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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　107年度訴字第950號 原　　　告　張堂盛 訴訟代理人　劉世興律師 　　　　　　段誠綱律師 　　　　　　陳彥潔律師 被　　　告　邱金松 　　　　　　名古屋科技股份有限公司 法定代理人　魏榮吉 上二人共同 訴訟代理人　唐永洪律師 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國108年1月24 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告先位之訴及備位之訴均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 及 理 由 一、原告起訴主張： ㈠背景事實： 原告為坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○號 土地（下稱系爭土地）共有人之一，因部分共有人欲出賣系 爭土地予訴外人林業興，原告遂與訴外人張彥杰共同行使優 先購買權，經臺灣高等法院105 年度重上字第228 號民事判 決（下稱系爭判決），確認原告及張彥杰與張保妹（張保妹 為本件被告邱金松之配偶，已於民國107 年2 月5 日死亡） 、張恩誌、劉張月圓、張堂富、張美麗、張鴻源、張正興、 張惠美、張堂珍、黃張月團、張淳滿、張稽堂、張堂治、張 天爵、張天灸、張天與、張天授、張天梓、張黎蘭妹、張元 鳳、張堂光、張世謙、陳金騰（下稱張保妹等23人）共有人 間，有買賣關係存在，價金每坪新臺幣（下同）49,000元， 且系爭判決業於106 年9 月21日確定。依系爭判決，除張保 妹等23人有義務移轉自身應有部分外，被告邱金松（就456 、456-2 、456-3 地號之應有部分，依序為22848 分之928 、74098 分之4833、74098 分之4833，下稱系爭應有部分） ，亦因土地法第34條之1 第1 項規定，同有配合移轉系爭應 有部分之義務存在，為系爭判決附表一所肯認（註：附表一 除系爭土地外，另有同段456-1 地號，但被告邱金松非456 -1地號之共有人），故被告邱金松應將沒有設定抵押權之系 爭應有部分移轉登記予原告及訴外人張彥杰。 ㈡先位之訴： ⒈詎料被告邱金松反而在系爭判決確定後之106 年12月19日， 以虛偽買賣為原因將系爭應有部分設定最高限額抵押權5,00 0 萬元予另一被告名古屋科技股份有限公司（下稱被告名古 屋公司、系爭抵押權）。系爭土地並非一塊完整地，且最近 一次交易價格僅600 萬元左右，被告邱金松之系爭應有部分 占整體比例不到1/20的持分，被告名古屋公司卻同意以之設 定最高限額抵押權5,000 萬元，兩者價值相差8 倍餘，有違 交易常情，顯然被告名古屋公司配合被告邱金松掏空系爭應 有部分之價值。況被告名古屋公司實收資本額僅1,880 萬元 ，焉有能力支付上開金額。 ⒉系爭抵押權所擔保債權為買賣關係，然依系爭土地登記謄本 觀之，被告邱金松嗣於107 年4 月3 日將系爭應有部分移轉 登記予訴外人金寶龍建設股份有限公司（下稱金寶龍公司） ，迄今已逾半年，被告名古屋公司對被告邱金松上開違約行 為竟完全沒有任何求償動作，顯不合理，足認被告二人間乃 通謀虛偽意思表示，所為設定系爭抵押權行為及所擔保之買 賣債權，均屬無效而不存在。 ⒊若果法院認定被告二人間無通謀虛偽意思表示，惟自被告邱 金松106 年收入及財產狀況觀之，未見被告邱金松有收取被 告名古屋公司任何價金或借款之情，足認兩造間並無任何債 權關係存在，系爭抵押權既為從權利，當以所擔保之債權存 在為發生之要件。是既無所擔保之債權存在，系爭抵押權亦 不成立。 ⒋被告邱金松拒絕履行系爭判決，被告二人通謀虛偽設定系爭 抵押權，乃故意侵害原告契約利益，被告名古屋公司應依民 法第184 條第1 項後段負侵權責任，且應依民法第213 條第 1 項回復原狀（即塗銷系爭抵押權登記）。又無論是通謀虛 偽設定系爭抵押權、或者系爭抵押權不成立，被告邱金松均 怠於行使其身為所有權人之回復原狀權利，原告得依民法第 242 條規定代位被告邱金松對被告名古屋公司請求塗銷系爭 抵押權登記，兩者為選擇合併。 ⒌先位聲明： ⑴確認被告邱金松所有系爭應有部分，於106 年12月19日為被 告名古屋公司設定之5,000 萬元最高限額抵押權暨所擔保之 債權，均不存在。 ⑵被告名古屋公司應將系爭應有部分，於106 年12月19日設定 之5,000 萬元最高限額抵押權登記，予以塗銷。 ㈢備位之訴： ⒈縱退步言之，若認被告名古屋公司之系爭抵押權存在，惟被 告邱金松明知其依據系爭判決有移轉系爭應有部分之義務， 卻在判決確定後設定上開抵押權，顯係故意侵害原告權利， 應對原告負擔侵權責任。被告邱金松106 年並無任何收入， 唯一財產係一違建，而該違建又因無權占有，面臨被拆除命 運，財產價值甚微，則被告邱金松於106 年12月19日所為之 處分行為，非僅有害於原告，因處分時被告邱金松明顯缺乏 資力可負擔任何損害賠償，任何債權人均會因被告邱金松上 開處分行為而受害，上開處分行為自屬詐害債權行為，應予 撤銷，以維護債權之共同擔保。另外，因未見被告邱金松有 收取被告名古屋公司任何價金或借款之情，則系爭抵押權設 定應屬無償。是以，原告依民法第244 條第1 項之規定，自 得請求撤銷被告二人間設定系爭抵押權之行為。 ⒉被告二人間之設定系爭抵押權行為經撤銷後，依民法第244 條第4 項，受益之被告名古屋公司應回復原狀即塗銷系爭抵 押權登記。又因被告邱金松怠於行使其身為所有權人之回復 原狀請求權，故原告得依民法第242 條規定代位被告邱金松 對被告名古屋公司請求塗銷系爭抵押權登記，兩者為選擇合 併。 ⒊備位聲明： ⑴被告二人間就系爭應有部分，於106 年12月19日設定5,000 萬元最高限額抵押權之行為，應予撤銷。 ⑵被告名古屋公司應將系爭應有部分，於106 年12月19日設定 之5,000 萬元最高限額抵押權登記，予以塗銷。 ㈣縱認系爭判決效力不及於被告邱金松，然其配偶張保妹業已 於107 年2 月5 日死亡，被告邱金松未拋棄繼承，自應繼受 張保妹移轉系爭土地全部應有部分之義務，故被告邱金松應 將系爭應有部分移轉予原告。 二、被告二人則以： ㈠原告前於本院103 年度重訴字第170 號民事事件（即系爭判 決之第一審程序），其訴之聲明雖曾請求被告邱金松移轉系 爭應有部分，惟遭第一審判決駁回。原告不服上訴後，於系 爭判決之第二審程序中對被告邱金松撤回訴訟，並將對系爭 土地『全體』共有人為請求之原訴，變更為「請求張保妹等 23人於張堂盛等二人給付附件所示系爭買賣契約約定之價金 1 億2,636 萬1,812 元之同時，將系爭土地所有權按張堂盛 、張彥杰應有部分各二分之一辦理所有權移轉登記予張堂盛 等二人」，為系爭判決書在程序事項欄記載甚明，足見原告 對被告邱金松並無任何請求。 ㈡再者，被告邱金松亦非系爭判決主文所示附表二之「張保妹 等23人」其中任何一人，亦即原告主張之優先購買權於原告 與被告邱金松間並不存在，且被告邱金松未負有與原告締約 之義務。原告所提出102 年8 月9 日之土地買賣契約書（買 方林業興、賣方張保妹等人，下稱系爭買賣契約），被告邱 金松既非該買賣契約當事人，亦從未同意出售自己之持分予 林業興，被告邱金松處分自己財產，不受系爭判決或系爭買 賣契約之拘束。況原告前於102 年間曾聲請假處分，被告邱 金松非假處分之債務人，查封登記函亦未將系爭應有部分列 為禁止讓與、抵押、出租及其他一切行為之假處分標的。