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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 107年度簡上字第25號 上　訴　人 即被上訴人　立益育樂股份有限公司 法定代理人　蘇慶琅 訴訟代理人　李麗君律師 被 上 訴人 即 上 訴人　盧菀琳 被 上 訴人　邱正雄 　　　　　　謝秀娥（即邱信雄之承受訴訟人） 　　　　　　邱瑞紅 　　　　　　陳邱瑞香 　　　　　　邱純蓮 　　　　　　杜詩淑 　　　　　　杜詩婷 　　　　　　邱漢雄 　　　　　　邱騰輝即邱義煇 　　　　　　邱頎婷 　　　　　　邱騰緯即邱義龍 　　　　　　邱賢學 　　　　　　邱逢英 　　　　　　邱寶賢 　　　　　　邱美華 　　　　　　邱美鳳 　　　　　　邱陳勤妹 　　　　　　杜温綱 　　　　　　范玉春 　　　　　　邱紅梅 　　　　　　邱展徽 　　　　　　邱敏財 　　　　　　邱敏傑 　　　　　　邱琇勤 　　　　　　邱淑梅 　　　　　　邱淑鉉 　　　　　　邱國書 　　　　　　張雲枝 　　　　　　張雲華 　　　　　　張志堅 　　　　　　張志文 　　　　　　張秋芬 　　　　　　邱敏洲 　　　　　　邱智麟 　　　　　　邱小珍 　　　　　　邱玉萍 兼上三十六 人　共　同 訴訟代理人　邱緗晉即邱吉雄 上列當事人間分割共有物事件，上訴人對於中華民國106年12月1 日本院竹北簡易庭104年度竹北簡字第148號第一審判決提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回本院竹北簡易庭。 事實及理由 一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168 條 至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟 法第168條、第175條分別定有明文。本件原審被告邱信雄於 原審訴訟進行中之民國106年8月10日死亡，其法定繼承人有 謝秀娥、邱宥銓、邱柏斳等3人，嗣上開繼承人達成遺產分 割協議，由謝秀娥繼承被繼承人張信雄就系爭土地之應有部 分，並辦妥繼承登記，有戶籍資料、在監委託證明書、土地 登記謄本在卷可參，謝秀娥並於107年1月18日具狀為邱信雄 聲明承受訴訟，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。 二、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄 原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為 必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩 造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民 事訴訟法第451條第1、2項分別定有明文。此項規定，依同 法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序之上訴程序準用 之。又民事訴訟法第451條第1項及前條第2項之判決，得不 經言詞辯論為之，同法第453條規定甚明。而所謂第一審之 訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其 違背與判決內容有因果關係、或因訴訟程序違背規定，不適 於為第二審辯論及判決之基礎者而言。諸如當事人於訴訟未 經合法代理、審判長未盡闡明義務、應行言詞辯論而未經辯 論程序、起訴不備合法要件法院對之逕為本案判決、不備一 造辯論之要件而為一造辯論判決等等，均不失為該條所定之 重大瑕疵（最高法院48年臺上字第127號判例及92年度台上 字第423號裁判要旨參照）。又所謂因維持審級制度認為必 要者，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利 之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言（最高法院84 年度台上字第58號判決意旨參照）。 三、又按當事人死亡者，於有訴訟代理人時，其訴訟程序不當然 停止，民事訴訟法第168條及173條前段雖有明文規定。惟當 事人死亡時，當事人能力即行喪失，訴訟進行中當事人死亡 時，法律為便宜計，於有委任訴訟代理人時，僅認其訴訟程 序不當然停止而已。據此，當事人死亡者，仍應由其繼承人 或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟，始為合法。又是否 由繼承人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟，攸關訴訟 要件之有無欠缺，不問訴訟程度如何，法院均應隨時依職權 調查（最高法院29年上字第1572號判例、87年度台上字第27 28號、86年度台上字第1138號判決意旨參照）。查本件原審 被告邱信雄於106年8月10日死亡，此有戶籍謄本乙份在卷可 稽（見本院卷第135頁）。