本院卷二第107頁）。足見原告與被告戴逸群僅約定施作系爭工程，但未約定確切之報酬金額，因此始須要求原告出具報價單。然而，兩造並不爭執原告嗣後並未依被告戴逸群之請求提出報價單，被告戴逸群及被告嚴桂香亦未阻止原告繼續於系爭土地上施工，直至系爭工程及後續之追加工程完工。綜上所述，原告與被告戴逸群就於系爭土地上興建RC造3層樓建物之工作成立承攬契約，然未約定工作之報酬，又依通常情形，土地之所有人與營造公司成立承攬契約約定於土地上興建建物自應給付報酬，故依民法第491條第1項之規定，原告得向被告戴逸群請求給付報酬，再依同條第2項之規定，報酬之金額因無價目表可循，應按照習慣給付，亦即應按市場合理價格給付之。

　３次查，系爭工程承攬契約原本固於原告及被告戴逸群間成立，惟約定以被告嚴桂香為系爭建物之起造人，此有系爭建物之使用執照在卷可稽(見本院卷二第124頁)。然於本件訴訟進行中之107年11月29日被告戴逸群、嚴桂香共同寄發存證信函予原告，載明：「本人委託台端承攬新竹縣○○鎮○○街000號（新埔鎮○○段000地號）房屋興建工程已於107年2月竣工，惟迄今本人仍未收到台端所提出之驗收通知。」（見本院卷二第74頁），足見被告戴逸群、嚴桂香此時共同以契約當事人之地位自居。被告嚴桂香復於108年1月28日、108年2月19日委由訴訟代理人沈昌憲律師發函予原告要求修正系爭工程瑕疵改善計畫，及約定期限至系爭建物現場勘查，此皆為系爭工程承攬契約所生之法律關係，且其於該二信函中，均稱系爭工程為「嚴桂香三層住宅新建工程」，並自稱「定作人嚴桂香」（見本院卷二第217至218頁、第225至226頁），足見被告嚴桂香已向原告表示系爭工程承攬契約之當事人應更改為被告嚴桂香，並由其享有、負擔契約上之權利義務，並已上開信函通知契約相對人即原告。再查，被告嚴桂香於系爭建物竣工後之106年10月17日，以系爭建物所有權人身分，贈與系爭建物予本件訴訟代理人嚴意維，此有系爭建物第一次登記申請資料存卷可參（見本院卷二第120至138頁）。而原告於108年間起訴主張被告嚴桂香為系爭工程承攬契約之定作人，其對被告嚴桂香有本件承攬報酬債權存在，且被告嚴桂香之前揭贈與行為有害及原告之債權，該贈與之債權契約及移轉所有權之物權契約依民法第244條第1項之規定均應予撤銷等情，經本院108年度訴字第179號判決准許，且該判決並已確定，此有本院108年度訴字第179號判決書、確定證明書在卷足憑（見本院卷五第233至239頁）。依原告於前揭訴訟中之主張，自亦同意系爭工程承攬契約之定作人應改為被告嚴桂香，始於該訴訟中主張其對被告嚴桂香有本件承攬報酬之債權，而非主張由被告戴逸群或被告2人共同給付，且其主張亦經該訴訟之起訴狀送達被告，上開確定判決並認定系爭工程承攬契約之定作人即為被告嚴桂香。因此，系爭工程承攬契約之定作人，於系爭建物竣工後，雙方協商報酬給付及瑕疵修補之期間，經雙方互為意思表示，已更改為被告嚴桂香，原告得請求被告嚴桂香按市場合理價格給付系爭工程之承攬報酬，而不得再對被告戴逸群為請求。