原 告所提出本院民事執行處107 年7 月19日新院平107 司執賢 字第16960 號函，執行之對象與被告邱金松有關者，實為被 繼承人張保妹就系爭土地之應有部分（分別為22848 分之18 85、74098 分之10000 、74098 分之10000 ），並非被告邱 金松之系爭應有部分。 ㈢被告邱金松於106 年11月30日後即全權授權其子張堂涌與被 告名古屋公司協商系爭應有部分暨其他共有人持分買賣事宜 ，由於涉及共有物之交易，且共有人數眾多，又均要求先支 付買賣價金之一部，即每坪約10,000元之價金以示被告名古 屋公司購買意願，被告名古屋公司則擔心買賣過程出現波折 導致其預付之金額日後求償無著，故要求被告邱金松先以其 系爭應有部分設定系爭抵押權作為擔保，俟日後再將其他共 有人持分併入共同擔保範圍。嗣被告二人暨其他共有人於10 7 年2 月3 日簽訂土地買賣契約後，被告名古屋公司隨即交 付發票日為107 年2 月10日之支票（由張堂涌受領），併另 有4 月25日之支票以及代付增值稅等必要費用，被告名古屋 公司實際支出至少已達2,295 萬6,296 元，有明細表為憑。 ㈣被告二人間於106 年12月14日借款契約書簽立時確實無金額 之交付，係買賣雙方以約1,879 坪、每坪10,000元預付金， 加計預估墊付增值稅及規費後，以2,100 萬元整數估算，違 約金以兩倍估計而得出4,200 萬元之概算金額填製於代書事 務所之例稿送件。被告名古屋公司至少已支出2,295 萬6,29 6 元，又立約時所有條件均無法十足確定，故於107 年2 月 3 日之土地買賣契約書約定違約之賠償，故系爭抵押權絕非 無擔保債權之存在。後因原告以強制執行方式取得部分土地 導致被告邱金松暨其他共有人暫無法履約，部分出賣人因此 陸續返還已收價金予被告名古屋公司，惟迄至107 年10月31 日止匯還被告名古屋公司者僅1,639 萬5,400 元，縱使不計 入違約金及利息，迄今尚未結清之本金部分即有近600 萬元 之差額，亦證被告二人間確實有債權債務關係存在，絕非原 告所主張之情等語置辯，並聲明：如主文第1 項所示。 三、兩造不爭執事項： ㈠系爭判決業已確定，主文第1 、2 、3 項分別為（本院卷第 30頁）： ⒈確認張堂盛、張彥杰對附表二所示張保妹等23人就附表一所 示土地於102 年8 月9 日與林業興訂立如附件所示之土地買 賣契約，有同一條件之優先承購權存在。 ⒉附表二所示張保妹等23人應就附表一所示土地按如附件所示 之土地買賣契約同一條件與張堂盛、張彥杰補訂書面買賣契 約，並於張堂盛、張彥杰給付價金1 億2,636 萬1,812 元之 同時，將附表一所示土地所有權全部按張堂盛、張彥杰應有 部分各二分之一辦理所有權移轉登記予張堂盛、張彥杰。 ⒊張堂盛、張彥杰其餘追加之訴駁回。 ㈡被告邱金松就系爭應有部分，於106 年12月19日為被告名古 屋公司設定系爭抵押權（本院卷第68-75 頁）。 ㈢被告邱金松於107 年4 月3 日以買賣為原因，將系爭應有部 分，移轉登記予金寶龍公司（本院卷第13-17 頁）。 ㈣張保妹為被告邱金松之配偶，業於107 年2 月5 日死亡，被 告邱金松未拋棄繼承，有原告提出之除戶謄本、本院新院平 家寬107 司家聲字第812 號第24789 號函可稽（本院卷第21 2 、214 頁）。 四、本件爭點 ㈠系爭判決之效力，是否及於被告邱金松？被告邱金松是否因 此負有移轉系爭應有部分予原告之義務？ ㈡被告二人間所為之買賣債權行為、設定系爭抵押權之物權行 為，是否均係通謀虛偽意思表示而無效？ ㈢被告邱金松所為設定系爭抵押權行為，是否為無償行為？是 否詐害原告債權？ ㈣被告邱金松對於被繼承人張保妹依系爭買賣契約對原告所負 債務，有無清償責任？ 五、本院之判斷： ㈠依系爭判決主文所示，被告邱金松並不負有移轉系爭應有部 分予原告之義務： ⒈按部分共有人依土地法第34條之1第1項規定，將共有土地之 全部出賣於人，就同意出賣之共有人言，係出賣其自有之應 有部分，並有權一併出賣未同意出賣之共有人之應有部分； 此種處分權乃係基於實體法規定而發生，同意出賣之共有人 並非代理未同意出賣之共有人與買受人訂立買賣契約，未同 意出賣之共有人與買受人間，自不發生何等法律關係（最高 法院88年度台上字第1703號判決參照）。