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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 108年度建字第15號 原　　　告　張振琛即振典工程行 訴訟代理人　吳啟孝律師 被　　　告　久鼎機電實業股份有限公司 法定代理人　鄒曉民 訴訟代理人　馮浚銓律師 　　　　　　簡詠詩 　　　　　　顏銘煌 上列當事人間給付報酬等事件，本院於民國109 年6 月4 日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣柒拾玖萬參仟壹佰零陸元，及其中新臺幣 參拾肆萬陸仟伍佰壹拾壹元自民國一０七年八月二十六日起、其 中新臺幣肆拾肆萬陸仟伍佰玖拾伍元自民國一０七年十一月二十 六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之二十五，餘由原告負擔。 本判決第一項，於原告供擔保新臺幣貳拾陸萬伍仟元後，得假執 行。但被告如以新臺幣柒拾玖萬參仟壹佰零陸元為原告預供擔保 後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 及 理 由 一、原告起訴主張： 甲、就訴之聲明第一項 ㈠、被告承攬訴外人（即業主）億欣營造股份有限公司之「中和 欣御園集合住宅新建工程」，被告將其中「大公電現場工程 」、「消防水現場工程」、「A 、B 棟戶內電氣施工」等項 目發包予原告，此有107 年1 月2 日「大公電現場工程」訂 購單、107 年1 月2 日「消防水現場工程」訂購單、107 年 1 月25日「AB電戶內電氣施工（含缺失修改）及景觀燈工程 」訂購單可稽（卷一第11、29、42頁）。 ㈡、依訂購單第B .1.1「交貨付款」約定，原告交貨後以書面向 被告申請估驗，待被告估驗確認後，原告方得以請領估驗款 ，原告於請領估驗款時應繳交C .2所訂定之文件【註：指合 格之試驗報告及出廠證明書、被告訂購單規定之文件】暨統 一發票於每月25日予被告後，被告於次月25日付款。 ㈢、原告已依訂購單陸續施作完成如附表一、附表二、附表三、 附表四所示之工作金額【附件】。 ⒈附表一所示新臺幣（下同）921,884 元工作已估驗完成，原 告已提出107 年7 月24日發票請款，但被告僅支付其中556, 919 元，尚欠364,965 元，依前引訂購單B .1.1「交貨付款 」約定，應自107 年8 月26日起負遲延付款責任。至於被告 抗辯工程款須扣除清安基金2%、保固款10% 並不合法，因兩 造契約並無清安基金2%之約定，又原告已於107 年9 月3 日 簽發保固保證金本票1 紙（票面金額1,272,347 元、未載發 票日及到期日，下稱系爭本票，卷一第242 頁），不應再自 應付工程款中扣除保固款10% 。 ⒉附表二所示446,595 元工作已估驗完成，原告已提出107 年 10月25日發票請款，被告全然未付，應自107 年11月26日起 負遲延付款責任。至於被告抗辯原告施作有瑕疵未修補，並 非事實，原告業已修補且以電子郵件將修復表回復被告，被 告製作之備忘錄追蹤表亦打勾顯示「完成」（卷一第156-16 1、182頁）。 ⒊附表三所示342,010 元工作已估驗完成，原告已提出107 年 11月24日發票請款，被告全然未付，應自107 年12月26日起 負遲延付款責任。至於被告抗辯原告施作有瑕疵未補正，但 原告並未收到修補瑕疵之通知。 ⒋附表四所示592,839 元工作已施作完成，原告業已於107 年 11月15日向被告工程部專案主任請求估驗，被告卻拒絕估驗 （卷一第82頁）。依最高法院100 年度台上字第1161號判決 意旨（卷一第87-88 頁），承攬人依契約終止前之承攬關係 ，非不得請求定作人給付其已完成特定部分工程之承攬報酬 （終止部分詳後述）。至於被告抗辯原告施作有瑕疵未修補 ，但原告亦未收到修補瑕疵之通知。 ㈣、爰依民法第490 條、第505 條、各紙訂購單B 項、最高法院 100 年度台上字第1161號判決意旨提起本件訴訟其中訴之聲 明第一項，請求被告給付報酬及遲延利息。 乙、就訴之聲明第二項 ㈠、按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為 時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前 項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因 契約解除而生之損害。」民法第507 條定有明文。此所謂定 作人之行為，屬於定作人之協力，具有補助主給付義務之功 能，本件工程契約，被告主給付義務為給付報酬，附隨義務 則為工程估驗。另者，給付為可分而有一部給付不能或給付 遲延之情形時，債權人非不得就該契約之一部解除之，此依 民法第226 條第2 項及第256 條規定推之自明。緣以：除上 開已完工之附表一、二、三、四工程以外，原告尚有其餘工 程猶待施作，惟因被告無故拒絕履行就附表四進行估驗協力 義務，原告前已委請吳啟孝律師於107 年12月22日發函促請 被告進行估驗，被告於同年月25日收受催告函文（卷一第83 -86 頁），仍拒絕配合估驗，是以被告已違約。原告謹以起 訴狀繕本之送達，作為解除兩造訂購單除原告已完成如附表 一、二、三、四工程以外其餘工程之意思表示。 ㈡、原告前於107 年9 月3 日依訂購單B .2點「保證」約定，簽 發系爭本票交付被告，作為保固金之用。既原告已解除附表 一、二、三、四以外之其他工程，又未發生系統保固責任， 被告應回復原狀，爰依民法第259 條第1 款規定請求被告返 還自原告所受領之給付物即系爭本票。 ㈢、再者，依最高法院100 年度台上字第1161號判決意旨，已開 始履行之承攬契約，倘於中途發生當事人給付遲延或給付不 能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給 付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第25 4 條至第256 條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法 第263 條準用第258 條規定，向他方當事人以意思表示為之 。緣以被告遲延給付工程款，且原告已委請律師發函催告給 付，未獲置理，已如上述，原告謹以起訴狀繕本之送達，作 為終止兩造訂購單除原告已完成如附表一、二、三、四工程 以外其餘工程之意思表示。並依民法第179 條不當得利規定 ，請求被告返還系爭本票。 丙、爰依民法第490 條、第505 條、各紙訂購單B 項約定、最高 法院100 年度台上字第1161號判決意旨，請求被告給付給付 報酬（含遲延利息）；暨依民法第259 條第1 款、第179 條 ，請求被告返還系爭本票。並聲明： ㈠、被告應給付原告1,746,409 元，及其中364,965 元自107 年 8 月26日起；其中446,595 元自107 年11月26日起；其中34 2,010 元自107 年12月26日起；其中592,839 元自起訴狀繕 本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈡、被告應將原告所簽發系爭本票1 紙返還予原告。 ㈢、就聲明㈠，原告願供擔保請准宣告假執行。 ㈣、訴訟費用由被告負擔。 二、被告則答辯以： 甲、就訴之聲明第一項 ㈠、不爭執兩造間訂有如原證一所示3 份訂購單工程合約。惟否 認積欠工程款。 ⒈附表一：估驗款確實為921,884 元，而被告已支付556,919 元。