㈡、原告依系爭工程承攬契約之約定，於扣除因瑕疵而應減少之報酬前，得請求被告嚴桂香給付之承攬報酬金額為5,318,877元：

　１按承攬工作完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前者係指是否完成約定之工作，後者則指完成之工作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。而承攬之工作是否完成，不以檢視當事人所約定之工作內容是否已實質完成為限，定作人主觀上認定工作已經完成，且從形式外表觀察，該工作亦具有契約所約定之外觀形態，應認定工作完成。工程是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院106年度台上字第1494號、89年度台上字第2068號判決意旨參照）。次按建築法第70條第1 項前段規定：建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本。是取得使用執照表示建築物主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符。查原告依系爭工程承攬契約興建之系爭建物，已於106年7月12日竣工，106年8月24日經新竹縣政府發給使用執照，此有新竹縣政府(106)府使字第00465號使用執照在卷可稽（見本院卷一第10頁），且系爭工程含本工程及追加之二次施工工程，均於107年2月以前完工，亦為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠)。系爭工程既已完工，被告嚴桂香應依系爭工程承攬契約之約定，及民法第490條、第491條之規定給付報酬。其雖抗辯系爭工程有諸多瑕疵等情，惟為依前揭最高法院判決意旨，該部分之抗辯縱認屬實，亦不得以驗收未合格即拒絕給付報酬。

　２按技師、承攬人之報酬及其墊款之請求權，因2年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。被告抗辯原告請求地質鑽探費8,500元、設計、監造費用281,200元，該等工作於105年6月22日開工前皆已完成，且依前揭規定應適用2年之短期時效，原告於107年8月24日始向原告請求應已罹於時效，其得拒絕給付等情。經查，原告與被告戴逸群就地質鑽探工作曾簽訂施作工項確認單，業如前述，且地質鑽探與興建房屋本為獨立之工作，土地所有人於地質鑽探完成後，亦未必與同一承攬人成立興建房屋之承攬契約。原告與被告戴逸群簽訂之施作工項確認單中既未約定報酬給付之期限，應認原告自地質鑽探工作完成時起，即得請求地質鑽探工作之報酬，該時點應早於系爭工程之開工日即105年6月22日，且原告未證明其於107年6月21日前有何中斷時效之事由，則其於107年8月26日始起訴請求被告戴逸群、嚴桂香給付承攬報酬，已逾2年之時效，被告得拒絕給付，鑑定報告工程明細表所載之地質鑽探費用5,775元應予剔除。至於原告委任陳文政建築所事務所進行系爭工程設計、監造部分，原告對於實際用於系爭建物設計、監造之費用為107,000元乙節並不爭執（見本院卷四第371頁），且有陳文政建築師事務所報價單在卷可稽（見本院卷二第321頁），則原告主張之設計、監造費用應扣除114,200元（281,200-107,000），其餘部分原告自不得以系爭工程承攬契約向被告嚴桂香請求。惟查，就原告得請求之設計、監造費用107,000元部分，因原告與被告戴逸群並未另行簽訂契約，自外觀上觀之即難與興建系爭建物部分截然區分，該部分之承攬報酬自應納入興建建物之報酬，即於系爭建物完工後始得請求，又系爭建物之全部工程直至107年2月始完工，原告於107年8月26日請求給付承攬報酬，並未罹於時效，被告此部分之時效抗辯為無理由。

　３兩造對於系爭工程之市場合理價格有所爭執，經被告提出系爭工程之圖說，及針對原告起訴請求承攬報酬之爭執事項表（見本院卷三第54至69頁、第74至96頁、第112至114頁），原告於108年7月25日之言詞辯論期日中，當庭表示對被告提出之上開圖說無意見(見本院卷三第117頁)，兩造於同次庭期並合意由臺中市大臺中建築師公會鑑定，囑託鑑定之附件資料為原告提出之請款明細及收據（即原證3）、依被告抗辯事項整理原證3請款明細之表格（即原證8）、原告提出之瑕疵修復現況表（即原證9），鑑定事項則為：

　　「原告達益營造有限公司承攬嚴意維名下坐落新竹縣○○鎮○○段○000地號土地上之新埔鎮○○段00建號建物（門牌號碼：新竹縣○○鎮○○里00鄰○○街000號）新建工程，兩造未簽訂書面契約，原告事先亦未出具估價單予被告，惟有施工圖說。

