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臺灣新竹地方法院民事簡易判決　　　 107年度竹勞簡字第18號 原　　　告　李思婷 訴訟代理人　蘇亦洵律師 被　　　告　歐歐全球股份有限公司 法定代理人　李佩縈 訴訟代理人　邱紹祐 上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國108 年4 月18日 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾伍萬貳仟貳佰壹拾柒元，及自民國一 ○七年八月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新臺幣壹仟玖佰玖拾元，由被告負擔新臺幣壹仟陸佰柒 拾貳元，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款定有明 文。本件原告起訴時聲明原為：㈠被告應給付原告新臺幣（ 下同）162,964 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告應交付原告非自願離 職證明書（記載終止契約事由為「違反勞動契約或勞工法令 」）。㈢願供擔保，請准宣告假執行；嗣於民國107 年11月 2日具狀撤回第2 項聲明，並將上開請求金額變更為219,930 元，其餘聲明不變（見本院卷第49頁）；又於本院108 年4 月18日言詞辯論期日中當庭以言詞撤回有關提撥勞工退休金 38,730元之請求，並更正請求金額為181,210 元（見本院卷 第115 頁），核其請求之基礎事實同一，且屬單純擴張或減 縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，均應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張：原告於104 年5 月2 日起受僱於被告，擔任業務 員，約定原告應至新竹市○○路○ 段○ 號6 樓之4 之處提供 勞務，並以按件計酬方式計算薪資，而原告任職期間均認真 工作，被告卻一直在原告工作時無端挑釁、任意指責，甚而 未經預告於107 年4 月9 日以口頭方式指責原告工作態度不 佳，要求原告做到當日、要求原告離職，並指示原告交還公 司鑰匙、收拾辦公室物品及辦理離職手續，顯欲將原告解職 ，且未依法給予原告特別休假及106 年12月、107 年3 、4 月之薪資。被告無正當理由任意終止兩造間之勞動契約，顯 已違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益，原告隨即 依勞動基準法第14條第1 項第6 款終止兩造間勞動契約。然 被告迄今仍拒絕給付原告106 年12月積欠之薪資13,056元及 107 年3 、4 月積欠之薪資共計53,190元、特休未休17日工 資23,834元、資遣費63,090元、預告期間工資28,040元，合 計181,210 元。為此，爰依兩造間勞動契約、勞動基準法第 38條、第39條、第14條第4 項準用第17條、勞工退休金條例 第12條第1 項規定提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原 告181,210 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：原告為按件計酬之專案業務員，負責為被告公司 網路行銷提供招攬服務，屬於承攬人員，尚無勞動基準法之 適用。原告捏造解雇證據，並於107 年4 月9 日說要離開， 伊依公司流程請原告於107 年4 月12日辦理交接事宜，並請 原告提出完成按件計酬之業績專案事項之證據，方能得知原 告是否達成業績條件，否則不知如何計算原告之獎金，然原 告以不再進公司為由，要求於107 年4 月11日當日進行交接 ，顯無視公司規則，再者，原告當日已拒絕進行業務專案交 接，以公司立場來看，顯已放棄獎金核實之自身權益，且原 告當日帶人進公司恐嚇全體同仁，亦難以辦理交接。又伊否 認白板業績統計表之真實性，認此為原告自行撰寫，伊未曾 以此表作為獎金核實之標準，故原告請求支付獎金，實屬無 由。況原告拒絕交接在先，事後又提告，請求金額更一再更 易，有違常理等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、得心證之理由： ㈠、兩造間勞動契約之性質為何？ ⒈按勞動基準法規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬 於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬 之契約，故勞動契約以具有從屬性為其特質。從屬性可分為 人格上、組織上的從屬性與經濟上的從屬性，所謂人格上、 組織上的從屬性，係指勞工納入雇主之生產組織體系內，與 其他同僚居於分工合作狀態，而對於工作時間不能自行支配 ，且對於雇主工作上之指揮監督有服從之義務；所謂經濟上 從屬性，係指勞工完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內 ，即勞工不是為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主，為雇 主之目的而勞動。