揆諸前開說明，原審被告邱信雄 於原審訴訟程序固委任被上訴人即原審被告邱緗晉為其訴訟 代理人，然於訴訟程序進行中死亡，依法該訴訟程序並不當 然停止，固屬無訛，惟原審法院仍應遲至言詞辯論終結前， 依聲請或依職權命原審被告邱信雄之繼承人或其他依法令應 續行訴訟之人聲明承受訴訟，方屬合法。而原審法院於言詞 辯論終結前，原審被告邱信雄之繼承人未依民事訴訟法第17 5條之規定聲明承受訴訟；原審法院亦未依民事訴訟法第178 條規定，依職權以裁定命其續行訴訟，而逕於106年11月1日 行言詞辯論程序，並定於106年12月1日宣示判決，未予前開 承受訴訟人依法辯論之機會，又上訴人即被上訴人即原審被 告立益育樂股份有限公司於原審言詞辯論終結後具狀向原審 法院陳報原審被告邱信雄已死亡，並聲請再開辯論（見原審 卷四第71頁），原審未予調查，其所踐行之訴訟程序顯有重 大之瑕疵，於法即有違誤。 四、再按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事 人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再 次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決，民 事訴訟法第385條第1項定有明文。又言詞辯論期日當事人之 一造不到場者，除該不到場之當事人係經再傳而仍不到場者 ，法院得依職權，令由一造辯論而為判決外，必經到場當事 人之聲請，始得由其一造辯論而為判決（最高法院57年台上 字第284號判例要旨參照）。查原審106年11月1日言詞辯論 期日，僅被上訴人即上訴人即原審原告盧菀琳、上訴人即被 上訴人即原審被告立益育樂股份有限公司訴訟代理人李麗君 律師及被上訴人即原審被告邱緗晉之訴訟代理人馮彥錡律師 到場，被上訴人即原審被告邱正雄、邱信雄（斯時已死亡） 、邱瑞紅、陳邱瑞香、邱純蓮、杜詩淑、杜詩婷、邱漢雄、 邱騰輝即邱義煇、邱頎婷、邱騰緯即邱義龍、邱賢學、邱逢 英、邱寶賢、邱美華、邱美鳳、邱陳勤妹、杜温綱、范玉春 、邱紅梅、邱展徽、邱敏財、邱敏傑、邱琇勤、邱淑梅、邱 淑鉉、邱國書、張雲枝、張雲華、張志堅、張志文、張秋芬 、邱敏洲、邱智麟、邱小珍、邱玉萍等36人（下稱被上訴人 即原審被告邱正雄等36人）及渠等之共同訴訟代理人邱緗晉 均未到場，此有民事報到單在卷可查（見原審卷四第38至41 頁），被上訴人即原審被告邱緗晉雖於原審訴訟程序中之10 4年8月5日委任馮彥錡律師為訴訟代理人（見原審卷一第80 頁），嗣後復於105年3月21日受被上訴人即原審被告邱正雄 等36人之委任（見原審卷二第203至205頁），然被上訴人即 原審被告邱緗晉並未就其受被上訴人即原審被告邱正雄等36 人之委任出具委任狀予馮彥錡律師為複代理，應認馮彥錡律 師僅有合法代理被上訴人即原審被告邱緗晉之訴訟上權限， 就被上訴人即原審被告邱正雄等36人尚難認有合法代理，是 該次言詞辯論程序，僅被上訴人即上訴人即原審原告盧菀琳 、上訴人即被上訴人即原審被告立益育樂股份有限公司訴訟 代理人李麗君律師及被上訴人即原審被告邱緗晉之訴訟代理 人馮彥錡律師到場並參與辯論，被上訴人即原審被告邱正雄 等36人或渠等之共同訴訟代理人邱緗晉於該次言詞辯論期日 未到庭，亦未參與辯論等情，應堪認定。詎原審竟於該次庭 期曉諭被上訴人即上訴人即原審原告盧菀琳是否對於被上訴 人即原審被告邱緗晉聲請一造辯論判決，並准許之，顯然對 有訴訟代理人到庭之當事人邱緗晉准許為一造辯論判決，卻 未曉諭被上訴人即上訴人即原審原告盧菀琳應對真正未到庭 亦無訴訟代理人到庭之被告邱正雄等36人聲請一造辯論判決 ，此觀該次言詞辯論筆錄僅記載「准對邱緗晉為一造辯論判 決」等語明確（見原審卷四第45頁第14至19行）。可知被上 訴人即上訴人即原審原告盧菀琳於原審時對已有訴訟代理人 到庭之當事人邱緗晉聲請一造辯論判決，而原審法院竟准許 之，另未到庭亦未有訴訟代理人到庭之被上訴人即原審被告 邱正雄等36人，未經被上訴人即上訴人即原審原告盧菀琳聲 請一造辯論判決，原審法院卻逕於判決敘明對被上訴人即原 審被告邱正雄等36人為一造辯論判決（見原審判決第4頁事 實及理由欄壹、二），揆諸前開說明，原審顯有未依法為一 造辯論判決之情，有違民事訴訟法第385條第1項規定，其訴 訟程序即有重大瑕疵。 五、綜上所述，原判決訴訟程序既有前述所指重大瑕疵，兩造均 請求發回原審裁判，不同意由本院自為判決（見本院卷第25 3頁），為維持審級制度及當事人之審級利益，自有將本件 發回原審法院更為裁判之必要，爰不經言詞辯論，由本院將 原判決廢棄，發回原審法院更為裁判。 六、依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條， 判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 17 日 民事第一庭審判長法 官 楊明箴 法 官 邱玉汝 法 官 蔡欣怡 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 107 年 8 月 17 日 書 記 官 王恬如