　　一、原告主張系爭建物之工程款合計為5,976,090元（原工程款5,797,337元，追加工程款178,753元，其中15,065元為規費）【參原證三、八】，加計20%之服務費用1,192,205元（《5,976,090 元－15,065元》×20%），總計為7,168,295元（5,976,090 ＋1,192,205）。被告對於原告請求上開工程款之意見如【被證32】。

　　（一）請惠予鑑定系爭建物之合理工程款為何？

　　（二）契約當事人間若未約定「廠商利潤及管理費」，則一般「廠商利潤及管理費」占工程總價之合理比例為何？依系爭工程規模，「廠商利潤及管理費」占工程總價之合理比例約為若干？

　　（三）一般實作實算之工程合約會將施工人員薪資費用列入工項中計價否？如列入計價，出工人員是否應經定作人確認？

    二、被告則抗辯系爭工程有未按圖施作及瑕疵，應予扣款【參被證31】。原告對於被告主張未按圖施作及瑕疵之意見如原證九。請惠予鑑定系爭建物有無被告抗辯未按圖施作及瑕疵情形？如有，按圖施作及修補瑕疵之合理扣款金額約為若干？」。

　４依兩造合意之鑑定事項內容，本院囑託鑑定事項可分為兩部分，其一係依系爭建物之圖說，如以承攬契約約定興建該建物，承攬報酬之市場合理價格；另一則係被告抗辯原告未按圖施作及有瑕疵部分，應減少承攬報酬之金額，上開二金額相減即為被告嚴桂香本件應給付原告之承攬報酬金額。為利鑑定人判斷系爭工程各細項之合理價格，則由本院提供鑑定人原告起訴時所提出之請款明細、收據，以及被告對於原告提出之請款明細、收據之抗辯內容。從而，本院經兩造合意囑託鑑定之意旨，於其中合理承攬報酬金額部分，並非請求鑑定人核對原告提出之請款明細、收據內容是否真實、可採，而係囑託鑑定人就系爭建物之整體興建工程，依其專業知識與經驗，判斷合理之報酬金額，而前揭請款明細、收據僅為可供參考之證據之一，故如鑑定人依其專業知識採取與原告所提之請款明細、收據不同之估價方式，或於細項金額之估計與該等資料略有出入，亦不得指稱鑑定報告違反本院囑託鑑定之意旨。

　５次查，臺中市大臺中建築師公會於109年6月1日就本院囑託之上開鑑定事項作成鑑定報告（見本院卷四第85至230頁）。又經本院發現鑑定報告中之工程明細表項次一、五、六計載之金額誤繕而應予更正，及兩造不爭執系爭工程內之外牆二丁掛及室內磁磚材料由被告提供，應自承攬報酬中扣除材料費等情，由本院發函請求鑑定人更正鑑定報告內容後(見本院卷五第353頁)，臺中市大臺中建築師公會再於110年5月7日提出更正後之工程明細表（見本院卷五第371至377頁，以下稱鑑定報告之工程明細表均指經更正後之版本)。本院審酌該會作成鑑定報告之前，經鑑定人（原為陳主航建築師後因其個人辭退，而改為施純誠建築師）及兩造之代理人於108年10月21日初勘、109年4月6日會勘，均有會勘紀錄表在卷可稽（見本院卷四第125頁、131頁），且鑑定報告中並詳述鑑定人鑑定之依據、鑑定經過情形，以及達致鑑定結論之分析過程(如下敘述)，均未見偏頗不可信之處，應可憑採作為本件判決論斷之基礎。