其中差額364,965 元未付之理由為： 107 年1 月至7 月，被告應扣工程保留款693,023 元及應扣 清安基金18,438元（按該期貨款2%計算），業經原告在付款 憑證上簽認（卷一第106 頁），故就附表一僅應給付工程款 為210,423 元，但原告表示資金窘迫，欲向被告先借1/2 保 留款即346,511 元，被告同意，故此次給付556,934 元，扣 除匯費15元後於109 年9 月10日淨付556,919 元。 ⒉附表二：不否認兩造於107 年11月12日、107 年11月15日就 附表二進行估驗，惟估驗後發現有諸多缺失，同日即發文通 知原告改善（卷一第108-121 頁久鼎（備）字第0000000-0 號備忘錄含缺失照片；卷一第122-129 頁久鼎（備）字第00 00000-0 號備忘錄含缺失照片），豈料原告收受備忘錄後並 未改善，更於107 年12月7 日未與被告溝通即擅自撤離機具 ，不予施作，造成被告莫大損害。被告迅於107 年12月11日 寄發湖口郵局第181 號存證信函請原告立即進場施工，原告 不予理會，被告無奈，再於107 年12月19日寄發湖口郵局第 185 號存證信函解除承攬契約（卷一第130-136 頁）。就附 表二，原告並未完成工程，被告無法計價，並非拒不付款。 ⒊附表三、附表四：不否認原告有施作，然因原告施作內容缺 失過多且不願改善，致被告無從估驗、計價。 ㈡、原告片面違約，被告已解除契約。為使對業主之工程繼續履 行，被告因此請訴外人竹帝企業有限公司（下稱竹帝公司） 以2,264,850 元、訴外人弘大工程行以422,625 元接續完成 ，合計支出2,687,475 元，爰與原告工程款在同額範圍內抵 銷。 ㈢、再者，依訂購單F .3損失賠償，以及工程合約條文第17條（ 二）、第18條（一）3.約定，因可歸責於原告之責任，造成 被告損失時，原告應負賠償責任，累積最高總金額以訂單總 價30 %為限；原告逾期未完工或開工後進度遲緩作輟無常或 工人機具設備不足，經被告認定不能依限完工時，被告得不 經催告逕行解除契約。準此，依兩造訂購單，交貨日期自10 6 年12月25日起至108 年4 月1 日止分批交貨（卷一第12、 30、43頁），惟原告於107 年12月7 日擅自將機具撤離，經 被告催告，逾10日後仍拒不復工，顯已不能依限完工，被告 於107 年12月19日以湖口郵局第185 號存證信函通知原告解 除雙方全部承攬契約（共3 份）。訂購單總價7,737,946 元 （註：被告加總疑似有誤），原告應賠償被告按總價30% 計 算之金額即2,321,383 元，亦主張與原告之工程款抵銷。 乙、就訴之聲明第二項 系爭本票係系統工程之保固，況系統工程缺失原告並未改善 ，仍應負擔保固責任，被告得持系爭本票向原告求償。且系 爭本票兼為原告向被告借貸1/2 保留款之還款擔保，原告亦 尚未清償借款（卷二第152 頁）。 丙、答辯聲明： ㈠、原告之訴駁回。 ㈡、訴訟費用由原告負擔。 ㈢、如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、本院之判斷： 甲、就訴之聲明第一項 ㈠、附表一：被告應給付原告346,511 元及自107 年8 月26日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒈清安基金18,438元部分：觀諸兩造訂購單及合約條款，雖無 清安基金之約定，然被告已舉證人即被告公司負責現場工程 進度及廠商計價之工程師徐永強到庭證述：原告承作AB棟戶 內工程、大公電、消防水及景觀燈，原告每個月15日至20日 之前會申請估驗，林俊錡負責查驗，我負責計價。（提示卷 一第213- 240頁）付款憑證上記載「扣2%清安基金」，清安 基金就是清潔、安全，這是工地基本要支付的費用，因為施 工完會產生垃圾，營造公司會請他人打掃，就會發生費用， 所以要扣清安基金，至於為何要扣2%，這是我們公司特助和 原告在辦公室談的，我有聽到，就是付款時必須要扣除2%清 安基金等語（卷二第24頁）明確。