次按勞動契約之勞工與雇主間具有使用從 屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞 務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委 任等性質，自應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301 號民事判決意旨參照）。又基於保護勞工之立場，一般就勞 動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足 成立（最高法院92年度台上字第2361號判決意旨參照）。而 按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約 定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報 酬之契約，民法第482 條、第490 條第1 項分別定有明文。 僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身 為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受雇主 之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的 ，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無 指揮監督之權，自無從屬性。又按僱傭契約與承攬契約之區 別，在於僱傭契約是當事人以勞務之給付為目的，受僱人於 一定期間內，依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且 受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係；而承攬契約 則是當事人以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定 時間完成特定之工作，既無特定之雇主，也與定作人之間無 從屬關係（最高法院89年度台上字第1620號、94年度台上字 第573 號判決意旨可資參照）。所以兩造間的契約關係究竟 是僱傭或承攬，須視相互間有無從屬關係而定，而是否具備 從屬關係，則需參酌提供勞務的方法、地點、時間、雇主有 無一般指揮監督權、報酬對勞動本身是否具對價性等等因素 ，加以綜合判斷。而按所謂勞工，依勞動基準法第2 條第1 款、第3 款規定意旨，應指受雇主僱用從事工作，獲致如薪 金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者 而言；亦即勞動基準法並未將以按件計酬之方式取得經常性 給付薪資之勞務提供者排除在勞工之外。又勞動契約之工資 ，既得以計件論酬，則以計件論酬之勞務提供關係，並非即 屬承攬契約性質。 ⒉被告固抗辯兩造間為承攬關係，並不適用勞動基準法云云。 然查，原告薪資由被告公司給付，此有原告提出之存摺內影 本為證（見本院卷第7 至9 頁），另參諸原告所提被告公司 訂定之相關規則載有：「一、早會（每天早上9 點40分至10 點主講者分享，10點至10點20分眾人回饋）」、「二、請假 ：准假流程：先找柚子同意後=>自行發群組=>Donate（抖內 ）」、「四、出合約流程：⒈廠商key 表單＝＞FB to 柚子 確認（粉專日期抓14天後執行）=>廠商表單再確認=>行政出 合約=>PDF 給業務確認=>確認無誤後用印=>行政寄送或業務 親送。⒉確認廠商是否入帳請找柚子」、「七、公司文化： 對內：聽話照做」等語（見本院卷第15頁），內容明載原告 接受被告之監督指揮，此由公司制定之上下班時間（例如： 早會時間）、請假之考勤方式及事務處理流程等相關規則或 制度，亦可見一斑，再由原告所提出之白板業績統計表分別 列載姓名、業績項目、數量、績效目標等（見本院卷第11頁 ），益徵原告需在被告提供之場所從事被告指定之工作，且 原告的工作時間、內容以及成果，需經被告逐月、逐項紀錄 及查核確認，並據以決定給付之金額多寡，相互間具有對價 性，原告顯然是受被告指揮監督而具有從屬關係，兩造之間 契約關係，應堪認定為僱傭契約，自屬適用勞動基準法之勞 動契約。原告主張兩造間成立勞動契約而有勞動基準法之適 用，要屬可採，被告否認原告此主張，委無可取。 ㈡、原告依勞動基準法第14條第1 項第6 款「雇主違反勞動契約 或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」規定，終止兩造間 勞動契約，有無理由？ ⒈按勞動契約之終止，現行勞動基準法係採「法定事由制」， 即勞工非有該法第11條所定事由，雇主不得預告終止勞動契 約，勞工有同法第12條所定事由，雇主得不經預告終止勞動 契約。因此，雇主若無法定事由，任意終止勞動契約，應係 違反勞動基準法之強制規定，自不生終止效力。又按雇主違 反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得 不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1 項第6 款亦規定 甚明。 ⒉本件原告主張被告於107 年4 月9 日違法終止兩造間勞動契 約，雖為被告所否認，並辯稱係因原告自請離職云云，惟查 ，原告主張被告逼使原告離職乙情，業據其提出與被告公司 老闆柚子（代稱）及被告公司員工即訴外人陳元偉之Line通 訊軟體對話紀錄以資憑佐（見本院卷第12頁、第13頁）。