　６再查，依鑑定報告第七、㈤點所述，鑑定人針對系爭建物之合理工程造價乃參照行政院公共工程委員會發行之「公共建設工程經費估算編列手冊」相關內容作為主要架構及依據。雖然本件為私人獨戶住宅並非公共工程案件，其規模未超過百坪，但其工程建造費之構成並無不同，主要由直接工程成本、間接工程成本兩等二大項所組成。直接工程成本（建築工程發包費用），為建造工程目的物所需之成本，包含直接工程費、施工中環境保護費及工地安全衛生費、品管費、承包商管理費及利潤、營建綜合保險費、營業稅。間接工程成本為除了前述建造工程目的物所需之外，工程管理及工程監造費用、空氣汙染防制費等項目，以及其他委託專業廠商或建築師專業技術服務費用、繳交政府機構之規費及代辦費用等。鑑定報告依前揭成本費用結構，以兩造提供之建築工程圖說(含水電工程)估算工程項目及數量，並將其估算結果編製工程明細表。工程項目採用之單價為原告所提原證3及被告所提被證32不爭執項目，所為爭執項目或不在此清單內之單價，即以工程會之公共工程價格資料庫與財團法人台灣營建研究院出版之營建物價為估價依據(見本院卷四第101至105頁)。足見鑑定人已就其估定系爭建物合理工程造價之方法詳為說明，且私人建物與公共工程建物之直接工程費支出本無不同，又於施工過程中私人建物亦須遵守國家之各項環保、職業安全衛生法規，承攬人並應依法繳納營業稅，行政上並會產生品質管理、承包商管理、給付承包商利潤之需求，亦負有營造工程之相關風險，而有投保營造綜合保險之必要。堪認上開直接工程成本中之項目，縱於承攬契約中未予明定，仍屬於原告承攬建物營建工程之成本，如未予支出則須承擔發生相應損失之風險，鑑定人將之納入本件估價之依據，並無不當。因此，被告抗辯鑑定報告以「公共建設工程經費估算編列手冊」鑑定計價有違誤云云，為無可採。

　７被告抗辯鑑定報告工程明細表所列之項目中存在諸多與事實不符或鑑定不當之處，本院依被告110年12月13日民事辯論意旨狀所附之附表4，經修正因單位換算而產生之誤差（改以四捨五入計算），而整理為本判決附表一。其中被告抗辯事由可分類為⑴原告未施作應予扣除、⑵鑑定報告所載之數量與實際情形不符、⑶鑑定報告所載之單價不合理等3類，且被告於部分項目同時抗辯鑑定報告所載之數量、單價均與事實不符或不合理。茲就被告各類抗辯理由是否可採分述如下：

　⑴被告抗辯原告未施作應予扣除之項目：

　①原告依其與被告嚴桂香之契約關係，得請求被告嚴桂香按市場合理價格給付系爭工程之承攬報酬，已如前述。鑑定人依其專業知識，參採原告所提之請款明細、收據，於鑑定報告所提出之估價方式，依上開說明亦與本院經兩造合意囑託鑑定之內容相符。鑑定報告中就直接工程費以外之費用，直接估計金額者，例如施工場所設置、圍籬、工程告示牌、整地清理、公共設施復原、各項材料測試及行政費、運什費、基地鑑界及放樣、土方運棄、開挖工資、零星工料等費用；以及依直接工程費固定比例估算之環保及工地安全衛生費、施工品質管理費、營造綜合保險，均經鑑定人認定為承攬人興建系爭建物之必要成本或費用，且不因系爭建物屬於私人建物而有所不同，亦如前述。因此，原告提出請款明細向被告請求給付承攬報酬時，縱未就上開項目逐一列舉金額，或是金額有所出入，亦堪認已包含在原告全部請求承攬報酬之7,168,295元之中，被告抗辯此部分原告未予請求亦未提出相關之單據舉證，如本院准許原告之請求將違背民事訴訟上之處分權主義云云，容有誤會，均難認可採。