況原告於每月付款憑證（ 均有記載「扣2%清安基金」）上簽名用印，復依據付款憑證 上載金額開立發票請款，對於被告實際付款金額（已扣除2% 清安基金後）亦無異議，107 年1 月至10月均如此計價，行 之經年，原告於本件訴訟中翻異否認，自無足取。是原告請 求被告給付以清安基金扣除之工程款18,438元，為無理由。 ⒉1/2 保留款346,511 元部分：觀諸兩造訂購單B .1.1交貨付 款、B .2保證、B .2.1保固保證之內容（卷一第12頁），各 期估驗款並無應扣除保留款10% 之約定，而保固保證金原則 上為現金或銀行支票，例外經被告同意後得以原告公司本票 為之，保固保證金有效期至保固期滿為止。另參照合約條文 第15條（二）（卷一第22頁），約定「乙方請領尾款時，提 供所有相關資料與配件，必要時須出具工程保固書及開立工 程承包總價10% 之保固本票，並授權甲方填寫到期日之切結 書，作為履行保固責任之擔保，保固票於保固期滿後退還。 」由此即知何以107 年1 月至10月之付款憑證均不必扣除保 留款10% 。殆至107 年7 月24日原告開立發票請款時，被告 因擔心原告施工狀況越來越不良，故擬就應付工程款中預扣 10 %現金充作保固款，然經原告請求付現、證人林俊錡、徐 永強背書（卷一第242 頁、卷二第18頁），被告接受以由原 告簽發系爭本票及授權書方式充作保固款（卷一第242-243 頁）。準此，被告既無就應付工程款中預扣10 %現金充作保 固款之依據，自應全額給付。進而，被告所扣5%工程款346, 511 元應給付原告。 ⒊原告於107 年7 月24日提出發票請款後，依訂購單約定，被 告應於次月25日付款，所扣之346,511 元應自107 年8 月26 日起負遲延責任。 ㈡、附表二：被告應給付原告446,595 元及自107 年11月26日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒈依兩造訂購單第B .1.1「交貨付款」，原告交貨後以書面向 被告申請估驗，待被告估驗確認後，原告方得以請領估驗款 ，原告於請領估驗款時應繳交C .2所訂定之文件暨統一發票 於每月25日予被告後，被告於次月25日付款。 ⒉被告不爭執已受領原告交付如附表二所示之107 年10月25日 統一發票2 紙，可徵兩造於107 年10月25日之前，業已進行 估驗，就此次估驗縱有瑕疵亦已改善，故經計價446,595 元 ，此綜觀下列證據即明： ⑴證人林俊錡具結證述：我是久鼎公司專案主任，負責中和欣 御園現場勘驗、工程進度、水電消防系統，原告申請估驗時 由我負責查驗，原告施工期間，一開始時人員都有足夠，施 工品質還可以，但後面跟不上進度，人越來越少，缺失越來 越多。附表二所載的施工項目，在10月中有查驗。107 年11 月12日發文的備忘錄及缺失照片（提示卷一第108-121 頁） ，大部分是10月至11月份陸續發現，有發現瑕疵，大公、消 防、戶內的都有等語（卷二第13-15頁）。 ⑵證人徐永強具結證述：我是久鼎公司工程師，負責中和欣御 園現場工程及廠商計價事宜，原告在每月15日-20 日之前會 申請估驗，林俊錡負責查驗，我負責計價。就附表二之計價 ，原告缺失太多，我記得沒有放款，請他們改完之後再說； 就附表三，沒有完成估驗計價等語（卷二第21-23 頁）。 ⑶證人李東霖具結證述：我受僱於原告，負責工地現場、工程 圖面、計價資料。申請估驗計價流程為：我到被告的工務所 領取估驗申請單，之後將估驗申請單放在林俊錡桌上或交給 他本人，之後林俊錡通知我到工地現場會同估驗，我會帶圖 及請款單，針對我所提出完成工程項目及數量進行估驗，再 帶著圖及請款單去找徐永強，跟徐永強核對圖面和數量之後 ，會一起填寫請款單，確認請款項目後，徐永強會將請款單 傳回被告公司，之後徐永強會請我開立被告公司同意的金額 發票，之後我將請款單和發票交給徐永強，以上是估驗計價 的流程。關於附表二及發票，是經過林俊錡現場估驗、徐永 強跟我在圖面上核對數量後所開立的金額，並沒有告知我有 那些缺失，若有缺失，他們不會同意所開立發票的金額。