而 勞動契約為諾成契約，成立或終止均不以書面為必要。細觀 上開對話紀錄內容分別記載：「4/9 （一）（柚子）：我再 說一次，現在不能進公司，上班時間再來收…（原告答）： OK。（柚子）：明天早上鑰匙。（原告答）：後天早上。（ 柚子）：不行，鑰匙先交回來，妳後天也可以來搬…4/10（ 二）（原告答）：明天早上要去BNI ，結束要去企業參訪， 後天早上哥哥會載我去收。（柚子）：這是公司資產，請立 刻交還，上午為上班時間」（見本院卷第12頁）、「（陳） ：明天FIRE，他剛剛也問過wish。（原告答）：所以我明天 不用去了吧。（陳）：他說明天東西收一收…（原告答）： 我明天不去了…我有鑰匙自己去收。（陳）：你還是早點來 收」（見本院卷第13頁），該等內容係原告透過他人所得知 被告即將解雇之消息，被告並要求原告到辦公室收東西，可 見原告並非自願離職，而係遭被告單方片面終止勞動契約。 是被告稱原告捏造解雇證據云云，尚難採信。從而，被告於 終止與原告間之勞動契約時未附任何理由，且被告既未依勞 動基準法第11條主張終止勞動契約，亦未舉證證明原告有勞 動基準法第12條所定何款情形，核與勞動基準法第11條、第 12條所規定雇主單方終止勞動契約之法定事由未符，則被告 於107 年4 月9 日時終止兩造間勞動契約之意思表示，難認 合法生效，尚不生終止之效力，故兩造間之僱傭契約仍繼續 存在。 ⒊次查，被告於107 年4 月9 日所為終止兩造間勞動契約之表 示，並非合法，已如前述，被告既於107 年4 月9 日違法片 面終止兩造間之勞動契約，其行為顯已違兩造間之勞動契約 及勞動法令，則原告自得依勞動基準法第14條第1 項第6 款 之規定，不經預告而終止勞動契約。參諸原告曾於107 年4 月10日以Line訊息告知被告應於今日辦理相關手續，其不會 再進公司，薪水還是要照給，並於107 年4 月12日再度告知 仍未收到薪資等情，有上開Line通訊軟體對話紀錄可佐（見 本院卷第10頁），則原告既已明確向被告表達不再提供勞務 ，並請求薪資之意，足認原告已無意繼續受雇於被告，且原 告於言詞辯論時自陳其最後一次進公司之時間為107 年4 月 10 日 ，自此即未再至公司上班，且兩造間勞動契約於斯時 終止乙節，復為兩造所不爭執（見本院卷第116 頁），是認 兩造間勞動契約應已於107 年4 月10日經原告以line訊息合 法終止之。 ㈢、原告請求被告給付之項目及金額，有無理由？茲分述如下： ⒈積欠薪資部分： ⑴按勞動基準法第2 條第3 款規定：「工資，謂勞工因工作而 獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件 以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經 常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係 指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係 指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具 「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀 念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約 、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為 之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體 協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上 通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報 酬），即具工資之性質，而應納入平均工資之計算基礎，此 與同法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終 了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金 後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定 標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成 本，而非工資之情形未盡相同，亦與同法施行細則第10條所 指不具經常性給與且非勞務對價之獎金性質迥然有別（最高 法院100 年度台上字第801 號判決意旨參照）。 ⑵繼按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第277 條明文規定。而按聲明書證，係使用他造所 執之文書者，應聲請法院命他造提出；法院認應證之事實重 要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書；倘 當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認 他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事 訴訟法第342 條、第343 條、第345 條第1 項分別定有明文 。