　②被告另抗辯工程明細表中所列之工項中，如附表二所示之工作或材料，係由被告另雇工施作或自行提供，故均應自原告得請求之承攬報酬之扣除等情，並提出請款單、報價單、估價單、出貨單、統一發票、網頁資料等以資佐證，且其中第一大項第6項、第五大項第3項、第七大項第17項、第九大項第8項、第9項之金額均經原告同意剔除，均應認有據，爰將此部分之項目及內容、應予扣除之金額及證據整理如附表二所示。再查，被告抗辯附表二第九大項第5項、第6項即二次工程外牆之水泥打底工作為被告雇工施作，應扣除該部分之報酬等情，經原告自承屬實（見本院卷三第39頁），堪認二次工程之外牆部分，係由被告雇工先進行水泥打底、粉刷工作，再由原告負責貼磚、油漆工作，故原告上開2工項所得請求之報酬即非鑑定報告工程明細表所載之51,480元、4,633元，蓋鑑定人係就包含水泥打底、粉刷工作之報酬而為鑑定，應依被告之抗辯，按原告請款明細第15項、第2項之單價計算如附表二第九大項第5、6項「備註」欄計算之金額較為可採，故此二項應分別扣除51,480元、4,633元。另查，第十大項第2、4項之材料由被告提供部分，均依被告提供材料之購買金額，自工程明細表中扣除如附表二「備註」欄所示。至其抗辯原告未施作第十大項第2項防水雙聯接地型插座、瓦斯偵測器電源出線口，及第十大項第4項之浴廁低檯度沖洗龍頭等情，並無證據可資證明；而被告抗辯第十大項第4項未施作0.5噸水塔，不鏽鋼防震軟管、砲金銅閥門凡而、砲金銅逆止凡而、溢水管附防蟲網罩等工項數量短少云云，則與被告抗辯附表5機電工程第17項蓄水池之瑕疵項目有所重複，且被告該部分之抗辯亦無理由（詳如㈢、２、⑶所述）。

　⑵被告抗辯鑑定報告所載之數量與實際情形不符之項目：

　　經查，鑑定報告所採用之估價方式固然係鑑定人依其專業所為之估計，惟就原告各工項施作之數量而言，應以原告起訴時所提之請款明細及收據，以及請款明細所載之數量，較為可採。因此，針對被告抗辯數量與實際情形不符之項目，如有原告之請款明細及收據為證，而堪認鑑定報告所附工程明細表所載之施作數量確與原告起訴時主張施作之數量不符者，則原告所得領取之報酬金額，應依原告請款明細所載之數量計算。爰將此部分之項目及內容、鑑定報告認定之數量、本院修正後之數量、所依據之原告請款明細編號整理如附表三所示。

　⑶被告抗辯鑑定報告所載之單價不合理之項目：

　　被告雖抗辯鑑定報告所載部分項目之單價高於原告所提之請款明細，或與市場單價有違云云。惟查，原告起訴時請求承攬報酬之金額總計為7,168,295元，即於請款明細之總計金額5,976,090元外，另主張被告應給付20%之工程管理費共1,189,475元，然鑑定報告之估價方法有別於原告起訴時之上開主張，且鑑定報告認在因瑕疵減少報酬前，系爭工程報酬之市場合理價格為6,482,950元（見本院卷五第371頁），於總額上已較原告主張之金額為低，且本院另依被告所提之證據，將原告未施作之項目及數量估計有誤之項目剔除，業如前述。因此，兩種估價方法所得致合理承攬報酬金額之過程已有相當不同，個別項目之單價間亦不具可比較性，如依被告之抗辯，再以原告請款明細所載之單價修改鑑定人依其專業判斷整體性出具之估價結果，實難認衡平。從而，被告上開抗辯難認可採，故本判決附表三依前揭原則修正鑑定報告所附工程明細表之數量，惟仍以鑑定報告所認定之單價，計算原告得請求之報酬。

　８綜上所述，工程明細表載明原告十大項發包工程之直接工程費為5,229,442元，經本院扣除附表二原告未施作項目之金額565,708元，及附表三調整數量後應減少之金額320,021元（2,133,140-1,813,119），直接工程費應為4,343,713元（