關 於附表三及發票，我在107 年11月25日送到徐永強手上，但 107 年11月28日徐永強說我們缺失沒有改善，所以把發票退 還我們等語（卷二第38-40 頁）。 ⑷原告提出之由被告製作之備忘錄追蹤表即缺失改善紀錄表（ 卷一第182 頁，兩造均不爭執形式上真正），上載被告於10 7 年11月6 日、12日、13日、14日、15日、16日、26日、26 日分別對原告發出8 次備忘錄。核至被告提出之備忘錄簽收 欄（卷二第139-14 1頁），除13日該次是由原告工程領班方 俊翔收受外，其餘均是由證人李東霖簽收。 ⑸本院觀之被告所提①107 年11月12日備忘錄及缺失照片（卷 一第108-121 頁）、②107 年11月15日備忘錄及缺失照片（ 卷一第122-129 頁）；證人林俊錡提出之③107 年11月14日 備忘錄及缺失照片（卷二第86-90 頁）、④107 年11月16日 備忘錄及缺失照片（卷二第91-93 頁）、⑤107 年11月26日 第1 次備忘錄及缺失照片（卷二第94-102頁）、⑥107 年11 月26日第2 次備忘錄及缺失照片（卷二第103-111 頁）【至 於6 日、13日之備忘錄則未見被告提出，應可推知原告業已 修繕完畢，或者已重複臚列在之後發出的備忘錄中，茲不贅 述】，其中①②③④明顯係針對消防、大小公電之瑕疵，其 中⑤會勘日期107 年11月24日、其中⑥會勘日期107 年11月 22日，顯然均與附表二即107 年10月份之計價無關，而是與 107 年11月份之計價有關，附表二之計價項目為A 、B 棟戶 內工程，並無消防、大小公電工程。被告所提證人林俊錡、 徐永強亦明知於此，故對於附表二即107 年10月份之計價， 並未退回原告請款發票，只是沒有放款，理由係在107 年11 月25日應付款日前，發現上開①②③④⑤⑥缺失，而決意不 放款。 ⑹綜上，附表二工作既無瑕疵，則被告依訂購單B .1.1，就附 表二工程款446,595 元，至遲應於107 年11月25日給付而未 付，應自107 年11月26日起負遲延責任。 ㈢、附表三：原告之請求應予駁回。 ⒈按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」「承攬人完成工作 ，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常 或約定使用之瑕疵。」民法第490 條第1 項、第492 條定有 明文。 ⒉就附表三施作項目之瑕疵，被告於應付款日之前已發現瑕疵 ，並已於11月份對原告發出8 次備忘錄，限期修補，其中至 少上開①②③④⑤⑥缺失並未全數改善。承攬係以工作之「 完成」為目的之契約，於未依當事人之約定，具備約定之品 質前，自難謂工作已「完成」，承攬人之工作是否完成，應 就契約之內容觀察，非可因承攬人應依民法第492 條、第49 3 條規定負品質保證及瑕疵修補之擔保責任，即無視契約之 約定，將「徒具外在形式」但「不具約定品質」之工作，逕 認已完成，而全然委之於承攬人擔保責任之範疇。本院觀之 上開①②③④⑤⑥缺失，包括：消防廣播喇叭未安裝、排風 機房箱體未安裝、發電機油箱油管未配至發電機、灑水幫浦 配管未完成、消防泵電源未配、偵煙感知器未安裝等，絕非 工作已「完成」，被告自無給付工程款義務。 ㈣、附表四：原告之請求應予駁回。 兩造不爭執原告自行於107 年12月7 日停工退場（卷二第18 -19 、43頁），就附表四工作兩造並未會同估驗及計價，被 告亦陳稱瑕疵甚多致無法估驗、計價。原告固謂其離場前已 施作如附表四之項目及金額，惟原告所舉證據僅有陳文成建 築師事務所107 年11月20日工程預算表（卷一第79-81 頁） ，別無其他已完成工作且符合約定品質之證據，原告復拒絕 預納費用進行鑑定，是此部分請求尚乏實據，無從准許。 ㈤、至被告抗辯因原告擅自違約退場，致其另行發包予訴外人竹 帝公司修補瑕疵費用2,264,850 元、弘大工程行點工費用42 2,625 元接續完成，與原告工程款抵銷乙節，為原告所爭執 ，並指摘被告所提竹帝公司報價單所示施工項目與原告之瑕 疵無關，沒有數量及單價，全部都是「1 式」，魚目混珠， 不能徒憑項目名稱以判斷真正工作內容。經查： ⒈被告支付竹帝公司工程款2,264,850 元（含稅），業據被告 提出竹帝公司統一發票、外包訂購單、報價單、簽領書在卷 （卷一第137-140 頁，卷二第164 頁）；被告支付弘大工程 行點工費用422,625 元（含稅），亦據被告提出統一發票、 付款切結書在卷（卷一第141 頁，卷二第165-166 頁），均 堪信有此付款事實。 ⒉惟本院觀諸竹帝公司報價單項目，部分工項並無法直接對應 於上開①②③④⑤⑥缺失，舉例言之，例如：序號3 即樣品 屋缺失改善；序號13即2-3 樓A-B 棟外牆景觀燈施工；序號 64即A 棟1F-3F 器具安裝；序號65即B 棟1F-8F 器具安裝； 序號67即總機測試；序號68即消檢測試等等。參以證人林俊 錡之證詞，本院詢問「竹帝公司上開報價單所載工項，是針 對振典工程行未完成的工項或是瑕疵未修繕的工項？還是額 外由久鼎發包的工項，與振典工程行無關？」證人林俊錡證 述：竹帝公司所施作的工程，都是振典工程行合約內容的工 項等語；另者，被告訴訟代理人詢問「弘大工程行這些工項 是否針對振典工程行未完成的工項，或是瑕疵未修繕的工項 ？」證人林俊錡證述：是振典未完成的工項，其中也有瑕疵 未修繕的工項等語（本院卷二第19-20 頁）。據上可知，被 告支付竹帝公司工程款2,264,850 元、弘大工程行點工費用 422,625 元，涵括修補原告已施作但有瑕疵之費用，亦涵括 原告未施作且未請款之全部工程。再對照於被告所提出「被 證十二照片」即被告所謂缺失改善前、中、後照片，亦無上 引例示序號3 、13、64、65、67、68等亦明。從而，究竟被 告用作修補原告工程瑕疵之費用為若干元，數額不明。 ⒊民法第493 條第1 、2 項固規定「工作有瑕疵者，定作人得 定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修 補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要 之費用。」惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟法第277 條就舉證責任分配之原則規定 甚明，承上⒉所論，被告自行修補瑕疵之必要費用數額，應 由被告舉證。就此一爭執，經本院曉諭，被告認其舉證責任 已盡而不請求鑑定（卷二第172-173 頁）。是以，被告用作 修補原告工程瑕疵之費用數額不明之不利益，應由被告承擔 。據上，被告抗辯以其發包予竹帝公司、弘大工程行之全部 支出與原告之應領未領工程款抵銷，尚嫌無據，不應准許。 ㈥、綜上，原告依民法第490 條第1 項、第505 條第2 項、各紙 訂購單B 項，請求被告給付793,106 元，及其中346,511 元 自107 年8 月26日起、其中446,595 元自107 年11月26日起 ，均至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應 予准許，爰判決如主文第1 項。逾上開數額之請求則於法無 據，應予駁回。 乙、就訴之聲明第二項 一、系爭本票之用途，業據原告明載於本票下緣，為「此本票為 中和南山路欣御園建設之承攬工程保固款10% 之本票，此本 票為專案款項，不可挪為它用（為本工程之系統保固，非為 設備保固），如有違約，此本票立即生效，絕無異議。（振 典工程行張振琛簽章）」，此外，本票下緣並有被告蓋用工 務所橢圓戳章及被告公司之林俊錡、徐永強簽名背書（本院 卷一第242 頁）；兼以被告預擬供其不特定下包廠商簽署之 授權書（授權被告在下包廠商違約時，被告得自行填寫票據 日期後提兌），授權書亦載明系爭本票是保固金（本院卷一 第243 頁）。故系爭本票為保固票，殆無疑義。