揆其規定乃賦予舉證當事人據以蒐集他造所持文書為證據 之機會，得要求持有文書之他造開示與訴訟有關連之書證資 料，以貫徹當事人間武器平等原則，保障其公平接近證據之 證明權，並維持當事人在訴訟上公平公正競爭，俾促進訴訟 及發現真實（最高法院105 年度台上字第995 號、103 年度 台上字第916 號、99年度台上字第1361號判決意旨參照）。 民事訴訟法第345 條第1 項所謂正當理由，凡當事人未執有 該文書、無提出義務及非因過失不能提出之情形屬之（最高 法院99年度台上字第1807號判決意旨參照）。又按「雇主應 置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細 、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年」，勞動基準 法第23條第2 項亦定有明文。 ⑶原告以其薪資計算方式為論件計酬，即以當月成交金額（成 交金額即視約定提供服務之內容而定）、件數計算之，進而 主張其為被告於106 年12月間與訴外人五鮮級餐飲文化有限 公司簽署服務契約（成交金額72,500元，原告薪資為8,156 元），且其當月業績已達177,709 元而可領取職達獎金10,5 00元，被告卻未將上開業績算入，僅給付職達獎金5,600 元 ，而尚欠薪資8,156 元及職達獎金4,900 元，此部分合計13 ,056元；又為被告於107 年3 月間（自107 年2 月22日至同 年3 月21日止）與訴外人春源有限公司簽署服務契約（成交 金額86,100元，原告薪資為9,686 元）、與訴外人格林餐飲 有限公司簽署服務契約（成交金額25,200元，原告薪資為8, 000 元）、與訴外人湘豐商務企業股份有限公司簽署服務契 約（成交金額34,250元，原告薪資為6,117 元，且上開業績 已達被告公司標準而可領取職達獎金10,500元），此部分共 計34,303元；再為被告於107 年4 月間（自107 年3 月22日 至同年4 月21日止）與訴外人正器國際有限公司簽署服務契 約（成交金額18,900元，原告薪資為6,000 元）、與訴外人 創富未來企業社簽署服務契約（成交金額9,000 元，原告薪 資為3,000 元）、與訴外人京聯企業社簽署服務契約（成交 金額22,160元，原告薪資為7,387 元），且上開業績已達被 告公司標準而可領取職達獎金2,500 元），此部分共計18,8 87元，被告迄今均未給付，爰請求被告給付106 年12月之短 付薪資13,056元及107 年3 、4 月所欠之薪資共53,190元（ 34,303＋18,887），並提出白板業績統計表及獎金計算表等 件影本為憑（見本院卷第11頁、第56頁、第81至86頁）；被 告則辯稱：伊否認白板業績統計表為真，認此為原告自行撰 寫，伊未曾以此作為獎金核實之標準云云。然私文書有無實 質上之證據力，應由事實審法院，根據辯論之結果，本於經 驗法則，依自由心證判斷之，非謂由當事人自行製作之文書 即均無實質上之證據力，而無證明應證事實之價值。查原告 提出被告公司訂定之相關規則記載：「五、職達獎金：統一 改成未稅計算（參獎金表）」（見本院卷第15頁），可知被 告公司確有職達獎金制度，且上開白板業績統計表係於訴訟 前即製作，實難認係臨訟編造；其次，上開白板業績表之字 跡存在明顯之差異，顯非同一人所書寫；猶有甚者，上開白 板業績統計表及被告提出之成交合約書比對結果，其簽約對 象及成交金額等等，大致相符，堪認原告應無編纂之虞，是 其所述尚查無杜撰而與事實不符之處，應可採信。 ⑷又觀之原告之存摺內頁影本有「薪資獎金」、「工業務獎金 」之記載（見本院卷第7 至9 頁），可知此部分獎金應屬勞 工即原告因平日工作即可獲得之對價報酬，並非被告所為恩 惠性之給與，且每月均有領取一定數額，自可認此部分獎金 確為反覆性之給與，具有經常性無誤，應屬工資。而原告之 薪資明細及上列各該公司之服務契約書均由被告保管，原告 乃向本院聲請命被告提出原告自106 年12月（106 年11月22 日起至106 年12月21日止）、107 年3 、4 月之薪資明細及 上列各該公司之服務契約書以供本院查核，經本院命被告於 107 年11月30日前提出上開資料，然被告僅於107 年11月29 日具狀提出春源有限公司、正器國際有限公司、京聯企業社 簽署服務契約等三份契約書，其餘資料則付之闕如，依民事 訴訟法第345 條第1 項規定，本院得審酌原告之主張而認為 上開資料之應證事實為真正。是依原告上開主張，對照原告 上開所提之薪資計算標準表，據此計算，原告得請求被告之 積欠薪資總共66,246元（計算式：13,056＋53,190＝66,246 ）。 ⒉資遣費部分： 按「第17條規定於本條終止契約準用之」、「雇主依前條終 止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一 雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均 工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1 個月計」，勞動基 準法第14條第4 項、第17條定有明文。