　　5,229,442-565,708-320,021）。再以該金額為基礎，加計環保及工地安全衛生費、施工品質管理費、包商管理及利潤、營造綜合保險費、加值型營業稅之金額共770,249元（各項費用比例、金額如附表四所示)，合計直接工程成本部分原告得請求之報酬金額為5,113,962元。另委託代辦項目部分，工程明細表所列計之金額324,890元，應扣除被告以時效抗辯得拒絕給付之地質鑽探費5,775元，及不屬於系爭工程之設計；監造費用114,200元，原告得請求之委託代辦費用為204,915元（324,890-5,775-114,200），總計原告於因瑕疵減少報酬前，得依系爭工程承攬契約請求之報酬金額為5,318,877元（5,113,962+204,915）。

㈢、被告抗辯原告施作系爭工程有瑕疵應減少報酬345,450元，為有理由，逾此金額部分則屬無據：

　１被告抗辯系爭工程有未按圖施作及瑕疵應予扣款，而於108年1月25日提出瑕疵與未完工項目及位置一覽表（即被證12；見本院卷二第142至143頁），經原告修補後，被告將其仍認為未按圖施作及有瑕疵之項目整理為修正後之瑕疵與未完工項目及位置一覽表（即被證31；見本院卷三第70至73頁），本院以該表格囑託臺中市大臺中建築師公會鑑定系爭建物有無被告抗辯之未按圖施作及瑕疵情形，以及如有上開情形，按圖施作及修補瑕疵之合理扣款金額為何。臺中市大臺中建築師公會於109年6月1日就本院囑託之上開鑑定事項作成鑑定報告（見本院卷四第85至230頁），其中針對工程缺失項目作成如附表五「鑑定結果」、「修復金額」、「備註」欄之鑑定意見(機電工程第25-1項為被告嗣後抗辯內容，並非鑑定之範圍)。

　２按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第492條、第493條第1項、第494條本文分別定有明文。經查，被告抗辯系爭工程未按圖施作、有瑕疵部分，於附表五建築工程第1、2、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、18、20、21、22項，及機電工程第1、3、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、18、19、20、23、24、25、26項部分，經鑑定報告認定未按圖施作或有瑕疵，且原告對於鑑定報告所載關於工程缺失部分之內容，均表示無意見（見本院卷四第369頁），堪認被告抗辯上開項目未按圖施作或有瑕疵，確屬有據。且鑑定報告針對各項目之性質，已分別建議各項目應依修復金額減少報酬，或逕自工程明細表中扣除該項目不得請款。茲就各類修補費用之認定情形分述如下：

　⑴附表五「修復金額」欄中已載明修復金額之項目，依其金額認定減少報酬之金額：

　　本院審酌鑑定人已說明修復瑕疵應施作之工序，及該等工作之合理報酬，且觀其內容均無明顯違誤，足認附表五「修復金額」欄中載明之修復金額應屬可採，故附表五「修復金額」欄中已載明修復金額之項目，應依該金額認定減少報酬之金額，而記載併入其他修復項目等情者，亦堪認其修復金額已一併計入被併入之項目中。被告雖抗辯附表五建築工程部分第7、11、14、17項，即系爭建物2樓房間1、房間4牆面嚴重龜裂，及系爭建物4樓露臺1、2牆面嚴重龜裂及滲水，暨系爭建物正面外牆磁磚施工方式不良、磁磚損壞髒污之瑕疵，應支出之修復費用尚應包含室內防護、搭設施工架，使用鄰地、除草之費用云云。惟查，依附表五「備註」欄之內容，已列明修補工作之工序，且已包含「清運」等輔助直接修補工作之項目，故鑑定報告雖未逐一載明被告抗辯之搭設施工架等工作之所需費用，應認均已內含於「修復金額」欄所估計之費用內，被告抗辯應提高減少報酬之金額，難認有據。至於附表五機電工程第6、8項即系爭建物電信網路、電視之線路預留管線之瑕疵，被告抗辯鑑定報告僅認定管線出口之收尾處理費用，而未計算原告預留孔數不足，應重新配管、穿線等工程之費用，顯有疏漏云云。惟查，附表五機電工程第5、7項之「鑑定結果」欄，已載有依圖說改正、重新配管等工項，「備註」欄亦就電信網路線路、電視線路之配管工項為估價，並無漏為鑑定或短估修復金額之情事，則被告此部分之抗辯亦無可採。