經查被告邱金松並 未同意出賣系爭應有部分予林業興，縱原告行使優先購買權 經系爭判決肯認，被告邱金松仍不與原告發生何等法律關係 。 ⒉再本院詳閱系爭判決主文第1 、2 、3 項諭知之內容（詳見 不爭執事項㈠），判決主文僅命張保妹等23人履行補訂書面 買賣契約、於受領價金同時移轉附表一所示土地所有權全部 予原告及張彥杰之義務，並未命本件被告邱金松為任何義務 ，原告迄今並未具體指出系爭判決究竟何處認定被告邱金松 負有移轉系爭應有部分之義務？原告徒以空口主張，且將張 保妹等23人之義務張冠李戴，自無可取。 ㈡被告二人間之買賣、設定抵押權行為應屬真正，並非通謀虛 偽行為： ⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效；又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得 而知者，應負回復原狀之責任，民法第87條第1 項前段、第 113 條固有明文。惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛 偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上 字第29號判例意旨參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利 者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自 己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17 年上字第917 號判例參照）。 ⒉經查： ⑴被告二人辯稱雙方有真實之買賣契約關係，為擔保被告邱金 松履行出賣人義務，而設定系爭抵押權乙節，業據被告提出 107 年2 月3 日土地買賣契約書1 份（上載出賣之共有人17 人+7人）、發票日期均為107 年2 月10日之付款支票18紙、 發票日期107 年4 月25日之付款支票1 紙、被告邱金松就系 爭應有部分土地增值稅繳款書3 份（已蓋繳款戳章）在卷可 參（本院卷第170-180 、230 、238-240 頁均影本）。本院 審酌付款支票19紙合計逾2,000 萬元以上，且其中18紙均為 指定受款人、禁止背書轉讓之支票；上開土地增值稅繳款書 ，所繳金額高達684,552 元、221,708 元、218,937 元，合 計逾百萬元以上稅款，若非被告二人有土地買賣之真意，衡 情應不致於平白無故繳納逾百萬元以上之土地增值稅予國庫 ，反致自身損失鉅額金錢，亦不會隨意交付18紙指定受款人 、禁止背書轉讓之支票（付款人為臺灣中小企業銀行楊梅分 行），導致日後支票作廢之理，是被告二人辯稱真實買賣， 應屬非虛，所為設定系爭抵押權行為亦符合常理。 ⑵反之，原告徒以空口主張被告邱金松依系爭判決同有配合移 轉系爭應有部分之義務存在，為掏空系爭應有部分價值，與 被告名古屋公司通謀而為虛偽買賣、設抵云云，卻未舉證佐 實被告名古屋公司有何配合被告邱金松之動機？利益何在？ 被告二人如何謀議？等重要事項，是原告此部分主張，應不 可取。 ㈢被告邱金松設定系爭抵押權乃有償處分行為，已如前述，且 被告邱金松本即有權處分自己財產，並非侵害原告對張保妹 等23人之契約權利。 ⒈按「各共有人，得自由處分其應有部分。」民法第819 條第 1 項定有明文，被告邱金松本得自由處分系爭應有部分，包 括設定系爭抵押權予被告名古屋公司或移轉登記予金寶龍公 司。姑不論張保妹等23人依土地法第34條之1 第1 項規定處 分共有土地全部，是否因此陷於債務不履行，乃另一問題， 然被告邱金松行使自己的權利，究與侵害他人權利不同。 ⒉債權人對於債務人所為之有償行為，如欲聲請法院予以撤銷 ，必先證明自己之權利係因該項行為致受損害而後可，否則 即無撤銷權行使之可言（最高法院48年台上字第338 號判例 意旨參照）。原告雖主張被告邱金松106 年並無任何收入， 唯一財產係一違建，而該違建又因無權占有，面臨被拆除命 運，財產價值甚微，則被告邱金松於106 年12月19日所為之 處分行為，並非僅只有害於原告，因處分時被告邱金松明顯 缺乏資力可負擔任何損害賠償，任何債權人均會因被告邱金 松上開處分行為而受害，上開處分行為自屬詐害債權行為云 云。惟查，原告對於被告邱金松並無任何債權存在，業據本 院審認如上，原告自無債權受害之情形，況原告亦未舉證被 告邱金松對外尚有對原告以外之人之其他債務存在，原告所 為被告邱金松詐害債權之主張，亦屬無據。準此，原告主張 依民法第244 條第1 項規定撤銷系爭抵押權設定行為，亦無 理由。 ㈣被告邱金松並未繼承張保妹對系爭土地之應有部分，被告邱 金松就張保妹依系爭買賣契約對原告所負之債務，不負清償 責任。 ⒈按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承 人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人 本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承 所得遺產為限，負清償責任。」民法第1148條定有明文。 ⒉雖張保妹係被告邱金松之配偶，惟張保妹所有之系爭土地權 利（應有部分，456 地號為22848 分之1885、456-2 地號為 74098 分之10000 、456-3 地號為74098 分之10000 ），在 張保妹死亡後，係由張保妹之子張堂涌單獨繼承，被告邱金 松並未繼承，此情業據被告邱金松於本院刑事案件（107 年 度自字第8 號，為張堂盛自訴邱金松、張堂涌背信等案件， 經一審判決邱金松、張堂涌均無罪）供承在卷，且有土地登 記第一類謄本影本附於該案，已為107 年度自字第8 號刑事 判決書記載明確（本院卷第165 頁）。是以，被告邱金松既 未繼承張保妹對系爭土地之應有部分，就張保妹依系爭買賣 契約對原告所負之債務，自不負清償責任。 ⒊綜上，被告邱金松處分自己之系爭應有部分，此與張保妹負 有移轉系爭土地所有權全部之義務，分屬二事，被告邱金松 無以固有財產清償繼承債務之義務。 ㈤綜上所述，原告起訴主張被告二人間買賣不實且系爭抵押權 設定行為侵害原告之權利，依民法第87條第1 項、第184 條 第1 項、第213 條第1 項、第242 條、民事訴訟法第247 條 之規定提起先位之訴；依民法第244 條第1 項、第242 條、 第184 條第1 項、第213 條第1 項、第114 條準用第113 條 之規定提起備位之訴，並為前揭先、備位聲明，以及追加繼 承法律關係而為請求（本院卷第90-91 、186 頁），均為無 理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不一一 論列。至原告聲請調查被告名古屋公司名下臺灣中小企業銀 行楊梅分行000-000-00000 帳戶自107 年2 月1 日至107 年 10月31日之全部交易明細乙節（本院卷第192 頁），查被告 名古屋公司係以訴外人「黃金屋事業股份有限公司」簽發之 支票作為付款工具（本院卷第175-180 頁），是本院認無調 查之必要，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 108 年 2 月 21 日 民事第二庭 法 官 陳麗芬 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 2 月 21 日 書記官 謝國聖