又「勞工適用本條例 之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依 勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災 害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主 按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未 滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限， 不適用勞動基準法第17條之規定」，勞工退休金條例第12條 第1 項復有明文。本件原告業已依勞動基準法第14條第1 項 第6 款規定於107 年4 月10日合法終止勞動契約，業如前述 ，是原告請求被告給付資遣費，即屬有據。而原告之最後6 個月平均工資為42,286元【計算式：（106 年10月份18,615 元＋106 年11月份30,063元＋106 年12月份14,106元＋107 年1 月份70,038元＋107 年2 月份55,887元＋107 年3 月份 65,004元）÷6 ＝42,286，元以下四捨五入，下同】，此為 被告所不爭（見本院卷第117 頁），原告自104 年5 月2 日 開始任職於被告公司至107 年4 月10日（（終止日不計入任 職期間）止，依94年7 月1 日勞退新制施行日起之資遣年資 為2 年11個月又8 天，新制資遣費基數為1 ＋169/360 （新 制資遺基數計算公式：〔（年+ （月+ 日÷當月份天數）÷ 12〕÷2 ），則原告得請求被告給付之資遣費為62,137元【 計算式：42,286元×資遣費基數（1 ＋169/360 ）＝62,137 元】。職是，原告請求被告給付資遣費，在62,137元之範圍 內，為屬有據，逾此之請求，尚屬無據。 ⒊預告期間工資部分： 按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約 者，應先為預告。雇主未依上開規定期間預告而終止契約者 ，應給付預告期間之工資。勞動基準法第16條第1 項、第3 項定有明文。是雇主僅在依勞動基準法第11條或第13條但書 之規定終止勞動契約，且未依同法第16條第1 項規定先為預 告時，始有給付預告期間工資之義務甚明。至在勞工依勞動 基準法第14條第1 項之規定，主動對雇主終止勞動契約之情 形，因何時終止勞動契約係由勞工自行決定，其本得自行選 擇適當之時間終止勞動契約，而無雇主需提前預告之問題， 依理自不得請求雇主給付預告期間工資；此由勞動基準法第 14條第4 項明定關於勞工依該條規定終止勞動契約，僅準用 同法第17條資遣費之規定，而未準用同法第16條關於預告期 間工資之規定，亦可獲印證。是以，本件原告既係依勞動基 準法第14條第1 項第6 款之規定終止兩造間之勞動契約，而 非遭被告依同法第11條或第13條但書之規定終止勞動契約， 自與上揭規定之要件不符。揆諸前揭說明，原告自不得請求 被告給付預告期間工資至明。從而，原告請求被告給付預告 工資28,040元，即非有據，無從准許。 ⒋特別休假未休工資部分： ⑴按「本法第三十八條之特別休假，依左列規定：一、計算特 別休假之工作年資，應依第五條之規定。二、特別休假日期 應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止 契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」 106 年6 月16日修正前之勞動基準法施行細則第24條定有明 文。而「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之 日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日 及未休之日數所發給之工資數額，記載於第二十三條所定之 勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工 依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責 任。」105 年12月21日修正前之勞動基準法第38條第4 項至 第6 項規定甚明。又「勞工之特別休假，因年度終結或契約 終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日 數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終 結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞 工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記 載於第二十三條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容 以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權 利不存在，應負舉證責任。」現行勞動基準法第38條第4 項 至第6 項亦有規定。 ⑵經查，原告主張其受僱期間並未休特別休假等語，雖為被告 執前詞所否認，但依前述規定，105 年12月21日修正勞動基 準法第4 項至第6 項以後，應由雇主舉證勞工特休假之權利 不存在，而在105 年12月21日修正勞動基準法第4 項至第6 項之規定前，雖無此舉證責任之規定，但當時勞工之特別休 假權利是否可以落實，仍待與雇主「協商排定」，倘雇主未 能積極配合「協商排定」，則上開勞工特別休假之權利，徒 為具文而已，因此解釋上，105 年12月21日修正勞動基準法 第4 項至第6 項前，依照勞動基準法施行細則第24條第3 款 「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之 日數，雇主應發給工資。」