　⑵附表五「鑑定結果」欄中認應自工程明細中扣除之項目，不另減少報酬：

　　經查，被告戴逸群雖委由原告代為委任建築師設計，再由原告興建系爭建物，且設計圖經主管機關審核通過，核發建造執照，興建完成後亦取得使用執照等情，業經認定如前。惟被告自承自行購置磁磚等材料，並委由他人施作二次施工工程當中之部分工程，堪認兩造間（被告部分由被告戴逸群更改為被告嚴桂香）承攬契約雖大致以興建系爭建物為內容，然亦不能謂系爭建物依設計圖所示之全部工項均屬原告應施作之內容，故在部分工程細項上仍有個別認定之必要。而觀諸鑑定報告中，有部分工程缺失項目經鑑定人認定應由二次施工廠商負責，另有部分未按圖施作項目僅須自工程明細中扣除而未建議另行修復，足見鑑定人在會同兩造會勘之過程中，亦充分了解本件承攬契約內容之不確定性。因此，如僅自形式外觀觀之，附表五之鑑定結果對於未按圖施作之工項認定應否修復，或是僅自工程明細表之請款項目扣除即可之標準固有不一，然考量前揭契約內容不確定之前提，本院認為針對附表五所列工程缺失之處理方式，應按具工程專業之鑑定人會同兩造至現場會勘後所建議之方案認定，始能盡量貼近兩造締約時之真意。因此，附表五「鑑定結果」欄中認原告未按圖施作，但應自工程明細中扣除之項目，而非由原告另行施作修復之項目，因該等項目本即未列於工程明細表中計算被告應給付之承攬報酬，亦不應另行減少報酬。

　⑶附表5機電工程缺失第3、4項由本院逕比照類同瑕疵認定修復金額，機電工程第17項則非瑕疵：

　　經查，附表5機電工程第3項即系爭建物冷氣套管施作錯誤及未施作管帽之瑕疵，經鑑定報告認應依圖說改正，再由原告復原及周邊泥作油漆修飾，但未載明修復之金額。惟查，該項目之「備註」欄已載明本項瑕疵同建築工程第21項等語，則修補費用自應亦比照該項之金額9,600元為當。另查，附表5機電工程第4項即系爭建物3樓陽台之插座有1處未施作之瑕疵，經鑑定報告認未按圖說施作，原告固主張其與被告已約定變更設計故無施作之必要云云，然未能舉證以實其說，故此項仍應認為原告施作系爭工程之瑕疵。鑑定報告雖未載明修復本項瑕疵所須之金額，惟審酌「鑑定結果」欄所示重新配管，補強結構後分刷並上漆復原之修復工序與附表五機電工程第5項相同，本院認得比照該項目之金額18,650元認定本項之修復費用。被告另抗辯系爭工程有附表五機電工程第17項所示即系爭建物1樓後院之蓄水池設備未施作之瑕疵，應予減少報酬云云。經查，兩造不爭執依圖說應施作蓄水池之位置目前無蓄水池設施，然原告主張其曾經施作蓄水池，係被告自行拆除等情。本院審酌系爭建物已取得使用執照，堪認審核過程中業經竣工查驗通過，且蓄水池屬於用水設備，亦應經審查始得向自來水事業申請新裝用水設備，如未設置蓄水池設施應難以通過上開審核。從而，本院認原告主張曾設置蓄水池設施，惟嗣後經被告廢除之事實較為可採，被告抗辯原告施作系徵工程有未施作蓄水池之缺失，則難認有據。故附表五電工程第17項難認原告未按圖施作而應減少報酬。