至於被告反 於文字明確記載而曲解為系爭本票兼作借款還款擔保，並無 足取，應予指明。 二、依兩造訂購單E .1保固期約定「保固期為業主正式驗收合格 日起24個月，無償負責產品保固。」B .2.1保固保證約定「 保固保證金有效期至本工程保固期滿為止。」兩造均不爭執 本件工程契約已解除（本院卷二第171 頁），但所爭執者乃 究係何方違約？何方得解除契約？經查： ⒈苟依原告主張，因被告積欠工程款170 萬餘元不付，且拒絕 履行協力義務進行估驗，原告於107 年12月7 日退場，嗣並 委託律師以107 年12月22日107 孝律字第1071222 號函催告 被告於文到後即刻付款，且應於7 日內就已完工部分進行估 驗，否則解除已施作工程以外之其餘工程部分，此函已於10 7 年12月24日送達被告，並提出律師函及掛號回執為證（本 院卷一第83-86 頁）。原告復以起訴狀繕本之送達，作為解 除兩造訂購單除原告已完成如附表一、二、三、四工程以外 其餘工程之意思表示。而起訴狀繕本係於108 年1 月25日送 達被告（卷一第91頁），是以，本件工程契約未施作部分應 係於108 年1 月25日解除。 ⒉苟依被告主張，被告發現原告於107 年12月7 日退場後，旋 於107 年12月11日寄發湖口郵局第181 號存證信函通知原告 即刻復工，仍未復工，嗣被告於107 年12月19日寄發湖口郵 局第185 號存證信函解除全部契約（本院卷一第130-136 頁 ）。惟查，前揭第181 號函遲於107 年12月27日始送達原告 ，尚未及起算任何催告期間，被告率爾提前於107 年12月19 日即以第185 號函解除全部契約，詎又因招領逾期而退回被 告，以致於被告所為解除契約意思表示，迄今猶未送達原告 。 ⒊按「（承攬）報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應 於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分 定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」「契約 當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其 履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第50 5 條、第254 條分有明文。而被告就附表一應給付原告346,51 1 元及遲延利息、就附表二應給付原告446,595 元及遲延利 息，業據本院審認如前，故被告給付遲延自可認定，原告有 權解除契約，本件工程契約未施作部分於108 年1 月25日解 除。 三、然而，縱算本件工程契約未施作部分係於108 年1 月25日解 除，然已施作部分未經解除，且原告已受領107 年1 月份至 7 月份工程款，仍應就未經解除部分負保固責任。而原告並 未舉證保固期間已屆滿且未發生應保固之責任。準此，原告 請求被告返還系爭本票，不應准許，應予駁回。 丙、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證 據，經本院審酌後，於判決結果不生影響，爰不一一論述。 丁、就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請假執行及免為假 執行，均核無不合，爰各諭知擔保金額後併准許之。就原告 敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併 予駁回。 戊、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 109 年 6 月 30 日 民事第二庭 法 官 陳麗芬 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 7 月 2 日 書記官 曾煜智