之規定，即係「推定」之規定， 即勞工主張有應休之特別休假未休，除非雇主可以證明勞工 已休完特別休假，或勞工未休特別休假不可歸責於雇主外， 即應按該日數發給工資。況且，原告於受僱期間，是否已有 休特別休假，被告可以提出勞動基準法第23條、第30條規定 被告應保存5 年之勞工工資清冊、勞工出勤紀錄，以為核對 釐清，但被告僅空言執前詞抗辯，並無提出原告已休特別休 假或未休特別休假不可歸責於被告之具體證據，依上開說明 ，應認原告之主張為事實。而查原告自104 年5 月2 日起受 僱於被告，計算至107 年4 月10日終止勞動契約，期間2 年 11個月又8 日，是原告於106 年度之特別休假應有7 日、於 107 年度之特別休假應有10日，共計17日，故被告應依上開 規定給付特休未休工資，而依兩造所不爭執之計算基準即每 日工資1,402 元【計算式：（65,004元＋55,887元＋70,038 元＋14 ,106 元＋30,063元＋18,615元）÷181 日＝1,402 元】（見本院卷第197 頁），則原告可請求之17日特別休假 未休工資為23,834元（計算式：1,402 元×17日＝23,834元 ）。 四、另按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度 ，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟 ，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟 之終結者，法院得駁回之；民事訴訟法第196條第1、2 項定 有明文。本院於108年3月14日辯論程序時，當庭諭知兩造應 於108年3月31日前提出書狀，逾期不予審酌，有言詞辯論筆 錄在卷可參（見本院卷第95頁），惟被告遲至108年4月10日 始提出聲請狀到院，請求本院傳訊證人，此有本院收文戳章 在卷可查（見本院卷第104頁），本院認被告未遵期提出， 已屬突襲，顯有礙訴訟之終結。揆之上開規定，本院自不予 審酌，併此敘明。 五、復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任，民法第229 條第1 項定有明文。次按「依前項規定計算 之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給」，勞工退休金 條例第12條第2 項定有明文。再就特別休假折算工資部分， 按「本法第38條第4 項所定雇主應發給工資，依下列規定辦 理：二、發給工資之期限：（二）契約終止：依第9 條規定 發給」、「依本法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付 勞工」，勞動基準法施行細則第24條之1 第2 項第2 款、第 9 條分別明定。查兩造間勞動契約於107 年4 月10日終止， 詳如上述，依前揭規定，資遣費應於終止契約後30日內發給 ，而薪資部分性質上屬工資，自應依勞動契約約定或終止勞 動契約時給付之，故工資及資遣費均屬給付有確定期限之金 錢債務。是原告主張上開應給付之金錢均自起訴狀繕本送達 之翌日起計算遲延利息，自無不合。而本件起訴狀繕本業於 107 年8 月15日合法送達被告，有送達證書在卷可佐（見本 院卷第28頁），是本件原告向被告請求遲延利息之起算日為 107 年8 月16日，應堪認定。 六、綜上所述，原告依兩造間勞動契約、勞動基準法第38條、第 39條、第14條第4 項準用第17條、勞工退休金條例第12條第 1 項規定，請求被告給付152,217 元（計算式：積欠薪資66 ,246元＋資遣費62,137元＋特休未休工資23,834元＝152,21 7 元）及自107 年8 月16日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息，均屬有據，應予准許，逾此部分請求，則屬無據 ，應予駁回。 七、本件係依民事訴訟法第427 條第1 項適用簡易訴訟程序所為 被告部分敗訴之判決，應依同法第389 條第1 項第3 款規定 ，就原告勝訴部分，依職權宣告假執行。原告雖陳明願供擔 保請求宣告假執行，惟就其勝訴部分僅係促請本院為上開宣 告假執行之職權發動而已，爰不另為假執行准駁之諭知，併 此敘明。至原告敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請即失所 附麗，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。本件訴訟費用額 確定為1,990 元，依民事訴訟法第79條，由被告負擔1,672 元，餘由原告負擔（因暫免徵收2 分之1 ，原告實際僅繳1, 370 元）。 中 華 民 國 108 年 5 月 10 日 新竹簡易庭 法 官 林惠君 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀（應按 他造當事人之人數附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳 納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 5 月 10 日 書記官 蕭宛琴