　⑷露臺地坪排水管、磁磚瑕疵

　　被告抗辯系爭房屋露臺之地坪排水孔有2處未施作，且原告將磁磚打鑿後亦未復原等情，有現場照片在卷足憑（見本院卷四第225至226頁），且原告亦自承未完成機電及泥作工作（見本院卷三第42頁），該項目雖非被告以被證31整理而經本院囑託鑑定之範圍，惟本院審酌現場照片所示磁磚打鑿未清理，以及露臺欠缺排水口之情形，顯然不適於通常之使用，應認屬於系爭工程之瑕疵，又本項瑕疵與附表五機電工程第23、24項所示之情節類似，本院認應比照該2項之金額，減少報酬17,050元。

　３附表五其餘項目均非原告施作系爭工程之瑕疵：

　　再查，針對鑑定報告未予認定為原告未按圖施工或瑕疵之項目，被告另抗辯如附表五「被告針對鑑定報告之回應意見」欄所示，惟並無證據可認該等項目存有瑕疵，故被告抗辯應予減少報酬，均無理由，茲分述如下：

　⑴附表五建築工程第16、17項

　　原告雖主張系爭建物之外牆有底部未粉刷油漆、牆面接縫未油漆等瑕疵，並提出照片作為佐證（見本院卷二第29頁、第160頁），惟該處之油漆工項業經鑑定人認定為二次施工廠商應負責收尾之範圍，並非兩造承攬契約之內容，自難認為原告施作系爭工程之瑕疵。至於被告抗辯原告外牆磁磚施作品質不佳云云，雖經被告以現場照片特定其所指瑕疵位置（見本院卷二第39至41頁、第161頁），惟鑑定人至現場會勘後，既認認上開情事不影響磁磚之功能，則難認屬於民法第492條所規定之瑕疵。

　⑵附表五建築工程第19項、第23項　

　　被告抗辯系爭房屋磁磚上存有原告泥作施工後未清除之髒污云云，惟依其提出之照片，僅可見磁磚上有灰塵、泥土之髒污（見本院卷二第31至32頁、第163頁），實難以此推論為原告所造成，鑑定報告載稱目前被告已於系爭建物居住使用，髒污無法認定為原告造成乙節，並無違誤。至於被告抗辯磁磚不平整、空心等情，既經鑑定人依其專業知識及經驗，實地勘查、體驗後認不影響功能，自應認為可信，故不能認有瑕疵。

　⑶附表五建築工程第24項

　　被告抗辯原告施作系爭建物之門窗崁縫不確實等情，惟經鑑定人認定「並無交代此工項」，堪認縱未確實完成崁縫工作，亦非欠缺系爭工程承攬契約約定之品質。而依被告提出之現場照片（見本院卷二第168頁）及鑑定報告之記載，本院亦難逕認該工項不適於通常之使用，故被告抗辯系爭工程有施作門窗崁縫不確實瑕疵，難認可採。

　４綜上所述，被告抗辯系爭工程未按圖施作及有瑕疵部分，依民法第493條第1項、第494條本文之規定，應減少報酬345,450元部分，為有理由，逾此金額部分則屬無據。

㈣、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經

    其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權

    人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他

    相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支

    付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息

    。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，

    其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，

    民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。查原告依其與被告戴逸群之承攬契約及債之更改之關係，得請求被告嚴桂香給付承攬報酬4,973,427元（合理報酬5,318,877元-瑕疵減少報酬345,450元），又因被告嚴桂香已給付承攬報酬350萬元（見不爭執事項㈡），原告尚得請求被告嚴桂香給付1,473,427元（4,973,427-3,500,000）。又原告於107年9月7日將本件起訴狀繕本送達被告嚴桂香，有送達證書在卷可參(見本院卷一第267頁)，依上開規定，被告嚴桂香自翌日起陷於給付遲延，故原告請求被告嚴桂香給付1,473,427元，及自107年9月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。

六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原

    告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於

    判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　28　　日

                  民事第一庭  審判長法  官  李珮瑜

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  楊明箴

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  李宇璿　　

以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　　　　　　　　　

如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀（應按

他造當事人之人數附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳

納上訴審裁判費。 　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　7 　　日

　　                                書記官  王恬如

107年度建字第53號